Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_439/2009 {T 0/2} Arręt du 10 septembre 2009 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Müller, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffier: M. Dubey. Parties A.X.________, recourante, représentée par Me Mélanie Freymond, avocate, contre Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne, Objet Autorisation de séjour, recours contre l'arręt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 4 juin 2009. Faits: A. A.X.________, née en 1976, ressortissante thaďlandaise, (ci-aprčs: l'intéressée) est entrée en Suisse le 21 décembre 2002. En mars 2004, elle a épousé B.X.________, de nationalité suisse, rencontré dans un salon de massage dans lequel elle travaillait ŕ Montreux. Elle a obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Le couple n'a pas d'enfant. B.X.________ est en revanche pčre d'une enfant issue d'un précédent mariage, confiée ŕ la garde de la mčre de celle-ci, tandis que l'intéressée est mčre d'un enfant resté en Thaďlande. Le 24 mars 2005, B.X.________ a déposé une demande en divorce qu'il a ensuite retirée. Une copie de la demande en divorce ayant néanmoins été adressée au Service de la population du canton de Vaud, ce dernier a demandé aux époux de se déterminer. Le 21 mai 2005, B.X.________ a adressé une lettre au Service cantonal de la population dans laquelle il demandait le renouvellement du permis de l'intéressée. Entendue le 7 novembre 2005 par la police cantonale, l'intéressée a exposé que le couple vivait des moments difficiles. Par convention du 16 mars 2006, ratifiée par le Président du Tribunal arrondissement de la Broye et du Nord vaudois au titre de mesures protectrices de l'union conjugale, les époux ont été autorisés ŕ vivre séparément pour une durée indéterminée. Par courrier du 4 janvier 2007 adressé au Service cantonal de la population, les époux ont confirmé vivre séparés, se voir encore et ne pas souhaiter divorcer. Entre 2004 et 2007, l'intéressée a tour ŕ tour travaillé comme aide de cuisine, suivi des cours de massages traditionnels thaďlandais qui ne sont dispensés qu'en Thaďlande et obtenu diverses attestations de formation, puis elle a ouvert un salon de massages traditionnels depuis le 31 aoűt 2007 oů elle exerce ŕ titre indépendant avec l'accord du Service cantonal de l'emploi. Le 15 octobre 2007, l'intéressée a demandé la prolongation de son autorisation de séjour. Par décision du 8 décembre 2008, le Service cantonal de la population a refusé le renouvellement du permis, le mariage devant ętre considéré comme vidé de sa substance. Par mémoire du 30 décembre 2008, l'intéressée a déposé un recours contre cette décision auprčs du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu ŕ l'annulation de la décision et au renouvellement de son permis de séjour. B. Par arręt du 4 juin 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Il a jugé en substance que l'union conjugale était définitivement rompue et le refus de renouveler le permis de séjour justifié. C. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public, A.X.________ demande au Tribunal fédéral, avec dépens, de réformer l'arręt rendu le 4 juin 2009 par le Tribunal cantonal en ce sens que la décision rendue le 8 décembre 2008 par le Service cantonal de la population est annulée et le permis de séjour renouvelé. Elle demande l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ordonnance du 8 juillet 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif déposée par l'intéressée. Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures. Considérant en droit: 1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit. La procédure de renouvellement ayant débuté avant le 1er janvier 2008, la présente affaire doit ętre examinée ŕ la lumičre de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). 2. 2.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions en matičre de droit des étrangers qui concernent une autorisation ŕ laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. En vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours en matičre de droit public, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. arręt 2C_29/2009 du 29 mai 2009, consid. 2.1; ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266). La recourante est mariée ŕ un Suisse. Son recours est donc recevable sous cet angle. La question de savoir si le refus de renouveler l'autorisation de séjour se justifie en raison d'un abus du droit prévu par l'art. 7 LSEE ne concerne pas la recevabilité du recours, mais doit ętre examinée au fond (ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266 et les références citées). 2.2 Au surplus, interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intéręt digne de protection ŕ son annulation ou sa modification (art. 89 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre un jugement rendu dans une cause de droit public (art. 82 lettre a LTF) par une autorité cantonale judiciaire supérieure de derničre instance (art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF). Déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, il est en principe recevable. 3. 3.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour; aprčs un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit ŕ l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant ŕ l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour, lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles relatives ŕ la limitation du nombre des étrangers. D'aprčs la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut ętre constitutif d'un abus de droit, en l'absence męme d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 127 II 49 consid. 5a p. 56 et la jurisprudence citée). L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut ętre simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé ŕ faire dépendre le droit ŕ une autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss; confirmé notamment in arręt 2C_278/2008 du 18 juin 2008 consid. 4.1). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas ętre compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher ŕ des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-ŕ-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arręts cités). 3.2 La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir admis qu'il était abusif de sa part de se prévaloir de son mariage. Selon elle, le simple fait de ne plus vivre avec son époux ne permettrait pas de conclure ŕ un abus de droit. En effet, la demande en divorce a été retirée, son époux avait au surplus reconnu ses torts. Les époux se voient encore. La séparation n'a été décidée que pour permettre ŕ B.X.________ d'assumer son rôle de pčre. Il n'y a par conséquent pas de volonté exprimée de mettre fin ŕ l'union conjugale. En outre, le mariage n'a pas uniquement pour but d'avoir une descendance, de sorte que l'absence d'enfant ne saurait entraîner le refus de renouveler l'autorisation de séjour. Enfin, toujours de l'avis de la recourante, l'indépendance financičre des époux ne joue ŕ cet égard aucun rôle. Les critiques de la recourante examinent isolément les indices retenus par le Tribunal cantonal. Elle perd de vue que, dans son arręt, le Tribunal cantonal a pris en considération un faisceau d'indices convergents. Il a en effet retenu la bričveté de la vie commune, l'absence de volonté des époux de reprendre une telle vie, l'absence d'enfant commun, l'absence d'éléments concrets tendant ŕ démontrer l'existence d'une vie conjugale, la durée de la séparation - plus longue que celle de la vie commune, ainsi que l'indépendance financičre des époux. C'est par conséquent ŕ bon droit qu'il a jugé que cette accumulation d'indices démontrait que l'union conjugale était définitivement rompue et que le refus de renouveler le permis de séjour était justifié. 4. Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure oů il est recevable. Le recours était dénué de chances de succčs, de sorte que la requęte d'assistance judiciaire doit ętre rejetée (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario). Succombant, la recourante supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit ŕ des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 800 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 4. Le présent arręt est communiqué ŕ la mandataire de la recourante, au Service de la population et ŕ la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 10 septembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Dubey