Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_315/2011 Arręt du 28 juillet 2011 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Zünd, Président, Seiler et Aubry Girardin. Greffier: M. Addy. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par le Centre Social Protestant - Genčve, M. Gustave Desarnaulds, recourant, contre Office cantonal de la population du canton de Genčve, route de Chancy 88, 1213 Onex. Objet Autorisation de séjour, recours contre l'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre administrative, 1čre section, du 8 mars 2011. Faits: A. X.________, ressortissant camerounais né en 1975, a épousé le 30 janvier 2004 Y.________, une ressortissante suisse. A la suite de cette union, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour vivre auprčs de son épouse. Délivrée le 24 juin 2004, cette autorisation a été renouvelée le 27 juillet 2006 pour valoir jusqu'au 23 juin 2007. Le 21 avril 2006, son épouse a donné naissance ŕ un enfant, Z.________. Ayant appris que X.________ s'était rendu dans son pays d'origine en mars 2006 et qu'au mois de décembre suivant il n'était toujours pas rentré en Suisse, l'Office cantonal de la population du canton de Genčve (ci-aprčs: l'Office cantonal) a constaté la caducité de son autorisation de séjour, par décision du 6 février 2007. Le 10 mars 2007, X.________ est revenu en Suisse et a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour qui a été considérée comme une nouvelle demande. Il est rentré au Cameroun le 4 juin suivant sans avoir obtenu l'autorisation souhaitée, son épouse ayant dans l'intervalle fait savoir aux autorités que depuis le retour de son mari en Suisse, les choses n'allaient plus dans leur couple; elle a également accusé son conjoint de l'avoir épousée seulement "pour les papiers" et a précisé qu'elle allait divorcer (lettre de l'épouse du 12 avril 2007). A.a A sa demande, Y.________ a été autorisée par le juge civil ŕ vivre séparée de son époux, la garde de l'enfant lui étant attribuée de męme que la jouissance du domicile conjugal (mesures protectrices du 13 septembre 2007). Le 16 octobre 2008, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal de premičre instance) a rendu ŕ l'encontre de X.________ un jugement de divorce par défaut, attribuant l'autorité parentale et le droit de garde de l'enfant ŕ la mčre, suspendant le droit de visite du pčre et condamnant ce dernier ŕ payer une contribution mensuelle de 600 fr. pour l'entretien de son fils. Saisi par le pčre, le 3 septembre 2009, d'une action en modification du jugement de divorce, le Tribunal de premičre instance a ramené la contribution d'entretien de l'enfant ŕ 10 fr. par mois et, sur le fond, a ordonné l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale par le Service vaudois de la protection des mineurs et suspendu l'instruction de la cause jusqu'ŕ droit jugé sur le recours pendant contre le refus d'autorisation de séjour (jugement du 4 mars 2010). Statuant sur appel de chacune des parties, la Cour de justice du canton de Genčve a partiellement réformé le jugement entrepris, en ce sens qu'elle a fixé ŕ 300 fr. la contribution d'entretien de l'enfant; sur le fond, elle a constaté que la mesure de suspension de la cause était devenue sans objet (arręt du 17 décembre 2010). A.b Entre-temps, le 19 mars 2008, l'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé de délivrer un visa ŕ X.________. Ce dernier a néanmoins réussi ŕ venir en Suisse le 20 novembre 2008 au bénéficie d'un visa Schengen obtenu en France. Il a déposé dans notre pays une demande d'asile qui a été déclarée sans objet et rayée du rôle le 4 mars 2009, parce que l'intéressé avait, parallčlement ŕ sa demande d'asile, requis l'octroi d'une autorisation de séjour dans laquelle il expliquait notamment qu'il avait formé une requęte civile pour obtenir un droit de visite surveillé sur son fils (cf. sa lettre du 17 mars 2009 ŕ l'Office cantonal). A la suite d'une plainte pénale de son ex-épouse, le juge de paix du district de Morges lui a interdit de s'approcher ŕ moins de 500 mčtres du domicile ou du lieu de travail de cette derničre et de lui téléphoner ŕ son domicile ou ŕ son travail; le juge a également pris acte du retrait par l'avocat de l'intéressé d'une demande de droit de visite sur son fils (cf. mesures pré-provisionnelles du 29 avril 2009 et mesures provisionnelles du 26 aoűt 2009). A.c Par décision du 14 aoűt 2009, l'Office cantonal a rejeté la demande d'autorisation de séjour déposée par X.________ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. B. X.________ a formé recours contre la décision précitée, en concluant ŕ ce que l'Office cantonal donne un préavis favorable ŕ l'ODM en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour; ŕ titre subsidiaire, il requérait la délivrance d'une admission provisoire pour des motifs tenant ŕ sa santé, notamment psychique. L'Office cantonal a conclu au rejet du recours, au motif que l'intéressé ne pouvait pas se prévaloir d'une relation étroite et effective avec son fils, que son comportement en Suisse n'était pas irréprochable, en raison notamment d'une condamnation ŕ une peine de trois mois d'emprisonnement pour contravention contre l'intégrité sexuelle et violation de domicile (cf. ordonnance du 30 aoűt 2005 du Procureur général du canton de Genčve), et qu'il émargeait ŕ l'aide sociale. Par décision du 4 mai 2010, la Commission cantonale de recours en matičre administrative du canton de Genčve a rejeté le recours. X.________ a recouru contre cette décision. Par arręt du 8 mars 2011, la Cour de justice du canton de Genčve, chambre administrative, a rejeté le recours. C. X.________ interjette un recours en matičre de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, ŕ l'annulation de l'arręt précité de la Cour de justice et ŕ la "délivrance d'un permis de séjour en lien avec sa relation familiale avec son fils Z.________". Il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'Office cantonal et la Cour de justice renoncent ŕ déposer des observations. L'ODM a déposé des déterminations tardives. Considérant en droit: 1. La présente contestation porte sur une demande d'autorisation de séjour déposée aprčs l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20); elle est donc régie par cette loi (art. 126 al. 1 LEtr a contrario). 2. 2.1 D'aprčs l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions en matičre de droit des étrangers qui concernent une autorisation ŕ laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel ŕ l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matičre de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relčve du fond (ATF 136 II 177 consid. 1.1 p. 179; arręt 2C_84/2010 du 1er octobre 2010, destiné ŕ la publication, consid. 3.3). En l'espčce, le recourant ne peut déduire aucun droit ŕ une autorisation de séjour de la LEtr: il est divorcé (cf. art. 42 al. 1 LEtr a contrario) et l'union conjugale n'a pas duré trois ans au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr compte tenu des périodes oů il a séjourné dans son pays d'origine loin de son épouse (cf. art. 42 al. 1 LEtr in fine); par ailleurs, il ne fait valoir aucune raison personnelle majeure imposant la poursuite de son séjour en Suisse au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Le recourant invoque uniquement la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE; RS 0.107) et le droit ŕ la protection de la vie privée et familiale garantit aux art. 8 § 1 CEDH et 13 al. 1 Cst. en se prévalant de sa relation avec son fils de nationalité suisse. Il ne saurait déduire une prétention directe ŕ l'obtention d'une autorisation de séjour des dispositions de la CDE (cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 286 et les arręts cités). En revanche, les art. 8 § 1 CEDH et 13 al. 1 Cst. sont potentiellement de nature ŕ lui conférer un tel droit, si bien que son recours échappe au motif d'irrecevabilité prévu ŕ l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. 2.2 Au surplus, dirigé contre un arręt rendu en derničre instance cantonale par un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (cf. art. 42 LTF) par une personne légitimée ŕ recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il est donc recevable. 3. 3.1 L'art. 13 al. 1 Cst. a la męme portée que l'art. 8 § 1 CEDH en ce qui concerne la garantie de la vie privée et familiale (cf. ATF 126 II 377 consid. 7 p. 394). Par ailleurs, d'aprčs la jurisprudence, les dispositions de la CDE, notamment son art. 3 § 1 qui impose de tenir compte de façon primordiale de l'intéręt supérieur de l'enfant, doivent ętre prises en considération dans le cadre de la pesée des intéręts ŕ effectuer sur la base de l'art. 8 § 1 CEDH (cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 286). 3.2 Selon une jurisprudence constante, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH (respectivement de l'art. 13 al. 1 Cst.), pour s'opposer ŕ une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 135 II 143 consid. 1.3.1 p. 145; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 et les arręts cités). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, męme si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (cf. arręt 2C_679/2009 du 1er avril 2010 consid. 2.2 et les références, notamment ŕ l'ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire ŕ la sécurité nationale, ŕ la sűreté publique, au bien-ętre économique du pays, ŕ la défense de l'ordre et ŕ la prévention des infractions pénales, ŕ la protection de la santé ou de la morale, ou ŕ la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espčce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit ętre résolue sur la base d'une pesée de tous les intéręts privés et publics en présence (ATF 135 I 143 consid. 2.1 p. 147, 153 consid. 2.1 et 2.2 p. 154 ss). Pour ce qui est de l'intéręt privé ŕ obtenir une autorisation de séjour, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité ŕ résider en Suisse peut en principe exercer ce droit męme s'il vit ŕ l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant ŕ la fréquence et ŕ la durée. Un droit plus étendu peut exister (regroupement familial inversé) en présence de liens familiaux particuličrement forts d'un point de vue affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas ętre maintenue; il faut considérer qu'il existe un lien affectif particuličrement fort lorsque le droit de visite est organisé de maničre large et qu'il est exercé de maničre réguličre, spontanée et sans encombre (arręt 2C_710/2009 du 7 mai 2010 consid. 3.1 et la référence citée). En outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable. C'est seulement ŕ ces conditions que l'intéręt privé du parent étranger ŕ demeurer en Suisse peut l'emporter sur l'intéręt public que revęt une politique migratoire restrictive (cf. arręts 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 5.2; 2C_335/2009 du 12 février 2010 consid. 2.2.2; 2C_171/2009 du 3 aoűt 2009 consid. 2.2 et les renvois, notamment ŕ l'ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25). 3.3 La Cour de justice a constaté que le recourant n'avait, au jour du jugement, pratiquement jamais cohabité avec son fils et qu'aucun droit de visite ne lui avait encore été accordé. Il ressort également de l'arręt attaqué qu'il a été condamné, par ordonnance du Procureur général du canton de Genčve du 30 aoűt 2005, ŕ une peine de trois mois d'emprisonnement pour contravention contre l'intégrité sexuelle et violation de domicile. Le recourant ne remet pas en cause les constatations cantonales, du moins pas d'une maničre conforme aux strictes exigences de motivation déduites par la jurisprudence de l'art. 97 al. 1 LTF (cf. ATF 135 II 313 consid. 5.2.2 p. 322; 133 IV 286 consid. 6.2 p. 288). Il se contente en effet, comme en procédure cantonale, d'exposer de façon unilatérale sa propre version des faits. Il sera donc statué sur la seule base des faits retenus dans l'arręt attaqué (cf. art. 105 al. 1 LTF). 3.4 En l'espčce, il est constant qu'en cas de renvoi dans son pays d'origine, le recourant ne pourra, en raison de la distance et de ses moyens financiers limités, que difficilement maintenir des liens effectifs avec son fils. Cette situation ne peut toutefois, comme on l'a vu, conférer un droit ŕ une autorisation de séjour pour exercer le droit de visite sur un enfant que s'il existe des relations particuličrement étroites entre ce dernier et le parent étranger concerné (regroupement familial inversé). A raison, le recourant ne conteste pas qu'il ne remplit pas cette condition. En raison de ses séjours au Cameroun, il n'était en effet pas présent lors de la naissance de son fils et, par la suite, il ne l'a vu en tout et pour tout que pendant quelques semaines aprčs qu'il fut revenu une premičre fois en Suisse en mars 2007. Il fait cependant valoir qu'on ne saurait lui faire grief de cet état de choses, estimant que la responsabilité en revient exclusivement ŕ son ex-épouse et aux autorités civiles qui n'auraient eu de cesse de le contrarier dans ses démarches en vue d'assumer son rôle de pčre et, notamment, d'exercer son droit de visite. Ce grief est mal fondé. D'une part, il ressort des constatations cantonales qu'au vu de la situation conflictuelle entre les parents et des problčmes de santé (notamment au plan psychique) du pčre, la justice civile a jugé préférable de requérir l'avis du Service de protection de l'enfant avant de statuer sur le droit de visite de ce parent. Or, une telle démarche, motivée par le bien de l'enfant, ne souffre pas la critique. Il n'appartient de toute façon pas au juge administratif d'apprécier la pertinence des motifs pour lesquels la justice civile a décidé, le cas échéant, de sursoir ŕ l'octroi d'un droit de visite. D'autre part, contrairement ŕ ce que soutient le recourant, il n'a gučre mis d'ardeur ŕ établir un lien avec son fils, étant parti au Cameroun un mois avant sa naissance en avril 2006 et n'étant revenu qu'en mars 2007. Certes objecte-t-il qu'il a dű prolonger son séjour au pays ŕ la suite d'une agression dont il avait été victime sur place et des soins médicaux que son état avait nécessité. L'argument ne tient toutefois pas, puisqu'il ressort de l'arręt attaqué que lorsqu'il est revenu en Suisse en mars 2007, alors que son fils avait onze mois, son épouse avait remarqué qu'il avait déjŕ en mains le billet d'avion de retour au Cameroun pour le 4 juin suivant. En réalité, il n'a vraiment commencé ŕ se soucier de son enfant qu'aprčs le prononcé de son divorce, lorsque l'ODM a refusé de le laisser entrer en Suisse, ce qui ne parle pas en faveur d'un droit de visite exercé (ou plutôt demandé) de maničre spontanée au sens de la jurisprudence. Dans ces conditions, il faut admettre que le lien entre le recourant et son fils n'atteint pas le degré d'effectivité et d'intensité requis par la jurisprudence, en matičre de regroupement familial inversé, pour conférer le droit ŕ une autorisation de séjour au sens de l'art. 8 § 1 CEDH. 3.5 Quoi qu'il en soit, ŕ supposer męme qu'un tel droit existât, le recourant n'a pas fait montre d'un comportement exemplaire durant sa présence en Suisse: il a en effet été condamné le 30 aoűt 2005 ŕ une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pour contravention contre l'intégrité sexuelle et violation de domicile; en outre, son ex-épouse a dű requérir contre lui des mesures de protection auprčs du juge de paix, car il s'était rendu ŕ son domicile et avait violemment tapé ŕ la porte et aux volets en vociférant (cf. arręt attaqué, ad ch. 27 état de fait). Enfin, il faut également prendre en considération le fait que le recourant a dű recourir ŕ l'aide sociale. Par conséquent, l'intéręt privé du recourant ŕ obtenir une autorisation de séjour pour exercer un droit de visite sur son enfant ne saurait, dans le cadre de l'éventuelle pesée des intéręts devant se faire en vertu de l'art. 8 § 2 CEDH, l'emporter sur l'intéręt public ŕ son renvoi motivé par la politique migratoire restrictive de la Suisse. 4. Il suit de ce qui précčde que le recours, manifestement mal fondé, doit donc ętre rejeté selon la procédure simplifiée prévue ŕ l'art. 109 al. 2 let. a LTF. Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit ŕ des dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ailleurs, dans la mesure oů ses conclusions apparaissaient dénuées de chances de succčs, le bénéfice de l'assistance judiciaire doit lui ętre refusé (cf. art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires seront toutefois fixés en tenant compte de sa situation financičre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué au mandataire du recourant, ŕ l'Office cantonal de la population et ŕ la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre administrative, 1čre section, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 28 juillet 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Addy