Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_243/2010 Arręt du 11 octobre 2010 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Zünd, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffier: M. Chatton. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Désirée Vicente Diaz, avocate, recourant, contre Service des migrations du canton de Neuchâtel, rue de Tivoli 28, case postale 124, 2000 Neuchâtel, intimé, Département de l'économie du canton de Neuchâtel, au Château, 2001 Neuchâtel 1. Objet Autorisation de séjour et renvoi, recours contre l'arręt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 16 février 2010. Faits: A. X.________, ressortissant marocain, est entré en Suisse au bénéfice d'un visa touristique en juin 2002 et une nouvelle fois en aoűt 2002 alors qu'il ne possédait qu'un visa pour les Etats de l'espace Schengen. Le 31 juillet 2003, il a épousé ŕ A.________ (GE) une ressortissante suisse et a obtenu une autorisation de séjour par regroupement familial. Le 31 juillet 2003, il s'est constitué un domicile ŕ B.________ (NE), tandis que son épouse s'est établie ŕ C.________ (NE) le 1er novembre 2003. B. Sur réquisition du Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-aprčs: le Service des migrations) du 16 aoűt 2007, la police cantonale a rendu un rapport le 20 novembre 2007, aux termes duquel les époux avaient choisi de vivre séparément pour sauver leur couple en raison de la pression exercée par les enfants du premier mariage de D.________. Par décision du 28 novembre 2008, le Service des migrations a refusé ŕ X.________ la prolongation de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai au 15 janvier 2009 pour quitter la Suisse. Le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par le Département de l'économie neuchâtelois (ci-aprčs: le Département de l'économie) en date du 5 octobre 2009. Par arręt du 16 février 2010, la Cour de droit public du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-aprčs: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par X.________ contre la décision du 5 octobre 2009. C. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public et par celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt du Tribunal administratif du 16 février 2010 et de lui accorder le droit ŕ la prolongation de son permis de séjour; subsidiairement, de renvoyer l'affaire ŕ l'autorité compétente pour nouvelle décision au sens des considérants; plus subsidiairement, de renvoyer l'affaire ŕ l'autorité compétente pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Le Service des migrations se réfčre aux motifs de l'arręt du Tribunal administratif et conclut, avec suite de frais, au rejet du recours, en tant qu'il est recevable. Le Tribunal administratif et le Département de l'économie se réfčrent également aux motifs de l'arręt entrepris et concluent au rejet du recours, s'agissant du Département dans la mesure oů le recours est recevable. L'Office fédéral des migrations propose lui aussi le rejet du recours. D. Par courrier du 6 octobre 2010, le Service des migrations a transmis au Tribunal fédéral, "en complément ŕ" ses précédentes observations, diverses pičces et un courrier reçus de l'épouse de X.________ censés notamment établir le mariage de ce dernier au mois de septembre 2010 avec une seconde épouse. Considérant en droit: 1. 1.1 La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant cette derničre date sont régies par l'ancien droit. La procédure ayant conduit ŕ la décision de non-renouvellement de l'autorisation de séjour de X.________, qui est ŕ l'origine du litige, a débuté en 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr, si bien que la présente cause doit ętre examinée, ŕ l'exception des questions de procédure (art. 126 al. 2 LEtr), ŕ la lumičre de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 1 113] (cf. ATF 136 II 120 consid. 1.1 p. 122). 1.2 La question de savoir si l'examen du renvoi de Suisse prononcé dans le cadre de la décision du 28 novembre 2008, qui est la conséquence du rejet de la demande de prolongation d'autorisation de séjour (cf. Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Bâle / Genčve / Francfort-sur-le-Main 1997, p. 130), est soumis ŕ la LSEE ou ŕ la LEtr peut demeurer ouverte en l'espčce, dčs lors que seul le recours de droit constitutionnel subsidiaire permettrait d'examiner ledit renvoi mais que ce recours doit ętre déclaré irrecevable (cf. consid. 2.3 et 5 ci-dessous). 2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II 94 consid. 1 p. 96). 2.1 Le recourant a interjeté, en un seul acte conformément ŕ l'art. 119 al. 1 LTF, un recours en matičre de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Le second étant irrecevable en cas de recevabilité du premier (art. 113 LTF), il convient d'examiner si la voie du recours en matičre de droit public est ouverte. 2.2 D'aprčs l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions en matičre de droit des étrangers qui concernent une autorisation ŕ laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le recourant est encore marié ŕ une ressortissante suisse. En principe, il dispose donc, en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, d'un droit (dérivé) ŕ une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage (ATF 130 II 113 consid. 8.3 p. 129; arręt 2C_444/2009 du 21 janvier 2010 consid. 2.2). Son recours est dčs lors recevable sous cet angle, la question de savoir si le refus de la prolongation de l'autorisation de séjour sollicitée se justifie en raison d'un abus de droit devant ętre examinée au fond (ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266). 2.3 Pour le surplus, l'arręt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) - la transmission du dossier au Service des migrations ne concernant que la conséquence pratique de la fixation d'une nouvelle date de renvoi de Suisse -, qui a été rendue en derničre instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Le recours a été formé en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par le destinataire de l'arręt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Il est en principe recevable comme recours en matičre de droit public et, par conséquent, irrecevable comme recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). 2.4 Le courrier du 6 octobre 2010 et ses annexes que l'intimé a adressés au Tribunal fédéral constituent des moyens nouveaux au sens de l'art. 99 al. 1 LTF dont la présentation n'est pas admise ŕ moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Cette exception n'étant pas donnée en l'espčce, ces nova sont irrecevables et ne seront donc pas pris en considération dans le cadre de la présente procédure (cf. arręts 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2 non publié aux ATF 136 I 197; 2C_94/2009 du 16 juin 2009 consid. 2.2). 3. Les autorités cantonales ont refusé de prolonger l'autorisation de séjour du recourant et prononcé son renvoi en retenant en substance que les époux n'ayant jamais vécu ensemble durant leur mariage, le fait pour le recourant de se prévaloir de son mariage constituait un abus de droit. Le recourant le conteste et remet en cause les faits constatés et les preuves appréciées par le Tribunal administratif, en affirmant notamment que sa présence au domicile de son épouse serait constante du fait que s'y trouveraient ses affaires personnelles, que la reprise de la vie commune aurait été tentée ŕ plusieurs reprises et que la police cantonale aurait pu constater, en vérifiant dans la salle de bains au domicile distinct du recourant, la présence d'affaires féminines appartenant ŕ l'épouse de l'intéressé. Quant ŕ ce dernier point, X.________ semble se plaindre également d'une violation de son droit d'ętre entendu. 3.1 Le droit d'ętre entendu (art. 29 al. 2 Cst.) ne s'oppose pas ŕ ce que l'autorité mette un terme ŕ l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une maničre non arbitraire ŕ une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces derničres ne pourraient l'amener ŕ modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428, confirmé récemment in: arręt 2C_51/2010 du 23 aoűt 2010 consid. 2.3). Lorsque, comme en l'espčce, le recourant semble percevoir une violation du premier principe dans le fait que le Tribunal administratif a failli ŕ son devoir d'examiner les faits et de traiter les problčmes pertinents, le grief du droit d'ętre entendu se confond avec celui de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). Il sera traité au considérant 3.3 ci-aprčs. 3.2 En principe, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer ceux-ci que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond ŕ celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF), ce qu'il lui appartient d'exposer et de démontrer de maničre claire et circonstanciée. La correction du vice soulevé doit en outre ętre susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s; 133 II 249 consid. 1.4 p. 254 s; 129 I 113 consid. 2.1 p. 120). Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou męme qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en derničre instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de maničre choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153). 3.3 En l'espčce, le recourant n'indique pas en quoi l'appréciation des faits et des preuves opérée par le Tribunal administratif serait arbitraire ou conduirait ŕ un résultat choquant. En critiquant les faits constatés, le recourant se contente d'y substituer sa propre version, sans établir que celle figurant dans l'arręt entrepris serait manifestement inexacte, de sorte que la question de la recevabilité de ce grief se pose. Au demeurant, contrairement ŕ ce que semble vouloir indiquer le recourant, le Tribunal administratif n'a pas commis d'arbitraire en faisant sien le constat du Département de l'économie selon lequel, s'il peut ętre plausible que des tensions avec les enfants aient initialement nécessité que les époux se constituent des domiciles séparés, l'évolution positive décrite par le recourant aurait pu et dű conduire les époux ŕ tenter de reprendre la vie commune. Il n'est pas non plus choquant qu'ŕ défaut de preuves y relatives, le Tribunal administratif ait retenu: l'absence de toute tentative des époux de vivre sous un męme toit; l'absence de nécessité professionnelle dictant une vie séparée, ou encore le défaut d'autres indices (photographies) étayant l'union du couple. Par ailleurs, et bien qu'il soit certes regrettable que la police cantonale n'ait pas, dans son rapport du 20 novembre 2007, mentionné d'éventuelles recherches qu'elle aurait effectuées dans la salle de bains au domicile du recourant, l'appréciation anticipée des preuves ŕ laquelle a procédé le Tribunal administratif en retenant en substance que le constat d'affaires féminines dans ladite pičce n'aurait pas modifié son appréciation au vu, notamment, de l'existence d'autres indices étayant un abus de droit et du contenu probatoire relatif d'une découverte de ce genre, ne passe pas non plus pour arbitraire et ne viole pas le droit d'ętre entendu du recourant. Le grief du recourant tiré de l'établissement et de l'appréciation arbitraire des faits, ainsi que celui tiré de la violation du droit d'ętre entendu, qui se confond avec le premier grief (cf. supra consid. 3.1), doivent en conséquence ętre rejetés en tant qu'ils sont recevables. Dans la suite de son raisonnement, le Tribunal fédéral se limitera partant aux faits constatés par le Tribunal administratif. 4. Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé les art. 7 LSEE et 8 CEDH garantissant le respect de la vie privée et familiale, dans la mesure oů il a confirmé la décision refusant la prolongation de son autorisation de séjour. 4.1 D'aprčs l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour (al. 1, 1čre phrase) puis, aprčs un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, ŕ l'autorisation d'établissement (al. 1, 2čme phrase), ŕ moins que le mariage n'ait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2). L'art. 8 CEDH consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1), tout en admettant qu'il puisse y avoir une ingérence dans son exercice ŕ certaines conditions (par. 2). Pour pouvoir invoquer la protection familiale découlant de l'art. 8 par. 1 CEDH, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective (ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211; arręt de la CourEDH du 2 aoűt 2001 dans la cause Boultif c. Suisse, Recueil CourEDH 2001-IX par. 48) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s). 4.2 Les droits mentionnés par les art. 7 LSEE et 8 CEDH sont accordés sous réserve d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée ŕ l'encontre de son but pour réaliser des intéręts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 128 II 97 consid. 4 p. 101/102; 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4 p. 103; arręt 2C_289/2008 du 30 septembre 2008 consid. 2.2). Tel est le cas notamment lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car cet objectif n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Comme indice pour un abus de droit, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de considérer le lien conjugal comme vidé de son contenu prčs de deux ans aprčs la fin de la vie commune (ATF 130 II 113 consid. 10.3 et 10.4 p. 135 ss). Cependant, l'on ne saurait déduire du simple fait que les époux ne vivent pas (ou plus) ensemble l'existence d'un abus de droit, le législateur ayant volontairement renoncé, ŕ l'art. 7 al. 1 LSEE, ŕ faire dépendre le droit ŕ une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss, confirmé récemment in: arręt 2C_278/2008 du 18 juin 2008 consid. 4.1). En tout état, l'existence d'un éventuel abus de droit doit ętre appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant ętre pris en considération (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; arręt 2C_167/2010 du 3 aoűt 2010 consid. 7.2). 4.3 En l'occurrence, le recourant était illégalement entré en Suisse au mois d'aoűt 2002 et avait peu aprčs déposé un dossier en vue de son mariage, célébré ŕ A.________ (GE) le 31 juillet 2003. Depuis lors et jusqu'au moment du prononcé de l'arręt attaqué le 16 février 2010, il n'a jamais fait ménage commun avec son épouse. La vie séparée du couple ne se justifie de plus ni au regard d'une nécessité professionnelle ni par rapport aux tensions rencontrées avec les enfants du premier lit de l'épouse du recourant, qui se sont estompées entre-temps. Le recourant ne fait du reste valoir aucun motif concret propre ŕ justifier cette vie séparée. Aussi, le couple n'a-t-il, depuis prčs de sept années, jamais entrepris de tentative de mener une vie conjugale commune. D'ailleurs, l'on cherche en vain des éléments laissant apparaître que, malgré l'absence de vie commune des époux au quotidien, ceux-ci entretiendraient néanmoins entre eux des relations d'une intensité suffisante pour fonder une communauté conjugale méritant de bénéficier de la protection prévue ŕ l'art. 7 al. 1 LSEE ou ŕ l'art. 8 CEDH. Partant, c'est ŕ juste titre que le Tribunal administratif a retenu que le fait pour le recourant de se prévaloir de son mariage était constitutif d'un abus de droit. Il n'a donc pas violé les art. 7 LSEE et art. 8 CEDH en refusant d'accorder une prolongation de son autorisation de séjour en Suisse au recourant. 5. 5.1 Le recourant reproche aussi au Tribunal administratif d'avoir violé les dispositions qui régissent les conditions de renvoi de Suisse et mentionne spécifiquement l'art. 13 let. f de l'ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1996 (OLE; RS 823.21; RO 1986 p. 1791 et les modifications ultérieures), abrogée avec l'entrée en vigueur de la nouvelle législation fédérale en matičre d'étrangers. Il se prévaut en particulier de ce qu'il réside en Suisse depuis 2002, de ce que son intégration socio-professionnelle est bonne et de ce que l'union conjugale avec son épouse est bel et bien effective. 5.2 Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable dans la mesure oů le recours en matičre de droit public est ouvert (cf. consid. 2.3 supra). Les griefs tirés de la procédure de renvoi et, en tant qu'applicable, de l'art. 13 let. f OLE, dont l'examen est exclu dans le cadre du recours en matičre de droit public (art. 83 let. c ch. 2 et 5 LTF), ne peuvent ętre soulevés au titre du recours constitutionnel subsidiaire. Dans ce cadre, le recourant ne serait en effet légitimé (art. 115 LTF) ŕ se prévaloir que de la violation de ses droits de partie débouchant sur un déni de justice formel, dčs lors qu'il ne possčde aucun droit lui permettant de s'opposer ŕ son renvoi ni un droit ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur (ATF 133 I 185 consid. 6 p. 197 ss; arręts 2C_52/2010 du 14 juin 2010 consid. 3.1; 2C_761/2009 du 18 mai 2010 consid. 2.4). Or, le recourant n'invoque pas de tels griefs, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire doit ętre déclaré irrecevable aussi concernant la décision de renvoi et l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas exceptionnel. 6. Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure oů il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matičre de droit public est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel Cour de droit public ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 11 octobre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Chatton