Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2C_77/2012 {T 0/2} Arręt du 31 aoűt 2012 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Zünd, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffier: M. Vianin. Participants ŕ la procédure Administration fiscale cantonale genevoise, 1211 Genčve 3, recourante, contre X.________ SA, représentée par Patrick Tritten, Société fiduciaire, intimée. Objet Impôt cantonal et communal sur le capital 2002, recours contre l'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre administrative 1čre section, du 29 novembre 2011. Faits: A. La société anonyme X.________ SA (ci-aprčs: la société ou l'intimée), sise ŕ A.________, exploite l'hôtel "B.________", ŕ A.________, selon un contrat de bail ŕ ferme. Le bailleur est propriétaire de l'hôtel, ainsi que du bien-fonds sur lequel il est bâti. Le 31 décembre 2000, les parties au contrat précité sont convenues de suspendre l'exploitation de l'hôtel, afin que la société procčde, ŕ ses frais, ŕ sa rénovation et ŕ sa transformation. Les travaux ont été achevés en 2004. Dans son bilan au 31 décembre 2002, la société a indiqué des actifs immobilisés d'un montant total de 56'649'388 fr. 98. Elle a déclaré un capital propre global de 300'000 fr. et un solde du compte de pertes et profits de -7'664'263 fr., mais n'a pas mentionné de capital propre dissimulé. Les dettes envers les actionnaires ou leurs proches s'élevaient ŕ 29'649'297 fr. Dans l'annexe au bilan intitulée "Etats financiers de l'exercice 2002", la société a indiqué ce qui suit: "Une convention de postposition ŕ hauteur de CHF 8'500'000.-- a été signée dans le courant de l'exercice 2003 pour tenir compte du solde déficitaire au bilan ŕ la clôture de l'exercice 2002; le créancier postposant s'est par ailleurs engagé ŕ augmenter sa postposition (compte bloqué) durant l'exercice 2004, par le débit de son compte ordinaire au passif du bilan, en fonction de la situation des résultats de l'exercice 2003; le contrat de postposition prévoit, entres autres, que cette postposition ne peut ętre annulée sans l'accord du créancier bancaire." Le 26 aoűt 2003, l'Administration fiscale genevoise a notifié ŕ la société un bordereau de taxation de l'impôt cantonal et communal 2002 d'un montant de 126'763 fr. 20, calculé sur la base d'un bénéfice nul et d'un capital imposable de 28'558'161 fr. Elle avait ajouté au capital propre déclaré de 300'000 fr. un capital propre dissimulé de 28'258'161 fr., obtenu comme suit: Actifs Valeur comptable en fin d'exercice % applicables Endettement admis en fin d'exercice Liquidités Créance pour livraison et prestations Stock de marchandises Autres actifs circulants Obligations suisses et étrangčres en FS Installations, machines, outillage, etc. 2'799'200 1'421'796 166'008 1'713 12'403 56'636'986 100% 85% 85% 85% 90% 50% -2'799'200 -1'208'527 -141'107 -1'456 -11'163 -28'318'493 Totaux 61'038'106 -32'479'945 Dettes envers actionnaires ou proches Autres dettes 29'649'298 38'753'071 Réserves négatives nettes (soit la perte de l'exercice et les pertes reportées) -7'664'263 Dettes non admises = capital propre dissimulé 28'258'161 Capital libéré 300'000 Capital propre global en fin d'exercice 28'558'161 B. Sur réclamation de la société, ce bordereau a été confirmé par décision du 11 octobre 2005. La société a déféré ce prononcé ŕ la Commission cantonale de recours en matičre d'impôt du canton de Genčve (intégrée par la suite dans la Commission cantonale de recours en matičre administrative, dont les compétences ont été reprises par la suite par le Tribunal administratif de premičre instance du canton de Genčve; ci-aprčs: la Commission de recours), qui a partiellement admis le recours par décision du 9 juin 2008. Cette autorité a considéré que la dette qui avait fait l'objet de la convention de postposition ne constituait pas du capital propre dissimulé. Celui-ci devait donc ętre ramené ŕ 19'758'161 fr. (= 28'258'161 ./. 8'500'000). A l'encontre de cette décision, l'Administration fiscale genevoise a recouru au Tribunal administratif - devenu entre-temps la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genčve -, qui l'a déboutée par arręt du 29 novembre 2011, prononcé sans allouer de dépens. C. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public, l'Administration fiscale genevoise demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt du 29 novembre 2011 dans la mesure oů il admet que la dette de 8'500'000 fr. ayant fait l'objet de la convention de postposition ne constitue pas du capital propre dissimulé et de confirmer sa décision sur réclamation du 11 octobre 2005. Elle dénonce une sous-imposition du capital propre, ainsi qu'une violation des principes de déterminance et de périodicité. L'autorité précédente s'en remet ŕ justice quant ŕ la recevabilité du recours et persiste au surplus dans les considérants et le dispositif de son arręt. L'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, de l'impôt anticipé, des droits de timbre, propose d'admettre le recours. L'intimée conclut ŕ ce que le Tribunal de céans rejette le recours et dise qu'elle n'a pas de capital propre dissimulé s'agissant de la période fiscale litigieuse, subsidiairement que le capital en question s'élčve ŕ 13'485'035 fr. et plus subsidiairement ŕ 20'058'160 fr., le tout sous suite de frais et dépens. Considérant en droit: 1. 1.1 L'arręt attaqué concerne le capital imposable de la période fiscale 2002. Comme ce domaine relčve du droit public et qu'aucune des exceptions prévues ŕ l'art. 83 LTF n'est réalisée, la voie du recours en matičre de droit public est ouverte sur la base de l'art. 82 let. a LTF. L'imposition du capital étant une matičre harmonisée aux art. 29 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), la voie du recours en matičre de droit public est aussi réservée par l'art. 73 al. 1 LHID (cf. ATF 134 II 186 ss). 1.2 Déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de derničre instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). L'Administration fiscale genevoise est habilitée ŕ recourir en vertu de l'art. 89 al. 2 let. d LTF en relation avec l'art. 73 al. 2 LHID. Il convient donc en principe d'entrer en matičre sur son recours. 1.3 La procédure devant le Tribunal fédéral ne connaît pas l'institution du recours joint. La partie qui entend contester une décision doit donc le faire elle-męme dans le délai de recours de l'art. 100 LTF. A défaut, elle ne peut plus, dans sa détermination sur le recours interjeté par l'autre partie, que proposer de le rejeter; elle n'est pas admise ŕ reprendre les conclusions formulées devant l'autorité précédente (ATF 138 V 106 consid. 2.1 p. 110). Il s'ensuit dans le cas particulier que les conclusions de l'intimée sont irrecevables dans la mesure oů elles tendent ŕ autre chose qu'au rejet du recours. 1.4 D'aprčs l'art. 106 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il examine en principe librement l'application du droit fédéral, ainsi que la conformité du droit cantonal harmonisé et de son application par les instances cantonales aux dispositions de la LHID. Selon l'art. 106 al. 2 LTF, en revanche, le Tribunal fédéral n'examine la violation de dispositions de droit cantonal que si ces griefs ont été soulevés et motivés. Il en va de męme lorsque les dispositions de la LHID laissent une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'examen de l'interprétation du droit cantonal étant alors limité ŕ l'arbitraire (ATF 134 II 207 consid. 2 p. 209 s.). 2. 2.1 Selon l'art. 29 al. 1 LHID, l'impôt sur le capital a pour objet le capital propre. S'agissant des sociétés de capitaux, le capital propre imposable comprend le capital-actions ou le capital social libéré, les réserves ouvertes et les réserves latentes constituées au moyen de bénéfices imposés (art. 29 al. 2 let. a LHID). Intitulé "Objet de l'impôt; capital propre dissimulé", l'art. 29a LHID dispose que le capital propre imposable des sociétés de capitaux est augmenté de la part de leurs fonds étrangers qui est économiquement assimilable au capital propre. Le capital propre dissimulé est ainsi défini comme la part des fonds étrangers qui, d'un point de vue économique, est assimilable aux fonds propres. Cette part se détermine en comparant les fonds étrangers figurant au bilan avec ceux que la société, au vu de ses actifs, pourrait obtenir auprčs de personnes indépendantes. Dans la mesure oů les premiers dépassent les seconds, il s'agit de capital propre dissimulé. A la différence du régime antérieur ŕ la LHID, ce ne sont ainsi plus les rčgles sur l'évasion fiscale qui régissent l'existence et l'étendue du capital propre dissimulé (cf. ch. 1 et 2.1 de la circulaire no 6 de l'Administration fédérale des contributions du 6 juin 1997, concernant le capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives [art. 65 et 75 LIFD], pub. in Archives 66 p. 296 ss; ci-aprčs: la circulaire). L'art. 29a LHID ne réglemente pas davantage la détermination du capital propre dissimulé imposable. Il ne rčgle pas, en particulier, la question de la compensation avec les pertes éventuelles. Les cantons disposent ŕ cet égard d'une certaine marge de manoeuvre dans la détermination du capital propre dissimulé imposable (cf. Bernhard Zwahlen, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, no 21 ad art. 29a LHID, selon qui les cantons peuvent développer la notion de capital propre dissimulé de la LHID; voir aussi Thomas Linder/Felix Schalcher, Die Erhebung der Kapitalsteuer bei Verlustausweis, RF 66/2011 p. 895 s., qui présentent les différentes réglementations et pratiques cantonales). Les art. 27, 28 al. 1 et 30 de la loi genevoise du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales (LIPM; RS/GE D 3 15) correspondent respectivement aux art. 29 al. 1, 29 al. 2 let. a et 29a LHID. Sous le titre "Sociétés de capitaux et coopératives", l'art. 28 al. 2 LIPM prévoit qu'"est imposable au moins le capital-actions et le capital-participation". 2.2 La circulaire, qui a été émise en relation avec l'art. 65 (intitulé "Intéręts sur le capital propre dissimulé") et l'ancien art. 75 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), abrogé le 10 octobre 1997 avec les autres dispositions sur l'imposition du capital, traite notamment de la détermination du capital propre en cas de report de pertes (ch. 3.3). Elle prévoit ŕ cet égard ce qui suit: "La requalification de fonds étrangers en capital propre dissimulé est justifiée uniquement par des considérations d'ordre fiscal et a pour but de traiter les intéręts versés sur le capital étranger comme une distribution dissimulée de bénéfice et, partant, un dividende et non pas comme une charge déductible. Par conséquent, il faut assimiler le capital propre dissimulé ŕ du capital social libéré et non pas ŕ des réserves. On ne peut donc compenser une perte reportée qu'avec des réserves, mais non pas avec le capital social libéré, augmenté du capital propre dissimulé". 2.3 Dans l'arręt 2C_259/2008 du 6 novembre 2008 (pub. in RDAF 2009 II p. 546, StE 2009 B 73.12 no 9, RF 64/2009 p. 491; cf. ég. Hugo Casanova, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2008, Kantonale Abgaben, Archives 79 p. 205 ss), le Tribunal fédéral a examiné le cas d'une société anonyme dotée d'un capital-actions de 5 millions fr., qui exploitait un hôtel en Valais. En raison de défauts de construction, des travaux d'assainissement avaient dű ętre entrepris peu aprčs l'ouverture de l'hôtel. A la fin de l'exercice en cause (2002), le bilan se soldait par des pertes totales d'environ 45 millions fr. Pour éviter le constat de surendettement, l'actionnaire majoritaire avait postposé sa créance d'environ 48 millions fr. Aux fins de l'imposition du capital, les autorités fiscales valaisannes avaient admis l'existence d'un capital propre dissimulé de 26 millions fr. environ et refusé de compenser celui-ci avec les pertes. Le Tribunal fédéral a d'abord relevé qu'en vertu du droit valaisan comme de nombreux autres cantons, le capital social libéré devait ętre soumis ŕ l'impôt - dans le sens d'une imposition minimale - aussi lorsque, comme en l'espčce, il n'était en réalité plus disponible, ce qui allait ŕ l'encontre du principe de l'imposition selon la capacité contributive; la question de la conformité d'une telle réglementation avec la Constitution et le droit fédéral n'avait toutefois pas ŕ ętre tranchée en l'absence de griefs soulevés en bonne et due forme (consid. 2.3). Les pertes étant, en l'occurrence, dans tous les cas supérieures au montant litigieux, la question du capital propre dissimulé ne devait ętre tranchée que s'il était exclu de compenser celui-ci avec les pertes, le capital propre dissimulé devant ętre entičrement assimilé au capital social libéré et soumis comme lui ŕ une imposition minimale (consid. 2.4.2). Examinant ainsi la question de la compensation, le Tribunal de céans a rejeté l'argument de l'autorité précédente selon lequel celle-ci était exclue en vertu du ch. 3.3 de la circulaire. Il a relevé en substance que ce passage de la circulaire était conçu dans l'optique de soumettre ŕ l'impôt sur le revenu les intéręts afférents au capital propre dissimulé et ne valait pas sans autres précisions pour l'imposition du capital. S'agissant de cette derničre, l'on ne voyait pas pour quelle raison il serait exclu de compenser le capital propre dissimulé avec les pertes. La compensation devait en tout cas ętre admise dans le cas particulier, ce d'autant qu'il convenait de ne pas étendre l'imposition minimale sans possibilité de compensation évoquée plus haut par une interprétation extensive de la notion de capital social libéré. Quant au fait que l'actionnaire créancier avait postposé sa créance, cela ne changeait rien - en tout cas dans les circonstances de l'espčce -, ni du point de vue de la qualification de capital propre dissimulé, ni s'agissant de la possibilité de compenser celui-ci avec les pertes (consid. 2.5.3). Seul le capital-actions de 5 millions fr. était ainsi imposable (consid. 3). 3. 3.1 En l'occurrence, les autorités cantonales ont procédé ŕ la comparaison, prescrite par l'art. 29a LHID (cf. consid. 2.1 ci-dessus), entre les fonds étrangers figurant au bilan de l'intimée et ceux qu'elle aurait pu obtenir, au vu de ses actifs, auprčs de personnes indépendantes. Cette comparaison a révélé un endettement excessif - et une sous-capitalisation - ŕ hauteur de 35'922'424 fr. (soit la somme des dettes comptabilisées: 29'649'298 + 38'753'071 = 68'402'369 ./. 32'479'945 fr. représentant l'endettement admissible compte tenu des actifs). De ce montant, les autorités cantonales ont d'abord soustrait les pertes de 7'664'263 fr., ce qui donnait un capital propre dissimulé de 28'258'161 fr. L'autorité précédente, ŕ la suite de la Commission de recours, a ensuite déduit de cette derničre somme le montant de la dette postposée (8'500'000 fr.), déduction qui est seule litigieuse. 3.2 L'autorité précédente s'est référée, ŕ l'instar de la Commission de recours, ŕ des décisions schwytzoise et argovienne (pub. respect. in RF 60/2005 p. 857 et StE 1989 B 73.12 no 6), qui auraient été confirmées par l'arręt 2C_259/2008, précité. Les autorités genevoises ont interprété ces jurisprudences en ce sens qu'il ne pourrait y avoir de reprise au titre du capital propre dissimulé sur les pręts postposés, lorsque les pertes dépassent l'ensemble des réserves ouvertes et latentes. En l'absence, dans le cas particulier, de réserves ouvertes ou latentes permettant de compenser les pertes, il conviendrait d'admettre la créance postposée en déduction du capital propre dissimulé. 3.3 Il est vrai que, selon la législation ou la pratique de certains cantons - dont celui de Schwytz -, le fait qu'une dette a été postposée joue un rôle dans la détermination du capital propre dissimulé, dans la mesure oů il devient alors possible de compenser les pertes éventuelles avec la dette en question, pour autant que celles-ci excčdent le montant des réserves ouvertes et latentes (cf. Linder/Schalcher, op. cit., p. 896 et les références; décision de la Commission de recours en matičre d'impôts du canton de Schwytz du 20 décembre 2004 consid. 3e, in RF 60/2005 p. 859 s.). Cette réglementation part du principe que les pertes ne peuvent ętre compensées qu'avec des réserves, comme cela ressort du ch. 3.3 de la circulaire (cf. consid. 2.2 ci-dessus). En assimilant les dettes postposées ŕ des réserves, elle permet de compenser les pertes avec celles-lŕ, dans la mesure oů la compensation n'a pu intervenir avec des réserves ouvertes ou latentes (celles-ci étant inexistantes ou insuffisantes pour que les pertes puissent ętre intégralement compensées avec elles). Cette réglementation ne concerne toutefois que la compensation des pertes lors de la détermination du capital propre dissimulé. Contrairement ŕ ce que les autorités précédentes semblent avoir admis, elle ne prescrit pas la déduction des dettes postposées lors du calcul dudit capital. Par conséquent, outre que le canton de Genčve ne connaît apparemment pas une telle réglementation, la jurisprudence en cause ne saurait fonder la déduction litigieuse. Le litige doit plutôt ętre tranché au regard de l'art. 29a LHID et de la jurisprudence y relative. 3.4 Le procédé adopté par les autorités précédentes, consistant ŕ retrancher le montant de la dette postposée lors de la détermination du capital propre dissimulé, revient ŕ considérer que celle-ci ne fait pas partie des fonds étrangers économiquement assimilables au capital propre de la société, au sens de l'art. 29a LHID. Pourtant, dans son arręt précité 2C_259/2008, interprétant l'art. 29a LHID ŕ la lumičre du principe de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst.), le Tribunal de céans a jugé que, dans le cas particulier, le fait que des dettes avaient fait l'objet d'une convention de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO ne changeait rien au plan de la qualification de capital propre dissimulé (consid. 2.5.3). Ce point de vue doit ętre confirmé, pour les motifs suivants. En soi, le fait que des dettes ont fait l'objet d'une convention de postposition justifie męme d'autant plus de les assimiler ŕ du capital propre. En effet, une telle convention, généralement conclue avec des actionnaires ou des personnes proches, a pour effet qu'en cas de faillite la société devra désintéresser les titulaires des créances postposées seulement aprčs avoir intégralement réglé tous ses autres engagements (cf. art. 725 al. 2 CO), mais avant les actionnaires. D'un point de vue économique, les dettes postposées se rapprochent ainsi du capital propre, raison pour laquelle certains auteurs les qualifient de " quasi-fonds propres " (Henry Peter/Francesca Cavadini, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, no 52 ad art. 725 CO, avec renvoi ŕ Rita Trigo Trindade, Les pręts remplaçant les fonds propres, in Insolvence, désendettement et redressement, Mélanges Dallčves, 2000, p. 379; concernant les situations oů les dettes postposées jouent exactement le męme rôle de compensation des pertes [" Verlustausgleichsfunktion "] que les fonds propres, cf. Ulysses von Salis-Lütolf, Verdecktes Eigenkapital - Warum der Drittvergleich im Steuerrecht nichts wirtschaftlich Bedeutendes vermittelt, RDS 121/2002 I p. 180 s.). L'assimilation des dettes postposées ŕ des fonds propres aux fins de l'imposition du capital peut certes poser problčme, sous l'angle du principe de l'imposition selon la capacité contributive, lorsque la postposition a lieu pour éviter les conséquences d'un surendettement, ce qui est la rčgle (cf. art. 725 al. 2 CO). En effet, la postposition intervient alors dans la mesure oů, ŕ la suite de pertes, les actifs ne suffisent plus ŕ couvrir les dettes, de maničre ŕ rétablir l'équilibre (cf. art. 725 al. 2 CO in fine: "dans la mesure de cette insuffisance de l'actif"). En principe, les dettes postposées ne sont ainsi pas "contre-balancées" par des actifs correspondants et équivalent plus ou moins au montant des pertes qui sont ŕ l'origine de la disparition des actifs. Dans ces conditions, le fait de considérer les dettes en question comme du capital propre dissimulé imposable peut poser problčme, parce que la société ne dispose plus d'actifs dans la mesure indiquée et que sa capacité contributive s'en trouve réduite d'autant. La difficulté ne provient toutefois pas de la postposition elle-męme - laquelle justifie plutôt l'assimilation ŕ des fonds propres imposables, comme il a été dit -, mais de l'insuffisance de l'actif qui en constitue le motif. Le problčme disparaît quoi qu'il en soit lorsque, comme en l'espčce, le montant des pertes - équivalant ŕ peu prčs, comme relevé ci-dessus, ŕ celui de l'insuffisance de l'actif et, partant, des dettes postposées - est déduit lors de la détermination du capital propre dissimulé imposable. Il n'y a alors plus de raison, sous l'angle du principe de l'imposition selon la capacité contributive, de déduire, en plus du montant des pertes, celui des dettes postposées. Cette derničre déduction contrevient dčs lors ŕ l'art. 29a LHID interprété ŕ la lumičre du principe précité. Dans le cas particulier, le fait que l'autorité précédente a admis la dette postposée de 8,5 millions fr. en déduction du capital propre dissimulé, aprčs avoir déjŕ soustrait les pertes de 7'664'263 fr., est donc contraire ŕ l'art. 29a LHID. Partant, le recours doit ętre admis, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés. 4. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre admis. L'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve du 29 novembre 2011 doit ętre annulé et la décision sur réclamation de l'Administration fiscale cantonale genevoise du 11 octobre 2005 confirmée. Succombant, l'intimée doit supporter les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 3 LTF). Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la faculté prévue ŕ l'art. 67 LTF et renverra la cause ŕ l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais de la procédure suivie devant elle. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve du 29 novembre 2011 est annulé. La décision sur réclamation de l'Administration fiscale cantonale genevoise du 11 octobre 2005 est confirmée. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimée. 3. La cause est renvoyée ŕ la Cour de justice du canton de Genčve pour nouvelle décision sur les frais de la procédure antérieure. 4. Le présent arręt est communiqué ŕ l'Administration fiscale cantonale genevoise, au mandataire de l'intimée, ŕ la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre administrative 1čre section, et ŕ l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, de l'impôt anticipé, des droits de timbre. Lausanne, le 31 aoűt 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Vianin