2C_433/2016 30.05.2016 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal       2C_433/2016     2C_434/2016     {T 0/2}               Arręt du 30 mai 2016    IIe Cour de droit public   Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffier : M. Dubey.  Participants ŕ la procédure X.________ SA, représentée par Me Etienne von Streng et Me Keita Mutombo, avocats, recourante,   contre   Administration fiscale cantonale du canton de Genčve.  Objet Soustraction d'impôts fédéral direct, cantonal et communal 2008,  recours contre l'arręt de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, 4čme section, du 5 avril 2016.    Considérant en fait et en droit :    1.  X.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genčve. X.________ Holdings SA (ci-aprčs : la holding) est une société anonyme genevoise qui détient quatre sociétés-filles, parmi lesquelles figure X.________ SA. A.________ est directeur financier de la holding. Il a signé les déclarations fiscales de ces deux sociétés pour la période fiscale 2008.  Le 6 aoűt 2009, l'Administration fiscale cantonale a fait parvenir ŕ X.________ sa taxation 2008. L'impôt cantonal et communal s'élevait ŕ 662'848 fr. et l'impôt fédéral direct ŕ 1'095'480 fr.  Le 15 mars 2013, l'Administration fiscale cantonale a envoyé ŕ X.________ des bordereaux de rappel d'impôt pour l'année 2008 d'un montant de 175'152 fr.75 pour l'impôt cantonal et communal et 295'171 fr. pour l'impôt fédéral direct, fondés sur les reprises arrętées durant la procédure de rappel d'impôts, ainsi que des bordereaux d'amende correspondant chacun ŕ la moitié du montant du rappel. Par deux décisions du 3 septembre 2013, elle a rejeté la réclamation déposée par X.________ et maintenu les amendes.  Par jugement du 23 janvier 2015, le Tribunal administratif de premičre instance du canton de Genčve a admis le recours et annulé les bordereaux d'amende du 15 mars 2013. X.________ avait transmis ŕ l'Administration fiscale cantonale une déclaration fiscale incorrecte, en ce sens qu'elle avait comptabilisé des charges non justifiées commercialement puisqu'elles concernaient uniquement la holding. Elle avait ainsi accordé ŕ la holding une prestation appréciable en argent d'un montant de 1'434'975 fr. En revanche, sur le plan subjectif, elle n'avait pas fauté en comptabilisant les factures que la holding lui avait adressées. Elle ne pouvait pas savoir que cette derničre lui avait refacturé l'entier de ses frais de gestion, sauf ŕ demander ŕ cette derničre de lui détailler, poste par poste, les factures envoyées. Elle ne disposait toutefois d'aucune raison de croire que lesdites factures étaient incorrectes, ce d'autant plus que les reprises effectuées étaient proportionnellement de peu d'importance.   2.  Par arręt du 5 avril 2016, la Cour de justice du canton de Genčve a admis le recours que l'Administration fiscale cantonale du canton de Genčve a déposé contre le jugement du 23 janvier 2015 du Tribunal administratif de premičre instance du canton de Genčve. La holding avait facturé ŕ plusieurs de ses sociétés-filles des prestations de service et de gestion, et, en particulier ŕ ce titre, un montant de 14'613'871 fr ŕ X.________ pour l'année 2008, dont une partie ne concernait pas cette derničre, mais uniquement l'administration de la holding, ce que celle-ci avait du reste reconnu dans son courrier du 10 décembre 2010 ŕ l'Administration fiscale cantonale. Dčs lors, quand bien męme cette part avait été déterminée de maničre forfaitaire et sous forme de pourcentage de chaque catégorie de frais, il ne s'agissait pas d'une question d'évaluation des prix de transfert, mais de comptabilisation de charges étrangčres ŕ l'activité de l'entreprise en violation des rčgles de droit commercial impératif. A.________ était directeur financier de la holding et avait signé la déclaration fiscale tant de X.________ que de la holding; il était organe de fait de ces deux sociétés et en maîtrisait, vu sa fonction, les processus financiers et les comptes. Il connaissait également les rčgles comptables applicables. La disproportion entre la prestation et la contre-prestation était d'autant plus évidente que, pour une part des frais refacturés ŕ X.________, il n'y avait tout simplement pas de contre-prestation. A.________ ne pouvait ainsi ignorer quels frais de la holding étaient refacturés ŕ X.________, de sorte que c'était au minimum par négligence que la déclaration fiscale 2008 de X.________ faisait état de charges trop élevées qui constituaient une prestation appréciable en argent en faveur de sa holding.   3.  Agissant par la voie du recours en matičre de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arręt attaqué en ce sens que les bordereaux d'amendes du 15 mars 2013 en matičre d'impôt fédéral direct et d'impôt cantonal et communal 2008 sont annulés. Subsidiairement, elle demande de réduire le montant de l'amende, en la calculant sur le montant de l'impôt soustrait découlant exclusivement des frais d'actionnaire non facturables soit 48'800 fr. cumulativement ou alternativement de réduire la quotité de l'amende au minimum légal correspondant au tiers du montant de l'impôt soustrait pour la période incriminée.  Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.   4.  Par souci d'unification par rapport ŕ d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, le Tribunal fédéral a ouvert deux dossiers, l'un concernant l'impôt fédéral direct (2C_434/2016) et l'autre l'impôt cantonal et communal (2C_433/2016). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes sont jointes et font l'objet d'un seul arręt (cf. art. 71 LTF et 24 PCF [RS 273]).   5.  L'arręt attaqué concerne le bénéfice imposable de la recourante et la soustraction d'impôt fédéral direct, cantonal et communal pour la période fiscale 2008. Comme ce domaine relčve du droit public et qu'aucune des exceptions prévues ŕ l'art. 83 LTF n'est réalisée, la voie du recours en matičre de droit public est ouverte (cf. 146 LIFD et art. 73 al. 1 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]). Pour le reste, déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (cf. art. 42 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue par un tribunal supérieur statuant en derničre instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il a en outre été interjeté par la société contribuable destinataire de la décision attaquée, qui a un intéręt digne de protection ŕ son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matičre. Il n'est toutefois pas admissible de renvoyer ŕ des écritures antérieures produites devant les instances précédentes (art. 42 al. 2 LTF; cf. arręt 4A_709/2011 du 30 mai 2012, consid. 1.1), comme l'a fait ŕ tort et en vain la recourante (cf. mémoire de recours, chiffres marginaux 11, 14, 18, 20 et 34) : les griefs dont la motivation comporte un tel renvoi ne seront pas examinés.   6.  L'art. 97 al. 1 LTF prévoit que le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que la partie recourante doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).  En l'espčce, la recourante tient ŕ préciser certains faits (cf. mémoire de recours, chiffres marginaux 6 et 7) et s'écarte des faits retenus par l'instance précédente sans exposer en quoi les conditions de l'art. 97 al. 1 LTF seraient réunies. Il n'est par conséquent pas possible de s'écarter des faits retenus dans l'arręt attaqué. En particulier, l'arręt attaqué tient pour établi que, pour l'année 2008, un montant a été facturé par la holding ŕ plusieurs de ses sociétés filles, en particulier ŕ la recourante, dont une partie ne concernait pas les charges de cette derničre mais uniquement celles de la holding. Du moment que seules la justification du rappel et la quotité de l'amende sont remises en cause, il n'est pas nécessaire de connaître exactement le montant facturé ŕ tort.   7.    7.1. Selon l'art. 58 al. 1 let. a et b de la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent ainsi que tous les prélčvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas ŕ couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial, tels que les avantages procurés ŕ des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial. Les art. 11 de la loi genevoise sur l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - RSGE D 3 15) et 24 al. 1 LHID ont une teneur similaire.  Il y a violation (flagrante) des rčgles de droit commercial prévues aux art. 957 ss CO (ainsi qu'aux art. 662 ss CO pour les sociétés anonymes), notamment du principe de sincérité de l'art. 959 CO, lorsque la société comptabilise une charge étrangčre ŕ son activité (ATF 135 II 86 consid. 3.1 p. 88).   7.2. En l'espčce, il est établi qu'une partie des frais facturés par la Holding ŕ la recourante concernaient non pas des charges de la recourante mais bien des charges de la holding. Le fait que les montants facturés ŕ tort ŕ la recourante par la holding aient été établis par appréciation, qui ne relčve en l'espčce pas d'une procédure d'estimation de prix de transfert en l'absence de contre-prestation, ne change rien ŕ leur qualification d'avantages procurés ŕ des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial.  En jugeant que les frais litigieux constituent des avantages procurés ŕ des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral.   8.    8.1. Le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu'une taxation ne soit pas effectuée alors qu'elle devrait l'ętre, ou qu'une taxation entrée en force soit incomplčte, est puni d'une amende (art. 175 al. 1 LIFD, 56 al. 1 LHID et art. 69 al. 1 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001; LPFisc; RSGE D 3 17). D'aprčs l'art. 181 al. 1 LIFD, lorsque des obligations de procédure ont été violées ou qu'une soustraction ou une tentative de soustraction d'impôt a été commise au profit d'une personne morale, celle-ci est punie d'une amende.  La notion de négligence de l'art. 175 LIFD et de l'art. 56 LHID est identique ŕ celle de l'art. 12 CP. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, par quoi l'on entend sa formation, ses capacités intellectuelles et son expérience professionnelle (ATF 135 II 86 consid. 4.3 p. 91).   8.2. En l'espčce, il est établi qu'en 2008, A.________ était un organe de fait de la recourante, puisqu'il a signé la déclaration fiscale de cette derničre et qu'il était directeur financier de la holding, dont il a également signé la déclaration fiscale 2008. A ce double titre, il maîtrisait les processus financiers, comptables et fiscaux du droit suisse et était tenu de les mettre en pratique dans la gestion de la recourante et de la holding. En omettant d'examiner en détail les factures mises ŕ charge de la recourante, A.________ a pris, en tant qu'organe, le risque de signer pour la recourante une déclaration d'impôt imprécise : il a agi par négligence. Au vu de ses connaissances théoriques et pratiques et de sa position au sein de la holding et de la recourante, il aurait pu et dű mettre en place un processus comptable au sein de la holding et de la recourante qui permette de distinguer et de reconnaître les charges propres ŕ la holding de celles qui pouvaient dűment ętre facturées ŕ la recourante. Plus précisément, il aurait pu et dű exiger de la holding l'établissement ŕ l'endroit de la recourante de factures détaillées de telle maničre que la vérification en soit aisée. Il s'ensuit que l'instance précédente n'a pas non plus violé le droit fédéral en jugeant que la soustraction fiscale avait été commise par négligence.   8.3. S'agissant de la quotité de l'amende, en application de l'art. 109 al. 3 LTF, il peut ętre renvoyé aux considérants de l'arręt attaqué qui expose et applique correctement le droit en vigueur.   9.  Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours en application de la procédure de l'art. 109 LTF. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).    Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :    1.  Les causes 2C_433/2016 et 2C_434/0216 sont jointes.   2.  Le recours en matičre d'impôt fédéral direct est rejeté.   3.  Le recours en matičre d'impôt cantonal et communal est rejeté.   4.  Les frais judiciaires, arrętés ŕ 6'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante.   5.  Le présent arręt est communiqué au mandataire de la recourante, ŕ l'Administration fiscale cantonale du canton de Genčve, ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, 4čme section, ainsi qu'ŕ l'Administration fédérale des contributions.   Lausanne, le 30 mai 2016 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse  Le Président : Seiler  Le Greffier : Dubey