2C_881/2018 14.12.2018 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      2C_881/2018     Urteil vom 14. Dezember 2018    II. öffentlich-rechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Seiler, Präsident, Bundesrichter Zünd, Bundesrichter Haag, Gerichtsschreiber Businger.  Verfahrensbeteiligte A.A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,   gegen   Migrationsamt des Kantons Zürich, Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.  Gegenstand Widerruf der Niederlassungsbewilligung,  Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 22. August 2018 (VB.2018.00396).    Erwägungen:    1.    1.1. A.A.________ (Jahrgang 1959) ist Staatsangehöriger von Ghana. Er reiste Ende 1988 illegal in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Gesuch zog er im Juli 1991 zurück, nachdem er eine Schweizerin geheiratet hatte. Er erhielt eine Aufenthaltsbewilligung und am 25. Juli 1996 die Niederlassungsbewilligung. Die Ehe wurde 1999 geschieden. Im Jahr 2001 heiratete A.A.________ in Ghana die Landsfrau B.A.________. In der Folge wurde A.A.________ dreifacher Vater, wobei zur 2004 geborenen ausserehelichen Tochter C.A.________ das rechtliche Kindesverhältnis infolge Adoption aufgehoben wurde. 2008 wurden der (aussereheliche) Sohn D.A.________ und 2010 der Sohn E.A.________ geboren. Im Jahr 2013 liessen sich A.A.________ und B.A.________ scheiden. Während seines Aufenthalts wurde A.A.________ wiederholt straffällig und deshalb zwei Mal ausländerrechtlich verwarnt. Zuletzt wurde er am 16. Oktober 2015 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121) zu einer Freiheitsstrafe von 4,5 Jahren, am 23. November 2016 wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und am 28. März 2018 wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt. Am 29. Mai 2017 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 31. Mai 2018 und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 22. August 2018 ab.   1.2. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 27. September 2018 beantragt A.A.________ dem Bundesgericht hauptsächlich, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu verzichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 erteilte der Abteilungspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Bundesgericht hat zudem die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.   2.  Die gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist ohne Weiteres zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario BGG; BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4), aber offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid abzuweisen ist. Da den Vorbringen des Beschwerdeführers zu allfälligen Vollzugshindernissen im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung zu tragen ist (vgl. Urteile 2C_396/2017 vom 8. Januar 2018 E. 7.6; 2C_120/2015 vom 2. Februar 2016 E. 3.3), bleibt kein Raum für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, die betreffend Wegweisung bzw. vorläufige Aufnahme erhoben wird. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.   3.  Vorab ist auf die formellen Einwände des Beschwerdeführers einzugehen.   3.1. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, der Anspruch des Beschwerdeführers nach Art. 30 Abs. 1 BV auf ein unparteiisches Gericht sei verletzt worden, weil die Vorinstanz einseitig die negativen Punkte hervorgehoben und seinen Standpunkt als von vornherein aussichtslos bezeichnet habe. Ob die Vorinstanz die massgeblichen Umstände zutreffend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen hat, ist Gegenstand der materiellen Prüfung und nicht im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 BV zu beurteilen. Was die Beurteilung der Beschwerde als "von vornherein offenkundig aussichtslos" betrifft, so hat die Vorinstanz damit die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung begründet, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für sich alleine nicht genügt, um auf eine fehlende Unparteilichkeit zu schliessen (BGE 131 I 113 E. 3.7 S. 120 ff.).   3.2. Unbegründet ist auch die Rüge, die Vorinstanz habe mehrfach willkürliche Annahmen getroffen. Ob der Bluthochdruck des Beschwerdeführers geeignet ist, eine Gesundheitsgefährdung aufzuzeigen, und ob die fehlende Finanzierbarkeit der Medikamente der Wegweisung entgegensteht, ist Teil der materiellen Beurteilung. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, er habe entgegen der vorinstanzlichen Erwägungen nicht "erfolgreich" mit Kokain gehandelt, ist auf die vorinstanzliche Feststellung hinzuweisen, dass er mit dem Handel einen Umsatz von weit über Fr. 100'000.-- erzielt habe, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Frage, ob und wie lange der Beschwerdeführer zuletzt in Ghana gewesen ist, hat die Vorinstanz bewusst offengelassen ("fraglich", "wohl"), sodass sie auch in dieser Hinsicht keine willkürlichen Annahmen getroffen hat. Was schliesslich die Möglichkeit von Besuchen zur Kontaktpflege mit seinen Kindern betrifft, ist diese Frage ebenfalls bei der rechtlichen Beurteilung zu prüfen.   3.3. Zuletzt dringt auch die Rüge des Beschwerdeführers nicht durch, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie verschiedene Vorbringen und Beweisanträge unberücksichtigt gelassen habe. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, hat sich die Vorinstanz mit seinen Anträgen auseinandergesetzt und sie als unbeachtlich bzw. irrelevant verworfen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 f.). Sie hat dies zu Recht getan, wie die nachfolgende materielle Beurteilung zeigt.   4.    4.1. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen mit seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 4,5 Jahren einen Widerrufsgrund gesetzt (Art. 62 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AuG [SR 142.20]; BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff.). Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss aber verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG; Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Massgebliche Kriterien der Verhältnismässigkeitsprüfung sind unter anderem die Schwere des Delikts, das Verschulden des Betroffenen, die Dauer der Anwesenheit und der Grad der Integration, die familiären Verhältnisse sowie die Wiedereingliederungschancen im Herkunftsstaat (BGE 139 I 16 E. 2.2 S. 19 ff.; 139 I 31 E. 2.3 S. 33 ff.). Bei schweren Straftaten muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter (Gesundheit, Leib und Leben usw.) nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; 130 II 176 E. 4.2-4.4 S. 185 ff.). Das gilt namentlich für die in Art. 121 Abs. 3 BV aufgeführten Straftaten, die der Verfassungsgeber als besonders verwerflich betrachtet und die, wenn sie nach dem 1. Oktober 2016 begangen worden sind, in der Regel eine obligatorische Landesverweisung nach sich ziehen (Art. 66a StGB).   4.2.    4.2.1. Der Beschwerdeführer ist in einem Zeitraum von rund zwanzig Jahren wiederholt straffällig geworden und hat sich weder von strafrechtlichen Verurteilungen noch von ausländerrechtlichen Verwarnungen beeindrucken lassen. Er ist zuletzt mehrfach wegen (qualifizierten) Betäubungsmitteldelikten verurteilt worden und hat damit Straftaten nach Art. 121 Abs. 3 lit. a BV begangen, wobei die Freiheitsstrafe von 4,5 Jahren auf ein sehr schweres Verschulden schliessen lässt. Die Vorinstanz hat diese Umstände zutreffend berücksichtigt und sich eingehend mit den Straftaten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Sie hat zu Recht erwogen, dass ein grosses öffentliches Interesse am Widerruf der Niederlassungsbewilligung und an der Wegweisung besteht, worauf verwiesen werden kann (vgl. E. 4.1 des angefochtenen Urteils).   4.2.2. Beim privaten Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer seit rund dreissig Jahren in der Schweiz aufhält. Sie hat ihm indessen eine erfolgreiche Integration abgesprochen, weil er verschuldet sei, von der Sozialhilfe unterstützt werde und ein gefestigtes soziales Netz nicht erkennbar sei. Sie hat anerkannt, dass die Wiedereingliederung im Herkunftsstaat nicht einfach, aber auch nicht unmöglich sei. Der Beschwerdeführer habe im Herkunftsstaat seine Schulzeit und eine Lehre als Automechaniker absolviert und damit die prägenden Jugend- und jungen Erwachsenenjahre verbracht. Er spreche zudem Landessprachen und müsse nicht in ein für ihn völlig fremdes Land zurückkehren (vgl. E. 4.2 des angefochtenen Entscheids). Was die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern betrifft, hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil den Kontakt zu seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen könne, weshalb ein dauerhafter Aufenthalt regelmässig nicht erforderlich sei (vgl. dazu BGE 144 I 91 E. 5.1 S. 96 f.; 139 I 315 E. 2.2 S. 319). Zudem fehle dem Beschwerdeführer auch eine wirtschaftliche Beziehung zu seinen Kindern. Die Vorinstanz hat anerkannt, dass die Wegweisung das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinen Kindern stark belasten und beide hart treffen würde, aber erwogen, dass der Kontakt mit Besuchen und modernen Kommunikationsmitteln aufrecht erhalten werden könne (vgl. E. 4.3 des angefochtenen Entscheids). Schliesslich hat die Vorinstanz bezüglich den gesundheitlichen Problemen des Beschwerdeführers ausgeführt, dass eine besondere oder akute Gesundheitsgefährdung nicht ersichtlich sei. Er sei zudem irrelevant, ob der Beschwerdeführer die ihm bekannten Medikamente im Herkunftsstaat kostenfrei erhalten werde (vgl. E. 5 des angefochtenen Entscheids).   4.3. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vorbringt, überzeugt nicht:   4.3.1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann ihm angesichts der wiederholten Straffälligkeit keine positive Legalprognose gestellt werden, besonders, nachdem er im Strafvollzug während eines Urlaubs delinquiert hat. Selbst wenn er sich von nun an mustergültig verhalten sollte, würde die Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten ausfallen, sodass es nicht notwendig ist, mit der Wegweisung bis zur (allfälligen bedingten) Entlassung zuzuwarten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des EGMR  Boultif gegen die Schweiz vom 2. August 2001 (Nr. 54273/00), nachdem der Gerichtshof dort nicht festgehalten hat, dass keine Entfernungsmassnahmen ergriffen werden dürfen, solange die Strafe noch nicht vollzogen worden ist. Angesichts der jahrelangen Straffälligkeit des Beschwerdeführers, seiner fehlenden wirtschaftlichen Integration (Schulden; Sozialhilfebezug) und der fehlenden vertieften sozialen Integration geht auch die Rüge fehl, wonach der Beschwerdeführer entgegen der vorinstanzlichen Auffassung bestens in die hiesigen Verhältnisse integriert sei. Dass er zum Herkunftsstaat keine Bindungen mehr besitzt, lässt die Interessenabwägung ebenfalls nicht zu seinen Gunsten ausfallen, da eine Wiedereingliederung wie erwähnt möglich ist.   4.3.2. Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Beziehung zu seinen Kindern beruft, ist festzuhalten, dass er sich den erschwerten Kontakt nach der Wegweisung aufgrund seiner jahrelangen Straffälligkeit selber zuzuschreiben hat. Dass ihm Besuche in der Schweiz nicht bewilligt würden, ist eine blosse Behauptung und entbehrt jeglicher Grundlage. Wie oft solche Besuche aus finanziellen Gründen möglich sein werden, wird sich zeigen, wenn der Beschwerdeführer im Herkunftsstaat wirtschaftlich Fuss gefasst hat, wobei die Interessenabwägung so oder anders nicht zu seinen Gunsten ausfällt. Aus dem Urteil des EGMR  Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09) kann der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht nichts zu seinen Gunsten ableiten, nachdem beide Fälle alleine wegen der über fast zwanzig Jahre andauernden Straffälligkeit des Beschwerdeführers nicht vergleichbar sind.   4.3.3. Was schliesslich seine gesundheitlichen Probleme betrifft, so unterlässt es der Beschwerdeführer auch vor Bundesgericht, konkret aufzuzeigen, inwieweit ihm nach der Ausreise schwere gesundheitliche Schäden drohen. Der blosse Hinweis auf seine psychische Erkrankung, sein Augenleiden und seinen hohen Blutdruck genügt hierfür nicht. Denn alleine aus dem Umstand, dass etwa ein erhöhter Blutdruck ohne Behandlung grundsätzlich zu gesundheitlichen Schäden führen kann, lässt sich nicht ableiten, dass der Beschwerdeführer konkret und akut gefährdet ist. Was sodann die Lageanalyse des Staatssekretariats für Migration vom 24. Oktober 2017 zur medizinischen Behandlung im Herkunftsstaat betrifft (act. 8/8/87), wonach eine medizinische Behandlung bzw. der Erhalt gewisser Medikamente auch bei Mittellosigkeit möglich sei (Ziff. 4), so unterlässt es der Beschwerdeführer, sich damit substanziiert auseinanderzusetzen. Der blosse, bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand, dass diese Analyse unrichtig sei und den tatsächlichen Gegebenheiten widerspreche, genügt nicht. Somit ist die vorinstanzliche Auffassung nicht zu beanstanden, wonach beim Beschwerdeführer nicht von einer schwerwiegenden Gefährdung der Gesundheit bei der Rückkehr in den Herkunftsstaat auszugehen ist.   4.4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung der massgeblichen Umstände eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen und ist in haltbarer Weise zum Schluss gelangt, dass das grosse öffentliche Interesse an der Wegweisung das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich folglich als verhältnismässig.   5.  Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 e contrario BGG). Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:     1.  Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.   2.  Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.   3.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.   4.  Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   5.  Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 14. Dezember 2018  Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Seiler  Der Gerichtsschreiber: Businger