2C_82/2016 30.06.2016 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal       2C_82/2016     {T 0/2}               Arręt du 30 juin 2016    IIe Cour de droit public   Composition MM. les Juges fédéraux Seiler, Président, Donzallaz et Stadelmann. Greffičre : Mme Petry.  Participants ŕ la procédure 1. Le Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve, 2. X.________ SA, 3. Ville de Carouge, 4. Ville de Genčve, 5. Ville de Lancy, 6. Ville d'Onex, 7. Commune de Plan-les-Ouates, 8. Ville de Vernier, tous représentés par Me Bertrand R. Reich, avocat, recourants,   contre   Y.________ SA, représentée par Urs Portmann, avocat, intimée.  Objet Marché public; effet suspensif et mesures provisionnelles,  recours contre la décision de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, du 22 décembre 2015.    Faits :    A.  Le 3 novembre 2015, un appel ŕ candidatures pour l'attribution d'une concession d'occupation du domaine public en vue de l'exploitation d'un systčme de vélos en libre-service sous l'appellation "A.________" est paru dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: la FAO), sous la rubrique "marchés publics". L'objectif annoncé était de sélectionner un concessionnaire unique qui mettrait en oeuvre un systčme de vélos en libre-service au sein du périmčtre de la concession. L'appel ŕ candidatures indiquait que ladite concession, d'une durée de sept ans, ne serait pas soumise ŕ l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) ni aux traités internationaux sur les marchés publics. Les dossiers de candidatures devaient parvenir ŕ l'entité organisatrice X.________ SA au plus tard le 12 janvier 2016.   B.  Le 13 novembre 2015, la société Y.________ SA, qui a pour but le développement et la commercialisation du systčme de vélos en libre service "B.________", a saisi la Cour de justice de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: la Cour de justice) d'un recours dirigé contre la société X.________ SA, le Département de l'environnement, des transports et de l'agriculture de la République et canton de Genčve, la Ville de Genčve, ainsi que les communes de Carouge, Lancy, Onex, Plan-les-Ouates et Vernier. Elle demandait l'annulation de l'appel ŕ candidatures susmentionné, notamment au motif que la législation sur les marchés publics serait applicable, et l'octroi de l'effet suspensif au recours. Par décision du 22 décembre 2015, la Cour de justice a partiellement admis la requęte de mesures provisionnelles formée par Y.________ SA, faisant interdiction ŕ X.________ SA de procéder ŕ l'ouverture des offres reçues en réponse ŕ l'appel ŕ candidatures pour l'attribution d'une concession d'occupation du domaine public et de procéder ŕ l'évaluation de ces męmes offres. La page de garde de la décision désignait en qualité de parties Y.________ SA, d'une part, et X.________ SA, ainsi que le Conseil d'Etat, d'autre part. La décision a été communiquée, par l'intermédiaire de leurs mandataires respectifs, aux parties figurant sur la page de garde et aux six communes visées dans le recours.    C.  Par acte du 25 janvier 2016, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve, X.________ SA, la Ville de Carouge, la Ville de Genčve, la Ville de Lancy, la Ville d'Onex, la Commune de Plan-les-Ouates et la Ville de Vernier ont interjeté un recours en matičre de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Sous suite de frais et dépens, ils demandent en substance au Tribunal fédéral, préalablement, d'annuler la décision attaquée et d'accorder l'effet suspensif au recours, puis cela fait et statuant ŕ nouveau, principalement, de constater que la législation sur les marchés publics n'est pas applicable ŕ l'appel ŕ candidatures du 3 novembre 2015 et que le recours interjeté par Y.________ SA devant l'instance précédente est irrecevable. Ils concluent également au rejet de la requęte d'effet suspensif et de mesures provisionnelles formée par Y.________ SA. Subsidiairement, ils requičrent le renvoi de la cause ŕ la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour de justice déclare persister dans sa décision. Dans ses déterminations, Y.________ SA conclut, principalement, ŕ l'irrecevabilité du recours, subsidiairement ŕ son rejet. Par ordonnance du 7 mars 2016, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif au recours.    Considérant en droit :    1.  Le Tribunal fédéral examine librement et avec une pleine cognition la recevabilité des recours portés devant lui (art. 29 al. 1 LTF; ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44).   1.1. La décision attaquée est une décision sur mesures provisionnelles, par laquelle il a été fait interdiction ŕ X.________ SA de procéder ŕ l'ouverture et ŕ l'évaluation des offres reçues en réponse ŕ l'appel ŕ candidatures pour l'attribution d'une concession d'occupation du domaine public, publié dans la FAO du 3 novembre 2015.   1.2. Le prononcé attaqué constitue dčs lors une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. ATF 138 III 76 consid. 1.2 p. 79 sur l'effet suspensif; arręt 2C_611/2011 du 16 décembre 2011 consid. 2 sur les mesures provisionnelles). Ne concernant ni la compétence ni une demande de récusation (cf. art. 92 LTF), elle ne peut faire séparément l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, qu'il s'agisse d'un recours ordinaire ou d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 117 LTF), qu'aux conditions prévues ŕ l'art. 93 al. 1 LTF. Selon cette disposition, les décisions préjudicielles ou incidentes peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral dans deux cas de figure, ŕ savoir si elles sont propres ŕ causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement ŕ une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coűteuse (let. b). Cette seconde hypothčse n'est ŕ l'évidence pas remplie en l'espčce. En effet, le recours porte sur l'interdiction de procéder ŕ l'ouverture et ŕ l'évaluation des offres durant la procédure et, par conséquent, ne concerne pas le fond du litige, de sorte que son admission ne saurait mettre fin ŕ la procédure au fond. La recevabilité du recours est donc subordonnée ŕ l'existence d'un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (cf. arręts 2D_43/2015 du 10 décembre 2015 consid. 1.1; 2C_611/2011 du 16 décembre 2011 consid. 2).   2.    2.1. Le préjudice irréparable conformément ŕ l'art. 93 al. 1 let. a LTF doit ętre de nature juridique et ne pas pouvoir ętre ultérieurement réparé par une décision finale favorable au recourant (ATF 137 V 314 consid. 2.2.1 p. 317 et les arręts cités). Un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas suffisant (ATF 139 V 99 consid. 2.4 p. 104; 137 V 314 consid. 2.2.1 p. 317). Il appartient au recourant d'expliquer en quoi la décision incidente qu'il attaque remplit les conditions de l'art. 93 LTF (ATF 134 III 426 consid. 1.2 p. 429 et les arręts cités), ŕ moins que celles-ci ne fassent d'emblée aucun doute (ATF 136 IV 92 consid. 4 p. 95).   2.2. Avant d'examiner les arguments soulevés par les recourants, il convient de rappeler les dispositions pertinentes applicables ŕ l'utilisation du domaine public dans le canton de Genčve. Selon l'art. 13 al. 2 de la loi genevoise sur le domaine public (LDPu; RS/GE L 1 05), l'établissement de constructions ou d'installations permanentes ou non permanentes sur le domaine public, son utilisation ŕ des fins industrielles ou commerciales ou toute autre occupation de celui-ci excédant l'usage commun sont subordonnés ŕ une permission. Ils sont subordonnés ŕ une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13 al. 2 LDPu), étant précisé que le Conseil d'Etat est compétent pour octroyer les concessions d'une durée inférieure ŕ 25 ans (art. 16 al. 2 LDPu). Les permissions sont accordées par l'autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public (art. 15 LDPu). L'art. 19 al. 1 LDPu précise que les permissions sont délivrées ŕ titre précaire. Elles peuvent ętre retirées sans indemnité pour de justes motifs, notamment si l'intéręt général l'exige (art. 19 al. 2 LDPu).   2.3. Les recourants estiment que la décision attaquée leur cause un préjudice irréparable pour plusieurs raisons. Tout d'abord, dans la mesure oů la décision empęche l'octroi de toute concession de vélos en libre-service dans le périmčtre défini par l'appel ŕ candidatures contesté, l'intimée aurait le temps de s'installer dans le canton et développerait un réseau de vélos en libre-service avec la collaboration de quelques communes qui auraient délivré des permissions ou seraient sur le point de le faire en considérant que l'octroi d'une concession n'est pas nécessaire. Il pourrait en résulter l'occupation de fait d'une partie importante du domaine public par une entreprise qui bénéficierait d'un avantage concurrentiel indu par rapport ŕ toutes autres entreprises qui voudraient s'installer. La décision attaquée serait donc de nature ŕ créer une distorsion de concurrence. En outre, selon les recourants, tant que l'Etat ne peut pas octroyer la concession litigieuse, d'autres entreprises pourraient prétendre ŕ l'octroi d'une permission d'utilisation du domaine public, sans coordination possible. Ils soutiennent que cela pourrait aboutir ŕ la présence de plusieurs entreprises concurrentes, ayant des systčmes incompatibles entre eux, alors qu'ils estiment qu'un seul systčme de vélos en libre-service devrait se déployer sur l'ensemble du canton, ce que seul l'octroi de concessions permettrait d'assurer. Par ailleurs, l'arręt attaqué interdisant ŕ l'entité organisatrice d'ouvrir les candidatures reçues, le Conseil d'Etat ne peut pas prendre connaissance des solutions proposées. Or, selon les recourants, s'il était saisi d'une demande d'octroi de concession portant sur un périmčtre voisin, il pourrait ętre amené ŕ devoir autoriser un systčme incompatible avec celui qui sera installé dans le périmčtre concerné. Enfin, la décision attaquée porterait atteinte ŕ la réputation des recourants puisqu'elle serait de nature ŕ remettre en cause leur crédibilité.   2.4. Ces arguments ne sont pas convaincants. S'agissant du risque quant ŕ leur réputation invoqué par les recourants, celui-ci est purement théorique et ne saurait ętre considéré comme un préjudice irréparable de nature juridique au sens de l'art. 93 LTF. Il en va de męme pour la prétendue distorsion de concurrence qu'engendrerait une éventuelle installation progressive de l'intimée sur le territoire des communes genevoises. En effet, dans la mesure oů les six communes visées se prononcent en faveur d'un systčme de concession et déclarent ne pas vouloir accorder une simple permission (cf. p. 11 du recours), on voit mal comment l'intimée pourrait s'installer dans les six communes concernées. S'agissant des autres communes du canton, celles-ci ne sont pas comprises dans le périmčtre visé par l'appel ŕ candidatures litigieux, de sorte que le prononcé attaqué n'a aucune incidence sur leur pouvoir décisionnel. En effet, elles conservent le droit et la liberté d'accorder des permissions d'utilisation du domaine public ŕ tout exploitant de systčmes de vélos en libre-service, y compris ŕ l'intimée, quelle que soit l'issue de la présente procédure. En tout état de cause, s'il devait en résulter une distorsion de concurrence, comme le prétendent les recourants, celle-ci serait la conséquence de l'autonomie accordée aux communes s'agissant de l'administration de leur domaine public, et non celle de la décision entreprise. Pour ce męme motif, les recourants ne peuvent ętre suivis lorsqu'ils affirment que la suspension de la procédure litigieuse empęcherait la coordination entre les systčmes de vélos en libre-service pour l'ensemble du canton. En effet, dčs lors que l'octroi de la concession litigieuse vise ŕ mettre en place un systčme de vélos en libre-service uniquement sur le territoire des six communes recourantes, les autres communes du canton demeurent en tout état de cause libres de délivrer de simples permissions pour autoriser l'exploitation d'un systčme de vélos en libre-service différent. Autrement dit, et contrairement ŕ ce que soutiennent les recourants, l'octroi de la concession litigieuse ne permet pas d'assurer une coordination entre les systčmes de vélos en libre-service pour l'ensemble du territoire cantonal. Pour le surplus, il y a lieu de rappeler que si des permissions étaient délivrées, elles le seraient ŕ titre précaire, conformément aux dispositions précitées, et pourraient donc ętre retirées pour des motifs d'intéręt général.   2.5. Compte tenu de ce qui précčde, la décision attaquée qui interdit ŕ l'entité organisatrice de procéder ŕ l'ouverture des offres reçues et ŕ l'évaluation de celles-ci n'entraîne aucun préjudice irréparable pour les recourants. Aucune des conditions posées par l'art. 93 al. 1 LTF n'étant réalisées, le recours est irrecevable. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les autres conditions de recevabilité.   2.6. L'intimée, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit ŕ des dépens ŕ la charge des recourants (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).     Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :    1.  Le recours est irrecevable.   2.  Il n'est pas perçu de frais judiciaires.   3.  Une indemnité de 2'000 fr., ŕ payer ŕ l'intimée, est mise ŕ la charge des recourants solidairement entre eux.   4.  Le présent arręt est communiqué aux mandataires des recourants et de l'intimée et ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative.   Lausanne, le 30 juin 2016 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse  Le Président : Seiler  La Greffičre : Petry