Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_242/2016 Arręt du 13 juin 2017 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Seiler, Président, Zünd et Donzallaz. Greffier : M. Dubey. Participants ŕ la procédure Manor SA, représentée par Me Michaël Biot, avocat, recourante, contre Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genčve, Syndicat UNIA, représenté par Me Christian Bruchez, avocat. Objet Mesures compensatoires concernant les pauses des employés, recours contre l'arręt de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, 1čre section, du 9 février 2016. Faits : A. Par décision du 24 septembre 2013, afin de faire bénéficier le personnel privé de lumičre naturelle de pauses compensatoires, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genčve (ci-aprčs : OCIRT) a imposé ŕ Manor SA de Ť1. Mettre en place un systčme d'organisation permettant d'assurer aux employés de prendre leur pause de maničre effective. Ce systčme peut revętir une forme alternative, soit : a) Mettre en place des professions tournantes. Il faut entendre par professions tournantes le déploiement d'employés susceptibles de remplacer un employé ŕ un poste de travail pendant le temps de la pause Ť lumičre ť compensatoire. b) Planifier et organiser les pauses compensatoires Ť lumičre ť en les intégrant de façon systématique dans les plannings horaires des employésť. Par arręt ATA/978/2014 du 9 décembre 2014, la Cour de justice du canton de Genčve a réformé le point 1 de la décision de l'OCIRT du 24 septembre 2013 et imposé ŕ Manor SA de Ť1. Mettre en place un systčme d'organisation permettant d'assurer aux employés de prendre leurs pauses de maničre effective, en planifiant et organisant les pauses compensatoires lumičres de maničre systématique dans le planning des employés dont les postes sont privés de lumičre naturelle et de vue sur l'extérieur. Ces pauses s'ajouteront aux pauses ordinaires. Elles seront ŕ la charge de l'employeur. Elles seront d'une durée de vingt minutes par demi-journée et par employé (temps de déplacement non inclus). Elles devront pouvoir se dérouler, au choix de l'employé, ŕ l'extérieur ou dans un local de pause pourvu de lumičre naturelle et d'une vue sur l'extérieurť; confirme la décision pour le surplus (...) ť. Par arręt 2C_115/2015 du 6 février 2015, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours qu'avait déposé le Département de la sécurité et de l'économie du canton de Genčve contre l'arręt ATA/978/2014 rendu le 9 décembre 2014 par la Cour de justice du canton de Genčve. En exécution de l'arręt ATA/978/2014 du 9 décembre 2014, Manor SA a intégré dans les plans de travail des pauses compensatoires lumičre pour toutes personnes ayant une durée de présence ininterrompue de quatre heures, ainsi que l'adaptation des pointeuses permettant de contrôler le respect des temps de pause. Selon Manor SA, la notion de Ťdemi-journéeť contenue dans l'ATA/978/2014 signifiait une occupation ininterrompue du personnel concerné durant quatre heures, de sorte que la rčgle posée par l'ATA 978/2014 s'appliquait lorsque le seuil de 4h00 était atteint. Le 22 juillet 2015, l'OCIRT a décidé qu'Ťune premičre pause compensatoire de vingt minutes devait ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de trois heures trente de temps de travail effectif indépendamment d'éventuelles pauses ordinaires. Une deuxičme pause compensatoire de vingt minutes devait ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de deux fois trois heures trente de travail effectif, soit sept heures de travail effectif, indépendamment d'éventuelles pauses ordinaires. Seule la durée effective de travail est pertinente pour déterminer le droit ŕ la pause compensatoire. Une éventuelle interruption ne saurait dčs lors écarter le droit ŕ cette pauseť. Le 14 septembre 2015, Manor SA et Unia ont recouru séparément contre cette décision auprčs de la Cour de justice du canton de Genčve. Le 24 septembre 2015, la présidence de la chambre administrative a restitué l'effet suspensif au recours déposé par Manor SA et, le 2 novembre 2015, joint les causes. B. Par arręt du 9 février 2016, la Cour de justice a partiellement admis les recours et réformé la décision rendue le 22 juillet 2015 par l'OCIRT en ce sens qu'Ťune premičre pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 3h40 de temps de travail effectif indépendamment d'éventuelles pauses ordinaires. Une deuxičme pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 2 x 3h40 de travail effectif, soit 7 heures 20 de travail effectif, indépendamment d'éventuelles pauses ordinairesť et l'a confirmée pour le surplus. C. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, Manor SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt rendu le 9 février 2016 par la Cour de justice du canton de Genčve, subsidiairement, de lui renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle demande l'effet suspensif. Par ordonnance du 25 avril 2016, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif. La Cour de justice du canton de Genčve renonce ŕ déposer des observations sur recours. L'OCIRT et le Syndicat Unia concluent au rejet du recours. Manor SA a renoncé ŕ répliquer. Considérant en droit : 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par un tribunal cantonal supérieur de derničre instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), sans que l'on se trouve dans l'un des cas d'exceptions mentionnés par l'art. 83 LTF. Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF), par la destinataire de l'arręt attaqué qui, en sa qualité d'employeur, a un intéręt digne de protection ŕ l'annulation ou ŕ la modification de celui-ci (art. 89 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable. Il s'ensuit que le recours constitutionnel, déposé ŕ titre subsidiaire au présent recours en matičre de droit public, est irrecevable (art. 113 LTF a contrario). 2. 2.1. L'objet de la contestation portée devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arręt attaqué (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136 II 457 consid. 4.2 p. 462 s.). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delŕ de l'objet de la contestation (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 125 V 413 consid. 2a p. 415 s.). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut ętre réduit, mais ne saurait ętre ni élargi, ni transformé par rapport ŕ ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arręt entrepris (et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral; ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136 V 362 consid. 3.4.2 et 3.4.3 p. 365). 2.2. En l'espčce, l'instance précédente a précisé que l'objet du litige devant elle était restreint ŕ la décision de l'OCIRT du 22 juillet 2015, qui avait pour but la mise en oeuvre des pauses compensatoires lumičre telles qu'exigées par l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 entré en force. En soutenant ŕ titre liminaire que l'arręt attaqué constitue une nouvelle décision parce qu'il lui impose de nouvelles obligations qui n'étaient pas prévues par l'arręt du 9 décembre 2014, la recourante se borne ŕ formuler en d'autres termes une éventuelle conséquence de ses griefs qui ne revętent pas de portée propre par rapport ŕ ses conclusions formelles. 2.3. Aprčs avoir rappelé le contenu de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 selon lequel " les pauses compensatoires lumičre seront d'une durée de vingt minutes par demi-journée (...) ", l'instance précédente a précisé que le terme de " demi-journée " faisait référence ŕ une période d'une durée de quatre heures, qui n'était pas interrompue par la pause ordinaire, et que le terme " par " indiquait que la pause compensatoire lumičre devait intervenir pendant cette période et non au terme de celle-ci. Puis, comparant le contenu précisé de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 ŕ la décision de l'OCIRT du 22 juillet 2015, elle a précisé que les termes " ŕ partir de " utilisés dans la décision de l'OCIRT du 22 juillet 2015 signifiaient " pendant une période d'une durée de quatre heures " et a réformé la décision en ce sens qu'Ťune premičre pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 3h40 de temps de travail effectif indépendamment d'éventuelles pauses ordinaires. Une deuxičme pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 2 x 3h40 de travail effectif, soit 7 heures 20 de travail effectif, indépendamment d'éventuelles pauses ordinairesť et l'a confirmée pour le surplus. 2.4. La recourante soutient que ces précisions violent les art. 6 et 51 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr; RS 822.11) et 38 al. 3 de l'Ordonnance 3 du 18 aoűt 1993 relative ŕ la loi sur le travail (OLT 3; Protection de la santé; RS 822.113). En principe, l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014, qui concrétise le contenu des art. 6 et 51 LTr et 38 al. 3 OLT 3 ŕ charge de la recourante, est entré en force de sorte que la conformité de l'arręt attaqué aux dispositions légales et réglementaires citées ne peut plus ętre remise en cause. Toutefois, lorsque l'arręt entré en force autorise plusieurs interprétations, dont l'une est conforme ŕ la loi et l'autre ne l'est pas, seule celle qui est conforme doit ętre choisie, ce qui implique alors un examen de la légalité. En l'espčce toutefois, la formulation des art. 6 et 51 LTr et 38 al. 3 OLT 3 est vague, comme l'admet d'ailleurs la recourante, de sorte qu'aucune interprétation de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 ne saurait stricto sensu ętre contraire ŕ ces dispositions. Se pose en revanche la question de savoir si l'interprétation finalement donnée par l'instance précédente de son premier arręt reflčte son véritable sens ou si elle doit ętre écartée au profit de celui donné par la recourante : dans ce contexte, les art. 6 et 51 LTr et 38 al. 3 OLT 3 ne peuvent servir que de moyens auxiliaires d'interprétation, ŕ l'instar des considérants de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014, dont seul le dispositif est entré en force. 3. 3.1. Les parties sont ŕ juste titre d'accord pour dire que le terme de " demi-journée " correspond ŕ une durée de quatre heures. 3.2. Pour la recourante, la rčgle énoncée dans le dispositif de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 s'applique lorsque le seuil de 4h00 de présence est atteint, de sorte que, " pour une durée de présence de 4h00, le temps de travail effectif d'un employé ne dépassera pas 3h40 [...] ". Il s'agirait d'une approche différente de celle de l'instance précédente pour qui Ťune premičre pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 3h40 de temps de travail effectif indépendamment d'éventuelles pauses ordinaires. Une deuxičme pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 2 x 3h40 de travail effectif, soit 7 heures 20 de travail effectif, indépendamment d'éventuelles pauses ordinairesť. De l'avis de la recourante, la formulation de l'instance précédente revient ŕ accorder une pause compensatoire ŕ des employés qui n'effectuent pas une demi-journée complčte de travail, soit quatre heures, ce qui est contraire au dispositif de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 (mémoire de recours p. 13 ss, let. i et ii). La recourante semble de la sorte faire grand cas de l'usage des termes " temps de présence effective " et " temps de travail " et reproche ŕ l'instance précédente de donner des précisions qui s'écartent du dispositif de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 en faisant usage des termes " temps de travail effectif ". Le grief doit ętre écarté. Les deux parties expriment en effet la męme réalité de maničre différente comme le montre l'équation de mise en application de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 telle que préconisée par les deux parties, soit : TPI = TTE + PC TPI étant le Temps de Présence Ininterrompu (sans déduction des pauses ordinaires) dans un local dépourvu de lumičre naturelle, équivalant ŕ 4h00 (soit une demi-journée) TTE étant le Temps de Travail Effectif sans prise en considération d'une pause ordinaire, équivalant ŕ 3h40 PC étant la Pause Compensatoire, équivalent ŕ 20 minutes. Il n'importe donc pas de transcrire cette équation d'une maničre ou d'une autre, l'essentiel étant que l'addition du temps de travail effectif 3h40 et de la pause compensatoire de 20 minutes équivaut ŕ 4h00, soit une demi journée, de présence effective. A cet égard, le temps de travail effectif peut ętre effectué en une traite de 3h40 ou en deux, par exemple de 2h00 + 1h40, la pause compensatoire étant alors intercalée entre les deux périodes de travail effectif. Concrčtement, cela signifie, ŕ titre d'exemple, qu'un employé qui se trouve sur sa place de travail le matin ŕ 8h20 et doit y rester jusqu'ŕ 12h20, aprčs avoir bénéficié d'une pause ordinaire ŕ 9h15 (présence effective), ne pourra continuer ŕ travailler qu'aprčs avoir pris une pause compensatoire ayant lieu au plus tard ŕ 12h00 : de 8h20 ŕ 12h20, il y a 4h00 de TPI ou encore 3h40 de TTE + 20 minutes de PC. 3.3. En jugeant qu'Ťune premičre pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 3h40 de temps de travail effectif indépendamment d'éventuelles pauses ordinaires (sur ce termes voir dispositif de l'arręt ATA/978/2014 du 9 décembre 2014). Une deuxičme pause compensatoire de 20 minutes doit ętre accordée au personnel intéressé ŕ partir de 2 x 3h40 de travail effectif, soit 7 heures 20 de travail effectif, indépendamment d'éventuelles pauses ordinairesť, l'instance précédente a dűment précisé et respecté le dispositif de l'ATA/978/2014 du 9 décembre 2014. Le recours est donc rejeté sur ce point. 4. Pour le surplus, invoquant l'art. 27 al. 1 Cst., la recourante se plaint de la violation de la liberté économique. Dans la mesure oů il peut ętre examiné, le grief doit ętre rejeté pour les motifs convaincants exposés dans le considérant 13 de l'arręt attaqué, auquel il peut ętre renvoyé en l'espčce. 5. Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Bien qu'il obtienne gain de cause, aucuns dépens ne sont alloués au canton de Genčve (art. 68 al. 1 et 3 LTF). En revanche, la recourante versera des dépens au syndicat Unia qui a obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matičre de droit public est rejeté. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 4. La recourante versera au syndicat Unia une indemnité de 3'000 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure fédérale. 5. Le présent arręt est communiqué aux mandataires de la recourante et du Syndicat UNIA, ŕ l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genčve, ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, 1čre section ainsi qu'au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (SECO). Lausanne, le 13 juin 2017 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Seiler Le Greffier : Dubey