Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_777/2010 Arręt du 10 décembre 2010 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Zünd, Président, Karlen et Aubry Girardin. Greffier: M. Chatton. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Oana Halaucescu, avocate, recourant, contre Juge d'instruction du canton de Genčve, Palais de justice, rue des Chaudronniers 9, Case postale 3344, 1211 Genčve 3, Z.________. Objet Refus d'admettre la constitution d'un avocat recours contre la décision du Juge d'instruction du canton de Genčve du 27 aoűt 2010. Faits: A. Z.________, avocat ŕ A.________, a été chargé de la défense de X.________, inculpé dans le cadre de la procédure pénale P/2412/2009 "Madoff" instruite par le Juge d'instruction genevois Y.________. Par décision du 27 aoűt 2010, le Juge d'instruction a refusé la constitution de Z.________ pour la défense de l'inculpé X.________, au motif que l'avocat avait été interrogé en qualité de témoin non assermenté et ŕ titre de renseignement dans la męme procédure. Cet acte précisait qu'il s'agissait d'une décision rendue en derničre instance cantonale. B. Contre la décision du 27 aoűt 2010, X.________ a déposé un recours en matičre de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire auprčs du Tribunal fédéral. Il conclut ŕ la recevabilité des recours, ŕ l'annulation de la décision entreprise et ŕ ce qu'X.________ se voie reconnaître le droit de se faire défendre dans le cadre de la procédure pénale P/2412/2009 par Me Z.________. Subsidiairement, il demande ŕ ętre acheminé ŕ prouver par toutes voies de droit la véracité des faits allégués. La requęte d'effet suspensif présentée par X.________ devant le Tribunal fédéral a été rejetée par ordonnance présidentielle du 10 novembre 2010. Le Juge d'instruction confirme sa décision et conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Me Z.________ a été informé par le Tribunal fédéral du dépôt du recours formé par X.________. La Chambre d'accusation, le Tribunal administratif et la Commission du barreau du canton de Genčve ont été invités ŕ se prononcer sur la question de l'autorité précédant directement le Tribunal fédéral. C. A l'encontre de la décision du Juge d'instruction du 28 aoűt 2010, X.________ a également interjeté un recours sur le plan cantonal auprčs de la Chambre d'accusation qui, par ordonnance du 6 octobre 2010, a déclaré celui-ci irrecevable. Les juges ont considéré en substance que ladite décision avait une nature administrative et non pas juridictionnelle de sorte qu'elle ne pouvait faire l'objet d'un recours auprčs de cette autorité. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 LTF), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 136 I 43 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103). 1.1 La décision attaquée a pour objet l'interdiction faite ŕ un avocat de représenter une partie en raison d'un conflit d'intéręts prohibé par l'art. 12 let. c de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats; LLCA; RS 935.61). Elle relčve donc du droit public (art. 82 let. a LTF), peu importe la nature de la procédure au fond en relation avec laquelle l'interdiction a été prononcée (cf. arręt 2C_688/2009 du 25 mars 2010, in SJ 2010 I p. 433 consid. 1.1) et la qualification (civile, pénale ou administrative) de l'autorité qui a rendu la décision initiale (arręt 2D_148/2008 du 17 avril 2009 consid. 1.2). Ne tombant pas sous le coup des exceptions prévues ŕ l'art. 83 LTF, la voie du recours en matičre de droit public est donc en principe ouverte (arręt 2D_148/2009 du 17 avril 2009 consid. 1.2), dčs lors que la décision qui interdit ŕ un avocat de plaider dans une procédure en cours a un caractčre final pour l'avocat concerné (art. 90 LTF; arręt 2D_148/2008 du 17 avril 2009 consid. 1.3). 1.2 La décision attaquée n'émane pas d'un tribunal cantonal, mais d'un juge d'instruction. 1.2.1 Dčs lors qu'il ne s'agit pas d'une question revętant un caractčre politique prépondérant (cf. art. 86 al. 3 LTF), se pose la question du respect de l'art. 86 al. 2 LTF, attendu que le délai de deux ans laissé aux cantons pour adapter leur législation, prévu ŕ l'art. 130 al. 3 LTF, était arrivé ŕ expiration au moment oů le Juge d'instruction s'est prononcé (cf. ATF 136 I 80 consid. 3 p. 85; arręt 2C_557/2009 du 26 avril 2010 consid. 2). 1.2.2 Selon l'art. 86 al. 2 LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas oů une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Par tribunal supérieur, la jurisprudence entend une autorité judiciaire cantonale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours ordinaire sur le plan cantonal et ce dans tous les domaines ressortant de sa compétence (arręt 2C_557/2009 du 26 avril 2010 consid. 3); il faut également que l'autorité soit compétente en la matičre pour tout le canton et qu'elle ne dépende pas du point de vue hiérarchique d'une autre autorité judiciaire cantonale (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97 s.; 134 I 125 consid. 3.5 p. 135). Si le droit cantonal n'institue qu'une seule instance judiciaire - l'art. 86 al. 2 LTF n'imposant pas la double instance de recours dans les causes de droit public (ATF 135 II 94 consid. 4.1 p. 97) -, celle-ci pourra ętre considérée comme un tribunal supérieur, ŕ la condition qu'elle réponde aux exigences d'indépendance requises d'une autorité judiciaire et qu'elle ait le pouvoir d'examiner librement les faits et d'appliquer d'office le droit déterminant conformément ŕ l'art. 110 LTF (arręt 2C_772/2009 du 31 aoűt 2010 consid. 1.1 destiné ŕ la publication; ATF 136 II 233 consid. 2.1 p. 234 s.). 1.2.3 En l'occurrence, la LLCA ne prévoit pas de disposition ouvrant la voie du recours en matičre de droit public contre des décisions rendues par une autre autorité qu'un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 2 in fine LTF). Pour que le présent recours soit recevable, il faut donc que le Juge d'instruction puisse ętre qualifié de tribunal supérieur au sens de la jurisprudence précitée. Tel n'est manifestement pas le cas d'un juge qui a pour tâches principales d'accomplir tous les actes de l'instruction préparatoire et ceux relevant de l'entraide judiciaire (cf. art. 48 al. 1 de la loi genevois du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire; LOJ/GE; RS/GE E 2 05). En outre, les décisions du juge d'instruction peuvent en principe faire l'objet d'un recours sur le plan cantonal auprčs de la Chambre d'accusation (art. 190 ss du Code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977; CPP/GE; RS/GE E 4 20). Par conséquent, l'acte attaqué n'émane pas d'une autorité judiciaire pouvant ętre qualifiée de supérieure au sens de l'art. 86 al. 2 LTF. Pour ce motif, tant le recours en matičre de droit public, que le recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 114 LTF) doivent ętre déclarés irrecevables (cf. ATF 135 II 94 consid. 6.4 p. 104), sans qu'il soit au surplus nécessaire d'examiner si les autres conditions de recevabilité sont réunies. 2. Dans une telle situation, il convient encore d'examiner les conséquences de cette irrecevabilité sur le cas d'espčce (cf. ATF 135 II 94 consid. 6.2 p. 102 s.). 2.1 Dans sa décision, le Juge d'instruction a mentionné qu'il statuait en derničre instance cantonale en se référant au consid. 1 de l'arręt 2C_688/2009 paru in SJ 2010 I p. 433. On ne voit toutefois pas que l'on puisse déduire de cet arręt que la décision d'un juge interdisant ŕ un avocat de représenter une partie dans une affaire en cours serait de facto de derničre instance. Cet arręt ne fait que préciser qu'une décision initiale interdisant ŕ un avocat de plaider peut, selon les cantons, ętre du ressort du juge du fond, mais il n'exclut pas toute possibilité de recours sur le plan cantonal et rappelle d'ailleurs que l'acte attaqué doit émaner d'une autorité judiciaire supérieure (cf. consid. 1.2 de l'arręt précité). 2.2 L'inexistence d'une voie de droit cantonale ŕ l'encontre de la décision attaquée ne serait au demeurant pas conforme au droit fédéral. 2.2.1 Certes, la Constitution fédérale garantit aux cantons une large autonomie en matičre d'organisation et de procédure. Ceux-ci sont en principe libres de s'organiser comme ils l'entendent et de répartir le pouvoir cantonal entre les organes qu'ils instituent (art. 1, 3 et 47 Cst.). L'autonomie des cantons n'est cependant pas absolue; elle est limitée par la Constitution fédérale elle-męme, les lois fédérales et la jurisprudence (ATF 130 II 65 consid. 5.1 p. 72). 2.2.2 L'art. 86 al. 2 LTF oblige les cantons ŕ instituer un tribunal supérieur comme autorité de derničre instance cantonale dans toutes les affaires sujettes ŕ recours en matičre de droit public en vertu des art. 82 ŕ 84 LTF (cf. YVES KERNEN, Le recours en matičre de droit public, FSA 20/2007, p. 34 ss, 41). Cette obligation veut que le tribunal statue sur recours ou en instance unique, dčs lors que, comme on l'a vu, l'art. 86 al. 2 LTF n'exige pas des cantons de mettre en place une double instance en matičre de droit public. Ainsi, dans la mesure oů un canton prévoit une instance cantonale unique dans un domaine relevant du droit public, il doit, sous réserve du cas oů une loi fédérale prévoit une autre autorité, en confier la compétence ŕ un tribunal supérieur (cf. implicitement, arręt 1C_434/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.2; HANSJÖRG SEILER, Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, n. 15 ad art. 86 LTF; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Reorganisation der Bundesrechtspflege, St-Gall 2006, p. 103 ss, 145). Si tel n'était pas le cas, il suffirait aux cantons d'attribuer ŕ des autorités judiciaires inférieures la compétence de statuer en instance unique pour fermer la voie du recours en matičre de droit public auprčs du Tribunal fédéral ŕ toute une série de causes pour lesquelles un tel recours devrait ętre ouvert en vertu des art. 82 ŕ 84 LTF. En d'autres termes, l'absence d'un double degré de juridiction admissible en droit public ne doit pas avoir pour résultat de priver les justiciables de pouvoir recourir au Tribunal fédéral. 2.2.3 En l'espčce, la décision attaquée porte sur une cause sujette ŕ recours en matičre de droit public (cf. supra consid 1.1), mais qui n'émane pas d'une autorité judiciaire supérieure. Par conséquent, elle doit pouvoir faire l'objet d'un recours sur le plan cantonal, l'autorité finale qui statuera devant ętre un tribunal supérieur au sens de l'art. 86 al. 2 LTF. 2.3 Lorsqu'il parvient ŕ déterminer l'autorité judiciaire cantonale compétente, le Tribunal fédéral lui transmet directement la cause pour qu'elle statue sur le recours (ATF 136 I 42 consid. 2 p. 47 s.). En revanche, lorsque la situation n'est pas claire et qu'il existe plusieurs possibilités, le Tribunal fédéral renvoie la cause soit ŕ l'autorité qui s'est prononcée en dernier lieu soit ŕ celle dont la compétence lui semble la plus probable. Si nécessaire et dans le souci de ne pas empiéter sur la liberté d'organisation des cantons, le Tribunal fédéral précise dans le renvoi que la compétence doit ętre décidée aprčs concertation entre les autres autorités susceptibles d'entrer en considération (ATF 135 II 94 consid. 6.2 p. 103). Ce mode de procéder suppose que les différentes variantes se valent. Si l'une d'entre elles doit clairement ętre préférée, le Tribunal fédéral peut appliquer celle-ci ŕ titre de solution provisoire (arręts 2C_390/2009 du 14 janvier 2010 consid. 4.2 et 4.4 et aussi 2C_557/2009 du 26 avril 2010 consid. 5). 2.3.1 La loi fédérale sur les avocats ne désigne pas l'autorité compétente habilitée ŕ empęcher de plaider l'avocat confronté ŕ un conflit d'intéręts, lorsqu'une procédure est en cours. Les cantons sont libres de conférer la compétence de rendre la décision initiale en cette matičre soit ŕ l'autorité disciplinaire soit ŕ l'autorité judiciaire saisie du fond (cf. arręt 2C_688/2009 précité in SJ 2010 I p. 433 consid. 1.1; arręt 2D_148/2008 du 17 avril 2009 consid. 1.2). Il faut seulement, en regard de l'art. 86 al. 2 LTF et quelle que soit la voie choisie, que l'autorité qui se prononce en derničre instance soit une autorité judiciaire supérieure (cf. supra consid. 2.2.2). 2.3.2 En droit genevois, jusqu'en aoűt 2009, aucune disposition de droit cantonal ne désignait l'autorité compétente pour obliger un avocat ŕ renoncer ŕ la défense d'une partie en cas de conflit d'intéręts. En pratique toutefois, la Commission du barreau était considérée comme compétente en la matičre (cf. FRANÇOIS BOHNET/VINCENT MARTENET, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, p. 596 note 615; MICHEL VALTICOS/LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, La jurisprudence de la Commission du barreau 2002-2006, in SJ 2007 II 292). Dans la procédure ayant conduit ŕ l'ATF 135 II 145 et qui concernait l'interdiction faite ŕ un avocat de représenter des clients dans une procédure pénale en cause, la décision initiale émanait d'ailleurs de la Commission du barreau, avant d'ętre portée, en derničre instance cantonale, devant le Tribunal administratif. Pour combler cette lacune, le législateur genevois a décidé d'adopter une base légale explicite attribuant une compétence claire ŕ la Commission du barreau, tout en réservant le recours au Tribunal administratif (Projet de loi présenté par le Conseil d'Etat modifiant la loi sur la profession d'avocat du 22 décembre 2008, PL 10426, p. 30 publié sous /grandconseil/data/ texte). Dans son rapport du 20 mai 2009, la Commission chargée d'étudier le projet de loi précité a relevé qu'il s'agissait d'expliciter dans la loi une pratique de la Commission du barreau admise par le Tribunal administratif en lui confiant la compétence de statuer sur une éventuelle interdiction faite ŕ un avocat d'intervenir dans un dossier pour cause de conflit d'intéręts. En pratique, les magistrats du sičge saisissaient la Commission du barreau alors que, parfois, le juge d'instruction avait tendance ŕ statuer lui-męme (Rapport du 20 mai 2009 p. 14 publié sous /grandconseil/data/ texte). C'est ainsi qu'a été adopté, le 25 juin 2009, le nouvel art. 43 al. 3, entré en vigueur le 25 aoűt 2009 de la loi genevoise sur la profession d'avocat du 26 avril 2001 (LPAv/GE; RS/GE E 6 10). Cette disposition prévoit désormais expressément que la Commission du barreau peut prononcer des injonctions propres ŕ imposer ŕ l'avocat le respect des rčgles professionnelles. On pourrait déduire de l'art. 43 al. 3 LPAv/GE que la Commission du barreau a désormais la compétence exclusive d'interdire ŕ un avocat de représenter une partie en cas de conflit d'intéręts. La situation ne semble toutefois pas aussi claire. Dans leurs observations, la Commission du barreau et le Tribunal administratif laissent entendre que, dans certaines circonstances, un juge d'instruction pourrait toujours prononcer lui-męme une telle interdiction. Il est vrai que le texte de l'art. 43 al. 3 LPAv/GE ne l'exclut pas de maničre absolue. Il convient donc d'examiner les conséquences de ces deux éventualités. 2.3.3 Si l'on retient que le Juge d'instruction n'est plus compétent pour interdire ŕ un avocat de représenter une partie depuis l'entrée en vigueur de l'art. 43 al. 3 LPAv/GE, alors la décision attaquée devra ętre considérée comme une dénonciation ŕ la Commission du barreau et ętre transmise ŕ cette derničre. La Commission du barreau aura l'obligation de statuer elle-męme en premičre instance sur l'existence ou non d'un conflit d'intéręts justifiant, le cas échéant, d'interdire ŕ Z.________ de représenter X.________, sa décision pouvant ensuite ętre portée devant le Tribunal administratif (cf. art. 50 LPAv/GE). 2.3.4 Si l'on admet une compétence parallčle résiduelle du Juge d'instruction, il faut encore déterminer quelle est l'autorité de recours, celle-ci étant obligatoire pour respecter l'exigence de l'art. 86 al. 2 LTF (cf. supra consid. 2.2.2). Trois possibilités sont envisageables: la Chambre d'accusation, qui fonctionne en principe comme autorité de recours ŕ l'encontre des décisions des juges d'instruction (art. 190 ss CPP/GE), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (cf. art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral; LTPF; RS 173.71) ou, enfin, le Tribunal administratif, qui, en vertu de l'art. 56A LOJ/GE, est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matičre administrative. La Chambre d'accusation considčre qu'en interdisant ŕ un avocat de représenter une partie, le juge d'instruction ne rend pas une décision d'ordre juridictionnel, mais une décision administrative afférente ŕ l'organisation de la justice et, partant, non sujette ŕ recours devant elle. Cette pratique a été jugée non arbitraire par le Tribunal fédéral, sauf si elle concerne une modalité d'exécution d'une décision juridictionnelle (cf. arręt 1B_114/2008 du 16 juin 2008 consid. 2.3). Du reste, dans la présente cause, la Chambre d'accusation, saisie d'un recours ŕ l'encontre de la décision du 28 aoűt 2010, a déclaré celui-ci irrecevable. La voie de droit auprčs de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral suppose que la décision porte sur l'entraide pénale internationale, ce qui n'est pas le cas d'une décision reposant sur l'art. 12 LLCA. La seule autorité de recours pouvant entrer en considération est donc le Tribunal administratif qui, sur la base de l'art. 56A LOJ/GE est au bénéfice d'une clause générale de compétence (arręt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4.4 et la référence citée), ce qu'il a du reste lui-męme admis. Il en découle que, si l'on retient qu'un juge d'instruction est habilité ŕ interdire ŕ un avocat de représenter une partie, sa décision doit pouvoir ętre attaquée devant le Tribunal administratif. 2.4 En résumé, on se trouve en présence d'une situation procédurale qui n'est pas claire en raison de l'incertitude existant au sujet de la compétence du Juge d'instruction de rendre des décisions en application de l'art. 12 LLCA. Toutefois, des deux variantes présentées ci-avant (cf. supra consid. 2.3.3 et 2.3.4), l'option selon laquelle, depuis la modification de l'art. 43 al. 3 LPAv/GE, la Commission du barreau possčde la compétence exclusive d'interdire ŕ un avocat de représenter une partie, paraît clairement préférable. Elle correspond mieux ŕ la volonté exprimée dans les travaux préparatoires (cf. supra consid. 2.3.2). En outre, elle revient ŕ simplifier la procédure en confiant ŕ une seule autorité la compétence de rendre des décisions en la matičre. Qui plus est, cette autorité, qui exerce aussi les compétences dévolues ŕ l'autorité de surveillance des avocats (cf. art. 14 LPAv/GE), dispose de la spécialisation lui permettant d'examiner de façon approfondie si un avocat se trouve dans une situation de conflit d'intéręts de nature ŕ lui interdire de représenter une partie. On peut ajouter qu'il n'existe aucun motif déterminant justifiant de laisser une exception en faveur des juges d'instruction alors qu'il semble que les magistrats du sičge, qui peuvent aussi devoir agir dans l'urgence, avaient déjŕ avant l'entrée en vigueur du nouvel l'art. 43 al. 3 LPAv/GE pour pratique de saisir la Commission du barreau (cf. Rapport de la Commission judiciaire du 20 mai 2009 précité p. 14; observations de la Commission du barreau au Tribunal fédéral). 2.5 Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral, dans le sens d'une solution provisoire, également applicable aux éventuels autres cas pendants (cf. arręt 2C_390/2009 du 14 janvier 2010 consid. 4.4), retiendra que le Juge d'instruction n'avait pas la compétence d'interdire ŕ l'avocat concerné de plaider. Partant, sa décision doit ętre considérée comme une dénonciation auprčs de la Commission du barreau. La cause sera donc transmise ŕ cette autorité, ŕ charge pour elle de se prononcer sur l'existence d'un éventuel conflit d'intéręts justifiant l'interdiction de Z.________ de représenter X.________ dans le cadre de la procédure menée par le Juge d'instruction Y.________. La décision rendue par la Commission du barreau sera elle-męme susceptible de recours auprčs du Tribunal administratif (cf. art. 50 LPAv/GE), autorité qui répond pour sa part aux exigences de l'art. 86 al. 2 LTF. Une telle solution est applicable sans modification législative. Les autorités cantonales restent toutefois libres, dans le futur, d'admettre, aprčs concertation, le cas échéant aprčs saisine du Tribunal des conflits mis en oeuvre par les art. 56J ss LOJ/GE (cf. arręt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1.3), que le juge d'instruction conserve une compétence parallčle ŕ celle de la Commission du barreau, ŕ condition qu'une voie de recours ŕ l'encontre de ses décisions auprčs d'une autorité cantonale judiciaire supérieure (apparemment le Tribunal administratif) soit clairement ouverte. 2.6 Les recours étant déclarés irrecevables en raison d'une situation procédurale peu claire sur le plan cantonal, il ne sera pas perçu de frais. Le recourant n'aura pas droit ŕ des dépens dčs lors qu'il succombe s'agissant de ses conclusions quant ŕ la recevabilité des recours (cf. art. 68 al. 1 LTF; arręt 2C_99/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3, non publié aux ATF 136 I 42). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matičre de droit public et le recours constitutionnel subsidiaire sont irrecevables. 2. La cause est transmise ŕ la Commission du barreau pour qu'elle statue dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué au recourant, au Juge d'instruction du canton de Genčve, ŕ Z.________, ŕ la Commission du barreau, ŕ la Chambre d'accusation et au Tribunal administratif genevois. Lausanne, le 10 décembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Chatton