Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_456/2012 Arręt du 1er octobre 2012 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Stadelmann. Greffičre: Mme Rochat. Participants ŕ la procédure X.________, représentée par Me Jacques Meuwly, avocat, recourante, contre Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg, route d'Englisberg 9-11, 1763 Granges-Paccot. Objet Révocation de l'autorisation d'établissement, recours contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, du 3 avril 2012. Faits: A. X.________, ressortissante mauricienne, née en 1984 est entrée en Suisse le 24 septembre 2004, en vue de se marier avec un ressortissant suisse, Y.________. Le mariage a été célébré ŕ Fribourg, le 12 novembre 2004 et l'intéressée a obtenu une autorisation annuelle de séjour, transformée en autorisation d'établissement le 11 novembre 2009. Le divorce des époux X.________ et Y.________ a été prononcé par jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 12 mars 2010. B. Le 13 aoűt 2010, Z.________, ressortissant du Kosovo, a déposé une demande d'entrée en Suisse pour se marier avec X.________. Entendu ŕ la Représentation suisse de Pristina le 11 novembre 2010, il a déclaré qu'ayant vécu en Suisse de 2002 ŕ 2010, la plupart du temps sans autorisation de séjour, il avait rencontré l'intéressée en janvier 2006 et avait entretenu depuis lors une relation suivie avec elle. Le męme jour, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-aprčs: le Service de la population) a auditionné X.________ et Y.________. Par décision du 11 mars 2011, le Service de la population a révoqué l'autorisation d'établissement de X.________ en se fondant sur l'art. 62 let. a de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), applicable par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr, et a prononcé son renvoi de Suisse. Il a retenu en bref qu'il n'aurait pas renouvelé l'autorisation de séjour de l'intéressée, ni délivré un permis d'établissement, s'il avait connu la relation sérieuse et durable qu'elle entretenait avec Z.________ depuis janvier 2006, son mariage n'ayant été maintenu que pour rester en Suisse. Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg l'a rejeté, par arręt du 3 avril 2012. Il a considéré que l'union effective entre les époux X.________ et Y.________ avait existé au mieux du 12 novembre 2004, date du mariage, jusqu'au mois de novembre 2006, lorsqu'ŕ son retour de vacances au Kosovo avec Z.________, X.________ avait réalisé que sa liaison était définitive et que son désir de construire une réelle vie commune n'existait plus avec son mari, mais avec son amant. Il en a déduit que les indices révélateurs de l'abus de droit n'ayant pu ętre découverts qu'aprčs l'octroi du permis d'établissement, la révocation de cette autorisation se justifiait au regard de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr et respectait le principe de la proportionnalité. C. Agissant par la voie du recours de droit public (recte: du recours en matičre de droit public), X.________ conclut, sous suite de frais et dépens, ŕ l'annulation de l'arręt du 3 avril 2012, le Service de la population étant invité ŕ lui restituer son autorisation d'établissement, respectivement ŕ émettre une autorisation d'établissement pour sa fille W.________, née le 5 avril 2012. La recourante présente également une demande d'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal se réfčre aux considérants de son arręt et conclut au rejet du recours, de męme que le Service de la population. L'Office fédéral des migrations propose également de rejeter le recours. D. Par ordonnance présidentielle du 18 mai 2012, l'effet suspensif a été attribué au recours. Considérant en droit: 1. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions en matičre de droit des étrangers qui concernent une autorisation ŕ laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Il est recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement, car il existe en principe un droit au maintien de cette autorisation (ATF 135 II 1 consid. 1.2.1 p. 4). Pour le surplus, l'arręt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en derničre instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF) par la destinataire de l'arręt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le présent recours est recevable comme recours en matičre de droit public, la fausse indication de la voie de droit qu'il contient ne devant pas nuire ŕ la recourante (ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 383). 2. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente, sauf si ceux-ci ont été retenus de façon manifestement inexacte - ce qui correspond ŕ la notion d'arbitraire (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 1 et 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Lorsque le recourant entend s'en prendre aux faits ressortant de l'arręt attaqué, il doit établir de maničre précise la réalisation de ces conditions. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte entrepris (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356 et les arręts cités). En outre, l'art. 99 al. 1 LTF dispose qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut ętre présenté, ŕ moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Il n'y a ainsi pas lieu de tenir compte des pičces attestant de la naissance de la fille de la recourante, née le 5 avril 2012 de pčre inconnu, dont le sort est au demeurant lié ŕ celui de sa mčre. 3. 3.1 L'art. 63 al. 1 LEtr énumčre exhaustivement les hypothčses dans lesquelles une autorisation d'établissement peut ętre révoquée. Tel est en particulier le cas si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation d'aprčs l'art. 62 let. a LEtr applicable par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr. La jurisprudence considčre comme essentiels, au sens de l'art. 62 let. a LEtr, non seulement les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions ŕ l'étranger durant la procédure, mais encore ceux dont l'intéressé doit savoir qu'ils sont déterminants pour l'octroi de l'autorisation (cf. arręt 2C_15/2011 du 31 mai 2011, consid. 4.2.1). Le silence - ou l'information erronée - doit avoir été utilisé de maničre intentionnelle, ŕ savoir dans l'optique d'obtenir une autorisation de police des étrangers (arręts 2C_656/2011 du 8 mai 2012, consid. 2.1; 2C_595/2011 du 24 janvier 2012, consid. 3.3). L'étranger est tenu d'informer l'autorité compétente de maničre complčte et conforme ŕ la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation; il doit en particulier indiquer si la communauté conjugale n'est plus effectivement vécue (cf. arręts 2A.455/2005 du 2 septembre 2005 consid. 2.1 et 2A.199/2005 du 13 avril 2005 consid. 2.1). Il importe peu que ladite autorité eűt pu découvrir de tels faits par elle-męme, si elle avait fait preuve de diligence (arręts 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.1.1 et 2C_744/2008 du 24 novembre 2008 consid. 5.1). 3.2 La recourante fait valoir qu'elle n'a pas pu omettre des faits essentiels dans la procédure d'autorisation d'établissement, puisqu'elle n'a pas sollicité une telle autorisation. 3.2.1 Il est vrai qu'en application de l'art. 42 al. 3 LEtr, l'autorisation de séjour de la recourante a été automatiquement transformée en autorisation d'établissement aprčs 5 ans de mariage, le 11 novembre 2009. Il n'en demeure pas moins que l'intéressée a demandé, comme elle l'a fait chaque année, le renouvellement de son permis B en relation avec son mariage. Cela ne la dispensait donc pas de renseigner l'autorité sur ses intentions de ne pas poursuivre son union conjugale, puisque le formulaire de demande de prolongation de son permis B, qu'elle a rempli le 18 septembre 2009, l'invitait expressément ŕ se présenter personnellement au Service de la population avec les documents idoines et ŕ signaler par la męme occasion tout changement de données personnelles. A cet égard, il faut cependant relever que, d'une maničre générale, l'on ne saurait exiger qu'un époux ou une épouse révčle ŕ la police des étrangers une liaison extraconjugale qu'il cache ŕ son conjoint. L'on ne peut dčs lors pas suivre le Tribunal cantonal lorsqu'il déclare que " si la recourante a choisi de se taire, elle ne peut s'en prendre qu'ŕ elle-męme et il est manifeste qu'elle doit se voir opposer son silence " au Service de la population (cf. arręt attaqué p. 7). En d'autres termes, on ne saurait reprocher ŕ la recourante, sous l'angle de l'art. 62 let. a LEtr, d'avoir tu sa relation extraconjugale. La question revient en revanche ŕ se demander si celle-ci ne s'est pas prévalu de son mariage pour obtenir, en vertu de l'art. 42 al. 1 et 3 LEtr, la prolongation réguličre de son autorisation de séjour, puis l'octroi d'une autorisation d'établissement, alors que celui-ci n'était qu'une coquille vide. Dčs lors qu'il n'est pas contesté que les époux ont vécu ensemble pendant les cinq années qu'a duré leur mariage, la question doit ętre envisagée sous l'angle de l'abus de droit au sens de l'art. 51 al. 1 let. a LEtr (ATF 136 II 113 consid. 3.2 p. 115 ss). Selon la jurisprudence, l'abus de droit doit ętre admis lorsqu'il est établi que les époux vivent en ménage commun seulement pour la façade (ATF 136 II 113 consid. 3.2 p. 116; arręts 2C_460/2011 du 21 novembre 2011 consid. 3.2; 2C_167/2010 du 3 aoűt 2010, consid. 6.3). 3.2.2 En l'espčce, il ressort des constatations cantonales que, dčs ses vacances au Kosovo avec Z.________ au mois de novembre 2006, la recourante considérait que cette liaison, entamée en janvier 2006, avait pris un caractčre " définitif ". Cette qualification, donnée par la recourante elle-męme était confirmée par de nombreux indices. Ainsi, dčs le retour de Z.________ en Suisse en 2007, la recourante a passé toutes ses soirées avec ce dernier et elle a tenté d'avoir un enfant avec lui; elle a męme présenté celui-ci ŕ sa mčre et ŕ sa grand-mčre. Quant ŕ son couple légitime, la recourante a indiqué qu'elle ne " dormait " plus avec son mari depuis sa liaison adultérine et qu'elle aurait parlé de divorce dčs son retour de vacances de novembre 2006. Au vu de ces éléments, les juges cantonaux ont retenu que, depuis ce moment, le désir de la recourante de construire une réelle vie commune n'existait qu'avec son amant et que son mariage ne constituait plus qu'une façade. Sur la base de cette appréciation des preuves, ils ont admis que la recourante avait commis un abus de droit en se prévalant, depuis novembre 2006, d'un tel mariage pour obtenir la prolongation de ses autorisations de séjour, puis une autorisation d'établissement. Le fait qu'elle ait divorcé quelques mois aprčs avoir obtenu son permis d'établissement et que, peu de mois plus tard, Z.________ ait lui aussi présenté une demande d'entrée pour venir se marier avec la recourante ne fait du reste que confirmer cette appréciation. Ces faits lient le Tribunal fédéral, ŕ moins qu'ils soient manifestement inexacts ou arbitraires, ce qu'il appartient ŕ la recourante de démontrer (cf. supra, consid. 2). 3.3 La recourante reproche aux autorités cantonales de s'ętre fondées, de maničre insoutenable et contraire ŕ la bonne foi, sur ses déclarations lors de son audition du 11 novembre 2011, tout en écartant la version des faits du mari, alors que celui-ci avait clairement déclaré qu'il avait vraiment aimé sa femme durant les quatre premičres années du mariage et que c'était lui qui ne voulait pas d'enfant. Elle estime en effet qu'elle a été induite en erreur par la convocation de la police des étrangers qui mentionnait uniquement " l'examen de la demande d'entrée de votre fiancé " ce qui l'aurait amenée ŕ insister sur sa relation avec Z.________ et ŕ taire le fait qu'elle aurait continué ŕ entretenir une relation conjugale normale avec son époux au moins jusqu'au mois d'aoűt 2009. 3.3.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protčge le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'aprčs des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (cf. ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 et 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 s.). 3.3.2 Les conditions de la protection de la bonne foi ne sont pas remplies en l'espčce, dčs lors que le procčs-verbal d'audition de la recourante du 11 novembre 2011, contient, avant les questions posées ŕ l'intéressée, la mention suivante: " Je prends note que je suis entendue dans le cadre de l'examen de la demande d'entrée de mon fiancé Z.________ ainsi que dans le cadre de l'examen de mes conditions de séjour, et que mes déclarations pourront ętre exploitées dans le cadre de cette procédure. Je suis disposée ŕ répondre librement ŕ vos questions ". La recourante connaissait donc pertinemment le but de son audition. A ce stade, il ne saurait ętre reproché ŕ l'autorité cantonale de ne pas l'avoir avertie de la portée juridique de certaines de ses déclarations, dont elle n'a mesuré les conséquences qu'aprčs coup. Pour le reste, il faut constater que la recourante n'a pu fournir aucun élément propre ŕ démontrer la poursuite d'une véritable union conjugale au-delŕ du mois de novembre 2006, c'est-ŕ-dire la volonté réciproque de chacun des époux (" gegenseitige Ehewille ") de maintenir cette union (ATF 137 II 345 consid. 3.1.2 p. 347; 2C_821/2011 du 22 juin 2012, consid.2). 3.3.3 Dans ces circonstances, le Tribunal cantonal a retenu sans arbitraire qu'indépendamment des sentiments du mari, la recourante n'avait plus d'intentions ni de projets matrimoniaux dčs le mois de novembre 2006 et qu'elle a attendu que sa situation auprčs de la police des étrangers soit stabilisée pour divorcer et initier son projet de mariage avec son fiancé. En maintenant son union jusqu'ŕ l'échéance du délai de cinq ans, aprčs lequel une autorisation d'établissement est en principe délivrée au conjoint d'un/e ressortissant/e suisse (cf. art. 42 al. 3 LEtr), la recourante a donc bien commis un abus de droit. 3.4 La révocation de l'autorisation d'établissement ne se justifie toutefois que si la pesée des intéręts ŕ effectuer dans le cas d'espčce fait apparaître la mesure comme proportionnée (cf. art. 96 LEtr; arręts 2C_117/2012 du 11 juin 2012, consid. 4.5; 2C_679/2011 du 21 février 2012, consid. 3.1; 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 10.1). Dans le cadre de cette pesée d'intéręts, il faut notamment prendre en considération la durée du séjour en Suisse, l'âge d'arrivée dans ce pays, les relations sociales, familiales et professionnelles, le niveau d'intégration et les conséquences d'un renvoi de l'intéressé (arręt 2C_54/2012 du 23 juillet 2012, consid. 4.2). En l'espčce, le Tribunal cantonal a retenu qu'âgée de 28 ans et ayant vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine, la recourante n'aura pas de problčme majeur ŕ y retourner, ŕ moins qu'elle ne décide de suivre son fiancé au Kosovo comme elle l'a déclaré. La durée de son séjour de sept ans en Suisse devait aussi ętre relativisée, dans la mesure oů celle-ci résultait de la dissimulation du caractčre formel de son mariage. Divorcée et sans enfant, elle ne pouvait faire valoir des liens d'une intensité particuličre avec la Suisse et n'en avait d'ailleurs pas allégué. Dans ces conditions, les premiers juges en ont déduit que le maintien de son autorisation d'établissement constituerait " une sorte de prime ŕ l'abus de droit ". De son côté, la recourante relčve qu'elle a eu un comportement irréprochable et n'a jamais donné lieu ŕ des plaintes. Résidant depuis huit ans ŕ Fribourg, elle y était parfaitement intégrée et rencontrerait les pires difficultés ŕ retourner dans son pays d'origine, d'oů elle était partie trčs jeune, cela d'autant plus qu'elle était actuellement malade et devait assumer l'entretien de sa petite fille. Au vu des faits constatés dans l'arręt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (supra consid. 2), les premiers juges ont procédé ŕ une pesée correcte des intéręts en présence au regard du pouvoir d'appréciation que leur confčre l'art. 96 LEtr. La recourante ne s'est en effet pas prévalue de liens particuličrement intenses avec la Suisse et n'a semble-t-il pas fait état de sa grossesse devant l'autorité précédente. Elle ne démontre pas davantage quelles difficultés elle pourrait rencontrer en cas de retour dans son pays d'origine oů elle a encore toute sa famille, pas plus qu'elle ne prétend qu'il lui serait impossible d'aller se marier et vivre au Kosovo avec Z.________. Le fait qu'elle ait toujours travaillé ŕ Fribourg et s'y soit bien intégrée ne suffit pas ŕ contrebalancer l'abus de droit qu'elle a commis en maintenant un mariage vide de toute substance jusqu'ŕ l'octroi de son autorisation d'établissement. Il s'ensuit que le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant la révocation de l'autorisation d'établissement de la recourante. 4. Au vu de ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté. La demande d'assistance judiciaire, présentée en raison de la situation financičre actuellement difficile de la recourante ŕ la suite de la naissance de sa fille, doit ętre également rejetée, compte tenu de l'absence de chances de succčs du recours (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires seront ainsi mis ŕ la charge de la recourante en tenant compte de sa situation financičre (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., seront mis ŕ la charge de la recourante. 4. Le présent arręt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la population et des migrants et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 1er octobre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffičre: Rochat