Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_553/2013 Arręt du 3 septembre 2013 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Zünd, Président, Donzallaz et Kneubühler. Greffier: M. Vianin. Participants ŕ la procédure X.________ SA, représentée par Me Olivier Carrard, avocat, recourante, contre Département de l'urbanisme de la République et canton de Genčve, Office des bâtiments, intimé, Y.________ SA, représentée par Me Yves Magnin, avocat. Objet Marchés publics, adjudication, effet suspensif, recours contre la décision de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, du 21 mai 2013. Faits: A. Le 15 janvier 2013, l'Office des bâtiments (ci-aprčs: OBA) du Département de l'urbanisme (ci-aprčs: le Département) du canton de Genčve a engagé une procédure d'adjudication pour l'attribution des travaux relatifs aux installations électriques ŕ courant fort du nouveau bâtiment des lits de l'hôpital cantonal de Genčve. Le męme jour, une autre procédure a été ouverte pour l'attribution des travaux relatifs aux installations électriques ŕ courant faible (cf. cause 2C_535/2013). L'OBA a reçu quatre offres pour ce marché, dont celle de la société Y.________ SA (ci-aprčs aussi: l'adjudicataire), d'un montant de 7'164'720 fr. et celle de la société X.________ SA (ci-aprčs aussi: la recourante), de 6'989'594 fr. Aprčs une premičre analyse des offres, l'OBA a invité X.________ SA ŕ compléter plusieurs annexes de son dossier, qui comportaient des lacunes ou des imprécisions. X.________ SA a adressé les pičces concernées. Par décision du 16 avril 2013, l'OBA a adjugé le marché ŕ Y.________ SA et en a informé les autres soumissionnaires. Par acte du 29 avril 2013, X.________ SA a recouru ŕ la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genčve (ci-aprčs: la Cour de justice) contre cette décision, en concluant ŕ son annulation et, principalement, ŕ ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement, ŕ ce que la cause soit renvoyée ŕ l'OBA pour qu'elle statue ŕ nouveau au terme d'une nouvelle procédure d'adjudication. Pour le cas oů le contrat aurait été conclu, elle a demandé que le caractčre illicite de l'adjudication soit constaté et qu'elle ait la possibilité de chiffrer ultérieurement ses prétentions en dommages-intéręts. A titre préalable, elle a demandé que son recours soit doté de l'effet suspensif. Par décision du 21 mai 2013, la Présidente de la Chambre administrative de la Cour de justice a rejeté la requęte d'effet suspensif. Si le recours ne paraissait pas d'emblée dépourvu de chances de succčs, l'intéręt de X.________ SA ŕ obtenir l'adjudication devait céder le pas devant celui de Y.________ SA ŕ pouvoir conclure le contrat et l'intéręt public lié ŕ la nécessité alléguée par l'OBA de procéder ŕ des travaux d'installations électriques en vue d'assurer la sécurité des ouvriers et le respect d'une planification complexe du chantier. B. A l'encontre de cette décision, X.________ SA interjette un recours en matičre de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Elle demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens: - par mesures provisoires urgentes, jusqu'ŕ droit connu sur les mesures provisionnelles, d'accorder l'effet suspensif au recours et d'interdire ŕ l'Etat de Genčve, soit pour lui l'OBA, de conclure un contrat avec Y.________ SA; - par mesures provisoires, d'accorder l'effet suspensif au recours et d'interdire ŕ l'Etat de Genčve, soit pour lui l'OBA, de conclure un contrat avec Y.________ SA, - sur le fond, principalement, de réformer la décision du 21 mai 2013 en ce sens que le recours du 29 avril 2013 est doté de l'effet suspensif et, ŕ titre subsidiaire, d'annuler ledit prononcé et de renvoyer la cause ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. X.________ SA se plaint de violation de son droit d'ętre entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et d'arbitraire (art. 9 Cst.). L'autorité précédente s'en remet ŕ justice quant ŕ la requęte d'effet suspensif et pour ce qui est de la recevabilité du recours et persiste au surplus dans les considérants et le dispositif de sa décision. Le Département propose de rejeter la demande de mesures provisionnelles; sur le fond, il conclut, en substance, principalement, ŕ ce que le recours en matičre de droit public et le recours constitutionnel subsidiaire soient déclarés irrecevables et, subsidiairement, pour le cas oů ce dernier serait recevable, ŕ ce qu'il soit rejeté, le tout sous suite de frais et dépens. Il relčve notamment que, si "le contrat lui-męme n'est pas encore finalisé", la commande a déjŕ été passée avec l'adjudicataire et que les travaux relatifs aux installations électriques ont commencé. L'adjudicataire prend, en substance, les męmes conclusions sur le fond. Elle indique que le canton de Genčve a conclu avec elle le contrat relatif au marché en question, en se référant ŕ une commande datée du 22 avril 2013. Elle affirme aussi qu'elle a déjŕ entrepris toute une série de travaux concernant les installations électriques ŕ courant fort et qu'elle a demandé de ce fait le versement d'un acompte de 2 millions de fr. Par ordonnance de mesures superprovisoires du 20 juin 2013, le Président de la IIe Cour de droit public a prononcé qu'aucune mesure d'exécution de la décision attaquée ne pourrait ętre prise jusqu'ŕ la décision sur la requęte d'effet suspensif. Par courrier daté du 19 juillet 2013, X.________ SA s'est déterminée sur les prises de position du Département et de l'adjudicataire. Dans une écriture du 16 juillet 2013, le Juge instructeur a interpellé le Département, lequel a répondu par courrier daté du 22 juillet 2013. X.________ SA et Y.________ SA se sont spontanément prononcées sur la teneur de cette écriture (courriers datés respectivement du 8 et du 12 aoűt 2013). Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 LTF; cf. ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44). 1.1. Pour déterminer si, au moment oů il se prononce, les conditions de recevabilité sont réunies, le Tribunal fédéral peut prendre en compte des faits qui ne ressortent pas de l'arręt attaqué (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.3 et les arręts cités); il s'agit d'une exception ŕ l'interdiction des faits nouveaux prévue ŕ l'art. 99 al. 1 LTF (cf. Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, p. 1475, no 4055). En l'espčce, l'adjudicataire a allégué - comme elle l'avait fait déjŕ dans sa détermination du 15 mai 2013 dans la procédure cantonale - que le canton de Genčve avait conclu avec elle le contrat relatif au marché en question, en produisant une commande datée du 22 avril 2013. D'un montant total de 7'164'720 fr., cette commande se réfčre aux conditions générales du contrat-type du Département. Dans sa détermination, l'OBA a toutefois indiqué que si la commande avait déjŕ été passée, le "contrat lui-męme [n'était] pas encore finalisé". Interpellé par le Juge instructeur ŕ ce propos, l'OBA a répondu qu'il devait encore conclure un contrat d'entreprise selon modčle joint en annexe, męme si "les éléments essentiels [du contrat], soit la nature des prestations et le prix, font d'ores et déjŕ l'objet d'une offre et d'une commande". Il a en outre produit un exemplaire des conditions générales du contrat d'entreprise 2006. Il s'agit lŕ de faits ne ressortant pas de la décision attaquée, qui peuvent ętre tenus pour établis et seront pris en considération dans l'examen de la recevabilité des présents recours. 1.2. S'agissant d'un prononcé émanant d'une autorité judiciaire cantonale et relevant du droit des marchés publics, deux voies de droit sont envisageables, ŕ savoir le recours en matičre de droit public et le recours constitutionnel subsidiaire (art. 83 let. f LTF; ATF 133 II 396 consid. 2 et 3). La recourante a procédé par ces deux voies, mais la question de savoir laquelle est ouverte en l'espčce peut demeurer indécise, car tout recours au Tribunal fédéral suppose un intéręt actuel (voir, pour le recours constitutionnel subsidiaire, arręt 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 1.3 et, pour le recours en matičre de droit public, ATF 137 II 40 consid. 2.1). L'intéręt doit ętre actuel non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment oů l'arręt est rendu (cf. ATF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). 1.3. La présente procédure a pour objet le refus de la Cour de justice d'accorder ŕ la recourante l'effet suspensif ŕ son recours. Selon l'art. 17 al. 1 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP; RS/GE L 6 05), dont le principe est repris ŕ l'art. 58 al. 1 du rčglement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP; RS/GE L 6 05.01), le recours n'a pas d'effet suspensif. L'autorité de recours peut toutefois l'accorder ŕ certaines conditions (cf. art. 17 al. 2 AIMP et art. 58 al. 2 RMP). Lorsque l'effet suspensif est accordé, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit de conclure le contrat avec le soumissionnaire retenu, cela afin que, s'il obtient gain de cause, le soumissionnaire évincé ŕ tort puisse obtenir l'attribution du marché. Par conséquent, tant qu'aucun contrat n'a été conclu, le soumissionnaire évincé conserve un intéręt ŕ se plaindre du refus d'accorder l'effet suspensif ŕ son recours. En revanche, une fois le contrat conclu, cet intéręt disparaît, puisque l'effet indésirable que visait ŕ empęcher la demande d'effet suspensif (ŕ savoir la conclusion du contrat) s'est produit. Le soumissionnaire évincé conserve cependant un intéręt ŕ continuer la procédure au fond, car il peut alors obtenir la constatation de l'illicéité de la décision attaquée (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02]), de nature ŕ lui ouvrir le droit ŕ des dommages et intéręts (cf. ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 p. 317; 125 II 86 consid. 5b p. 97 s.; arręt 2D_15/2011 précité, consid. 1.3). Il en découle que, lorsque le contrat a été conclu, le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur le recours que le soumissionnaire évincé interjette contre une décision refusant d'octroyer l'effet suspensif. La jurisprudence considčre tout au plus que le soumissionnaire évincé conserve, dans certaines situations, un intéręt ŕ se plaindre du refus de donner suite ŕ une demande de mesures provisionnelles tendant ŕ bloquer l'exécution du contrat, car les conséquences juridiques d'un contrat conclu en violation des rčgles sur les marchés publics sont encore incertaines. Cette possibilité est cependant réservée aux cas oů le contrat a certes été conclu, mais n'a pas encore été exécuté intégralement et qu'il peut se scinder en plusieurs parties, par exemple lorsqu'il porte sur des travaux qui doivent s'effectuer par étapes (cf. arręts 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.3; 2C_611/2011 du 16 décembre 2011 consid. 2.2 et 4). 1.4. Selon l'ATF 134 II 297 consid. 4.2 p. 304, le fait de déposer une offre dans le cadre de la procédure de soumission ne vaut pas offre de contracter au sens technique; les pourparlers interviennent aprčs l'adjudication, le pouvoir adjudicateur faisant une offre soumise ŕ l'acceptation de l'adjudicataire. Cette jurisprudence a été largement critiquée par la doctrine, qui considčre que le fait de déposer une offre en procédure de soumission a la valeur d'une offre de contracter au sens de l'art. 3 al. 1 CO (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, no 1092 et références). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire de trancher la controverse exposée ci-dessus. Il suffit de relever que, selon l'état de fait déterminant (cf. consid. 1.1 ci-dessus), l'Etat de Genčve qui, en qualité de pouvoir adjudicateur, n'est pas tenu de conclure le contrat avec le soumissionnaire ŕ qui il a adjugé le marché (l'adjudication peut en effet ętre révoquée: ATF 134 II 297 consid. 4.4 p. 306; Peter Hänni/Andreas Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, no 770 p. 265), a adressé ŕ l'adjudicataire une commande no 336194 datée du 22 avril 2013, d'un montant total de 7'164'720 fr. Dans son écriture du 22 juillet 2013, l'OBA a précisé que si un contrat d'entreprise devait encore ętre établi selon modčle annexé, les éléments essentiels de celui-ci faisaient déjŕ l'objet d'une offre et d'une commande. De son côté, l'adjudicataire a indiqué, dans sa détermination sur le recours datée du 5 juillet 2013 (en se référant ŕ son écriture du 15 mai 2013 dans la procédure cantonale), que le contrat était valablement conclu, en invoquant la commande no 336194. Elle a allégué avoir déjŕ effectué toute une série de travaux concernant les installations électriques ŕ courant fort et avoir sollicité de ce fait le versement d'un acompte de 2 millions de fr. Dans son écriture du 19 juillet 2013, la recourante soutient que le document auquel se réfčre l'adjudicataire est une "pré-commande" qui ne vaut pas contrat. Elle se prévaut également du fait que, selon l'OBA, le contrat doit encore ętre "finalisé". Elle relčve en outre que l'adjudicataire s'est bornée ŕ alléguer le début des travaux, sans en apporter la moindre preuve. Quoi qu'en dise la recourante, du moment que la commande datée du 22 avril 2013 porte sur les éléments essentiels (cf. art. 2 al. 1 CO), le contrat est conclu, soit que ladite commande constitue l'acceptation de l'offre faite par Y.________ SA en procédure de soumission, soit qu'elle ait la valeur d'une offre de contracter (cf. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9e éd., 2008, nos 378 et 383, aussi sur le fait que l'offre peut prendre la forme d'une commande), que l'adjudicataire a acceptée selon sa détermination du 15 mai 2013 dans la procédure cantonale. 1.5. La présente procédure concerne exclusivement une demande d'effet suspensif tendant ŕ empęcher la conclusion du contrat entre le canton de Genčve et l'adjudicataire. Dčs lors que le contrat a été conclu, la recourante a perdu tout intéręt actuel ŕ ce que le Tribunal fédéral statue sur l'effet suspensif. En outre, on ne se trouve pas dans la situation exceptionnelle oů la requęte de la recourante pourrait ętre interprétée comme une demande de mesures provisionnelles tendant ŕ faire bloquer l'exécution du contrat: la recourante ne prend pas de conclusions correspondantes et n'allčgue nullement en quoi les conditions de cette exception seraient réalisées. 1.6. Au demeurant, les conditions dans lesquelles le Tribunal fédéral fait exceptionnellement abstraction de l'exigence d'un intéręt actuel (cf. ŕ ce sujet ATF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103; 135 I 79 consid. 1.1 p. 81), ne sont pas remplies en l'occurrence. En effet, la conclusion du contrat ne rend pas le recours ŕ l'encontre de la décision d'exclusion sans objet et n'empęche pas la recourante d'obtenir réparation sous forme de dommages-intéręts. 2. Lorsque l'intéręt juridique fait défaut au moment du dépôt du recours, le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur le recours et le déclare irrecevable; en revanche, si cet intéręt juridique disparaît en cours de procédure, le litige est déclaré sans objet et la cause rayée du rôle (cf. arręt 2C_811/2011 précité, consid. 2 et les références). En l'occurrence, le contrat a été conclu avant le 15 mai 2013, l'adjudicataire ayant, dans sa détermination de cette date, fait valoir que tel était le cas en se référant ŕ la facture précitée. Les recours, datés du 13 juin 2013, ayant été déposés par la suite, ils doivent ętre déclarés irrecevables. 3. Contrairement ŕ l'affaire connexe 2C_535/2013, on ne peut pas dire en l'occurrence que la recourante ait ignoré la conclusion du contrat, puisque l'adjudicataire a fait état, dans sa détermination du 15 mai 2013 en procédure cantonale, de la commande datée du 22 avril 2013 et du fait que le contrat avait ainsi déjŕ été conclu. Dans son recours au Tribunal de céans, la recourante n'ignore pas l'existence de cette commande, mais s'efforce d'en limiter la portée en la qualifiant de "pré-commande". La recourante a ainsi procédé en connaissance de cause et il n'y a pas lieu de s'écarter - comme dans l'affaire 2C_535/2013 - de la constatation selon laquelle elle a succombé. Partant, elle s'acquittera d'un émolument judiciaire (cf. art. 65 et 66 LTF), ainsi que d'une indemnité de dépens en faveur de l'adjudicataire (cf. art. 68 al. 1 et 2 LTF). Avec la présente décision, la requęte d'effet suspensif est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les recours sont irrecevables. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 10'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. La recourante versera une indemnité ŕ titre de dépens de 10'000 fr. ŕ Y.________ SA. 4. Le présent arręt est communiqué au mandataire de la recourante, au Département de l'urbanisme de la République et canton de Genčve, au mandataire de Y.________ SA et ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative. Lausanne, le 3 septembre 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Vianin