2D 28/2022 - Schweizerisches Bundesgericht - II. öffentlich-rechtliche Abteilung

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal       2D_28/2022     Urteil vom 18. Oktober 2023    II. öffentlich-rechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, Bundesrichter Hartmann, Bundesrichterin Ryter, Gerichtsschreiber Zollinger.  Verfahrensbeteiligte Bietergemeins chaft, bestehend aus:  1. A.________ AG, 2. B.________ AG, 3. C.________ AG,  Beschwerdeführerinnen, alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Howald,  gegen  Dileca (Dienstleistungscenter Amt), GVSBD (Gesundheitsvorstände und -sekretäre des Bezirks Dietikon),  Vergabebehörde, beide vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Lutz,  Bietergemeinschaft, bestehend aus:  1. D.________ GmbH, 2. E.________ AG, 3. F.________ AG,  Beschwerdegegnerinnen, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Iten,  Gegenstand Submission,  Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, vom 25. Juli 2022 (VB.2021.00859).    Sachverhalt:    A.  Das Dienstleistungscenter Amt (Dileca), eine interkommunale Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, sowie die Gesundheitsvorstände und -sekretäre des Bezirks Dietikon (nachfolgend zusammen: Vergabebehörde) schrieben am 19. Oktober 2021 den Dienstleistungsauftrag "Pilot Gemischtkunststoffsammlung" im offenen Verfahren aus. Der Auftrag ist in zwei Teilleistungen gegliedert. Die Teilleistung 1 umfasst den Umschlag und Transport der Kunststoffsammelsäcke zur Sortierungsanlage. Die Teilleistung 2 beinhaltet die Sortierung und stoffliche Verwertung der Gemischtkunststoffe, den Rücktransport der aussortierten Reststoffe und die thermische Verwertung in der Kehrichtverwertungsanlage (KVA) Limeco in Dietikon. Innert der Eingabefrist gingen zwei Angebote ein, die sich jeweils auf beide Teilleistungen bezogen.   B.  Am 17. Dezember 2021 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag für die Teilleistungen 1 und 2 an die Bietergemeinschaft, die sich aus der A.________ AG, der B.________ AG sowie der C.________ AG zusammensetzt.   B.a. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2021 erhob die aus der D.________ GmbH, der E.________ AG und der F.________ bestehende unterlegene Bietergemeinschaft am 30. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten die Aufhebung des Zuschlags vom 17. Dezember 2021. Der Zuschlag sei im Umfang der beiden Teilleistungen, eventualiter im Umfang der Teilleistung 2 ihnen zu erteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen.   B.b. Mit Urteil vom 25. Juli 2022 schrieb das Verwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betreffend die Teilleistung 1 als durch Rückzug erledigt ab, hiess die Beschwerde im Übrigen gut und hob die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2021 hinsichtlich des Zuschlags der Teilleistung 2 auf. Es wies die Angelegenheit an die Vergabebehörde zurück, damit diese den Zuschlag in diesem Umfang der Bietergemeinschaft, bestehend aus der D.________ GmbH, der E.________ AG und der F.________, erteile. Es erwog im Wesentlichen, die Vergabebehörde habe zwei Zuschlagskriterien rechtsfehlerhaft angewendet. Die unterlegene Bietergemeinschaft hätte beim Zuschlagskriterium "Zertifikat Qualitätssicherung nach ISO 9001" Punkte erhalten müssen, da die Vergabebehörde der Zuschlagsempfängerin für die nämlichen Zertifikate Punkte erteilt habe. Ausserdem sähen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass die stofflichen Verwertungsanlagen "in der Schweiz oder im grenznahen Ausland liegen" müssten. Die Zuschlagsempfängerin habe diesbezüglich die maximale Punktebewertung erhalten, obwohl die Anlagen die Standortvorgabe klar nicht erfüllten. Unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung sei der Zuschlagsempfängerin bei diesem Zuschlagskriterium Punkte abzuziehen.   C.  Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 5. September 2022 gelangen die A.________ AG, die B.________ AG sowie die C.________ AG zusammen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) gegen die Vergabebehörde und die Bietergemeinschaft, bestehend aus der D.________ GmbH, der E.________ AG und der F.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen) an das Bundesgericht.   C.a. Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung des Urteils vom 25. Juli 2022. Der Zuschlag für die Teilleistung 2 sei ihnen zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die Vergabebehörde zwecks Ausschlusses der Beschwerdegegnerinnen einerseits und Erteilung des Zuschlags für die Teilleistung 2 an die Beschwerdeführerinnen andererseits oder subeventualiter zwecks Neubeurteilung und Neuvergabe zurückzuweisen. Mit Verfügung vom 28. September 2022 hat die Präsidentin der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Daraufhin hat die Vergabebehörde den Zuschlag für die Teilleistung 2 mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 den Beschwerdegegnerinnen erteilt.   C.b. Während die Wettbewerbskommission auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragen die Vorinstanz und die Vergabebehörde, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. Die Beschwerdegegnerinnen verlangen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen replizieren mit Eingabe vom 14. Oktober 2022, woraufhin die Vergabebehörde mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 dupliziert. Sie halten jeweils an ihren Anträgen fest.  Mit Eingabe vom 24. März 2023, bezeichnet als "Bemerkungen der Beschwerdeführerinnen zur Stellungnahme der Vergabestellen vom 24. Oktober 2022", stellen die Beschwerdeführerinnen zusätzliche Anträge, die den Vertrag zwischen der Vergabebehörde und den Beschwerdegegnerinnen über die Teilleistung 2 betreffen (Kündigung und Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags). Ausserdem beantragen sie die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Zuschlags betreffend die Teilleistung 2. Mit Eingabe vom 11. April 2023 nimmt die Vergabebehörde dazu Stellung. Die Beschwerdeführerinnen äussern sich erneut mit Eingabe vom 27. April 2023.    Erwägungen:    1.  Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl. BGE 147 I 89 E. 1; 146 II 276 E. 1).   1.1. Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 83 lit. f BGG erfüllt sind. Die Zulässigkeit setzt neben dem Erreichen des Schwellenwerts nach Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG kumulativ voraus, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG stellt. Im Rahmen der Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG hat die beschwerdeführende Person darzutun, dass die Voraussetzung von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG erfüllt ist (vgl. BGE 146 II 276 E. 1.2.1; 143 II 425 E. 1.3.1; vgl. Urteil 2D_16/2021 vom 17. August 2021 E. 1.1), es sei denn, dies treffe ganz offensichtlich zu (vgl. BGE 140 I 285 E. 1.1.2; Urteil 2D_1/2021 vom 8. März 2021 E. 1.2.1). Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten und erläutern dem Bundesgericht indes weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung noch ist eine solche offenkundig. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheit steht demnach nicht offen.   1.2. Die Beschwerdeführerinnen reichen hingegen fristgerecht eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 BGG ein (Art. 117 BGG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 BGG). Das Rechtsmittel richtet sich gegen ein kantonal letztinstanzliches (Art. 114 BGG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 114 BGG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 BGG).   1.2.1. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich formell zwar um einen Rückweisungsentscheid. Jedoch hob die Vorinstanz die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2021 "hinsichtlich des Zuschlags der Teilleistung 2" auf und wies die Sache an die Vergabebehörde zurück, "um den Zuschlag in diesem Umfang" den Beschwerdegegnerinnen zu erteilen (Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils; zur gleichlautenden Anordnung siehe auch BGE 138 I 143 Bst. B). Rückweisungsentscheide gelten ausnahmsweise als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, sondern die Rückweisung allein der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. BGE 147 V 308 E. 1.2; 144 III 253 E. 1.4; 142 II 20 E. 1.2; 134 II 124 E. 1.3). Im Lichte der Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sowie angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen kommt der Vergabebehörde jedenfalls bei der Erteilung des Zuschlags betreffend die Teilleistung 2 kein Spielraum mehr zu (vgl. BGE 138 I 143 E. 1.2 i.f.). Es liegt diesbezüglich somit ein Endentscheid vor (Art. 117 BGG i.V.m. Art. 90 BGG).   1.2.2. Nach Art. 115 BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Letzteres ist im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens gegeben, wenn die nicht berücksichtigte Anbieterin eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten. Das rechtlich geschützte Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG ist anhand der Anträge und den vorgebrachten Rügen zu beurteilen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.1; Urteile 2D_16/2021 vom 17. August 2021 E. 1.1; 2D_46/2020 vom 8. März 2021 E. 1.2).   1.2.3. Die Voraussetzung von Art. 115 lit. a BGG ist vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführerinnen nahmen am vorinstanzlichen Verfahren als Parteien teil, auch wenn sie sich dort nicht vernehmen liessen. Überdies handelt es sich bei der Bietergemeinschaft der Beschwerdeführerinnen um die vormalige Zuschlagsempfängerin. Im Vergabeverfahren nahmen lediglich zwei Bietergemeinschaften teil. Im Falle der Gutheissung der subsidiären Verfassungsbeschwerde wäre der Zuschlag vom 17. Dezember 2021 zu bestätigen. Damit haben die Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance, den Zuschlag (erneut) zu erhalten. Ferner gelangten mit der Eingabe vom 5. September 2022 zu Recht sämtliche Mitglieder der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft zusammen an das Bundesgericht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen die Mitglieder einer Bietergemeinschaft, solange der Vertrag zwischen der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin nicht abgeschlossen ist, den für sie negativen Vergabeentscheid gemeinsam anfechten, da sie nur ein unteilbares Recht der Bietergemeinschaft - nämlich das Recht auf die Erteilung des Zuschlags - geltend machen können (vgl. BGE 131 I 153 E. 5). Die Beschwerdeführerinnen haben somit ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG an der Aufhebung des angefochtenen Urteils, wobei die Bietergemeinschaft ihrerseits zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Urteil 2D_19/2018 vom 19. Februar 2019 E. 1.3).   1.2.4. Am Vorliegen eines rechtlich geschützten Interesses ändert auch nichts, dass zwischen der Vergabebehörde und den Beschwerdegegnerinnen - nach den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen - im Verlauf des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens ein "Vertrag vom 16./19. Dezember 2022 betreffend Teilleistung 2 Los 1" abgeschlossen wurde. Die Gültigkeit des Vertrags wird durch eine allfällige Gutheissung der Beschwerde nicht berührt, doch behalten die übergangenen Beschwerdeführerinnen insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht aufgrund von Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in diesem Fall die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids feststellen kann (vgl. BGE 141 II 353 E. 1.3.2; 137 II 313 E. 1.2.2; 125 II 86 E. 5b; Urteil 2C_159/2021 vom 11. Mai 2022 E. 1.4). Die Beschwerdeführerinnen stellen vor diesem Hintergrund in zulässiger Weise - wenn auch nachträglich (vgl. Bst. C.b hiervor; Urteile 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 Bst. F und E. 1.2; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.2) - den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags betreffend die Teilleistung 2 (Los 1). Im Weiteren beantragen sie in der Triplik vom 24. März 2023, die Vergabebehörde sei anzuweisen, den Vertrag vom 16./19. Dezember 2022 zu kündigen. Eventualiter sei die Nichtigkeit dieses Vertrags festzustellen (vgl. Bst. C.b hiervor). Diese Anträge liegen nicht mehr im Rahmen des Streitgegenstands, da sie nicht die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2021 sowie deren Aufhebung durch das angefochtene Urteil vom 25. Juli 2022 beschlagen und im Übrigen die Gültigkeit des Vertrags durch eine allfällige Gutheissung der (bundesgerichtlichen) Beschwerde nicht berührt wird. Auf diese Anträge ist daher nicht einzutreten.   1.3. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist mit Blick auf den Hauptantrag um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung betreffend die Teilleistung 2 einzutreten.   2.  Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG).   2.1. Ausgeschlossen ist die Rüge der Missachtung von einfachem Gesetzes- und Konkordatsrecht. Deshalb kann unter anderem die Verletzung des den Submissionserlassen zugrunde liegenden Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebots und des beschaffungsrechtlichen Diskriminierungsverbots nicht selbständig gerügt werden. Diesen Grundsätzen kommt nicht der Rang selbständiger Verfassungsgarantien zu (vgl. Urteile 2D_16/2021 vom 17. August 2021 E. 2.1; 2D_46/2020 vom 8. März 2021 E. 2.1). Hingegen ist die Rüge einer willkürlichen Anwendung der massgebenden Submissionsgesetzgebung zulässig, da die Anbieterinnen im öffentlichen Beschaffungsrecht ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der entsprechenden Gesetzgebung haben (vgl. BGE 125 II 86 E. 4; Urteil 2D_16/2021 vom 17. August 2021 E. 2.1).   2.2. Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (vgl. BGE 144 I 113 E. 7.1; 142 II 369 E. 4.3).   2.3. Der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geht das Bundesgericht nur nach, falls eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 117 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 147 II 44 E. 1.2; 143 II 283 E. 1.2.2). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit nach Art. 106 Abs. 2 BGG verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 143 I 1 E. 1.4; 133 II 249 E. 1.4.2). Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG).   3.  Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, die Beschwerdegegnerinnen hätten wegen der Erteilung falscher Auskünfte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Die mit dieser Rüge vorgetragenen Argumente zielen indes lediglich auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerinnen zeigen vor Bundesgericht nicht auf, gegenüber wem die Beschwerdegegnerinnen welche Angaben gemacht hätten, die sich nachträglich als tatsachenwidrig herausstellen würden. Aus dem blossen Vorwurf, die Angaben der Beschwerdegegnerinnen würden auf einer nicht mehr aktuellen Studie der EMPA basieren, ergibt sich jedenfalls nicht, dass gewisse Angaben nicht der Realität entsprächen. Es bleibt unklar, inwiefern die Vorinstanz ihrem Urteil einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hätte. Soweit die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Sachverhaltsrüge überhaupt den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügen (vgl. auch Urteil 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E. 3.1), ist in der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung jedenfalls keine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 118 Abs. 2 BGG zu erkennen.   4.  Die Beschwerdeführerinnen halten sodann die vorinstanzliche Auffassung, wonach es sich bei den Beschwerdegegnerinnen um eine zur Beschwerde legitimierte Bietergemeinschaft handle, für willkürlich. Vielmehr hätten die Beschwerdegegnerinnen bei willkürfreier Rechtsanwendung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.   4.1. Die Beschwerdeführerinnen führen aus, das Angebot der Beschwerdegegnerinnen habe lediglich die D.________ GmbH unterzeichnet. Im Zeitpunkt der Angebotseinreichung habe somit noch keine Arbeits- respektive Bietergemeinschaft bestanden. Die Vergabebehörde habe erst nachträglich die anderen beiden Gesellschaften zusammen mit der D.________ GmbH als Bietergemeinschaft behandelt. Damit läge aber eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebots vor. Gleiches gelte für die Erläuterung des Angebots durch die Beschwerdegegnerinnen mit E-Mail vom 15. Dezember 2021.    4.2. Die Beschwerdegegnerinnen kritisieren in der bundesgerichtlichen Vernehmlassung, dass die Beschwerdeführerinnen diese Rüge im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen hätten. Im Weiteren sei die Beanstandung auch unbegründet, da sämtliche Gesellschaften im Angebot aufgeführt worden seien. Die Vergabebehörde habe sich mit E-Mail vom 10. Dezember 2021 erkundigt, ob nur die D.________ GmbH oder sämtliche im Angebot erwähnten Gesellschaften als Anbieterinnen im Sinne einer Arbeitsgemeinschaft auftreten würden. Letzteres habe die D.________ GmbH mit E-Mail vom 15. Dezember 2021 bestätigt und sämtliche Gesellschaften, die zur Bietergemeinschaft gehörten, nochmals aufgeführt.   4.3. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zwar festgehalten, dass eine Änderung der Zusammensetzung einer Arbeitsgemeinschaft oder eines Konsortiums einer wesentlichen Änderung des Angebots gleichkommt und nach Ablauf der Frist für die Angebotseinreichung grundsätzlich nicht mehr zulässig ist (vgl. BGE 131 I 153 E. 5.7). Allerdings gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ebenso der Grundsatz, dass ein Ausschluss unzulässig ist, wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss vom Vergabeverfahren unverhältnismässig wäre (vgl. BGE 143 I 177 E. 2.3.1).   4.3.1. Die Vergabebehörde konnte aus dem Angebot der Beschwerdegegnerinnen ohne Weiteres erkennen, welche Gesellschaften am fristgerecht eingereichten Angebot beteiligt waren. Allerdings bezog sich das Angebot der Beschwerdegegnerinnen gleichzeitig auf die Teilleistungen 1 und 2 (vgl. Bst. A i.f. hiervor), wobei nicht die gleichen Gesellschaften bei beiden Teilleistungen beteiligt waren. Entsprechend bat die Vergabebehörde im E-Mail vom 10. Dezember 2021 lediglich um eine Präzisierung, welche der aufgeführten Gesellschaften (bei welcher Teilleistung) zur Arbeitsgemeinschaft gehörten und welche als Subunternehmerinnen aufträten. Die Vergabebehörde bringt vernehmlassungsweise vor, dass aus dem Angebot klar ersichtlich gewesen sei, in welchem Umfang die beteiligten Gesellschaften Leistungen erbringen würden. Die Beschwerdeführerinnen machen in tatsächlicher Hinsicht nicht geltend, dass dies nicht zutreffe (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Unter dem Blickwinkel des Willkürverbots ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdegegnerinnen nicht vom Verfahren ausschloss, da alle beteiligten Gesellschaften aus der Offerte ersichtlich und das Angebot somit inhaltlich nicht nachträglich geändert wurde. Dass die Vorinstanz im kantonalen Beschwerdeverfahren die Beschwerdegegnerinnen als Bietergemeinschaft behandelte und deren Mitglieder (implizit) als beschwerdeberechtigt beurteilte, ist folglich mit dem Willkürverbot vereinbar.   4.3.2. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Vergabebehörde versehentlich zunächst noch eine vierte Gesellschaft der Bietergemeinschaft zurechnete, obwohl es sich bei dieser um eine Subunternehmerin der Bietergemeinschaft handle. Im Übrigen ist dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Beschwerdegegnerinnen mit E-Mail vom 15. Dezember 2021 das Angebot erläutert und damit geändert hätten, unter Willkürgesichtspunkten nicht zu folgen. Die D.________ GmbH bestätigte damit - als Reaktion auf die vorherige Anfrage der Vergabebehörde vom 10. Dezember 2021 - lediglich, welche im Angebot bereits aufgeführten Gesellschaften zur Bietergemeinschaft gehörten. Dass die Vorinstanz diese Bestätigung nicht zum Anlass nahm, darin eine Änderung des Angebots zu erkennen, ist ohne Weiteres haltbar.   4.4. Der Umstand, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegnerinnen im kantonalen Beschwerdeverfahren als beschwerdelegitimiert erachtete und ihr Angebot nicht vom Vergabeverfahren ausschloss, hält nach dem Dargelegten dem Willkürverbot stand. Es kann daher offenbleiben, ob die Beschwerdeführerinnen ihre Beanstandung zwecks Ausschöpfung des materiellen Instanzenzugs bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten vernehmlassungsweise vortragen müssen.   5.  Die Beschwerdeführerinnen rügen ferner eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV, da die Vorinstanz die Anwendung des Zuschlagskriteriums "Angabe der aufgetrennten Kunststoff-Fraktionen, die zu 100 % in die Neuproduktion von Kunststoffen gehen" in unhaltbarer Weise korrigiert habe.   5.1. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, aus dem Auswertungsbericht der Vergabebehörde vom 15. Dezember 2021 ergebe sich, dass die Maximalnote von 20 Punkten vergeben werde, wenn "sehr viele" Kunststofffraktionen zu 100 % sortenrein verarbeitet würden. Überdies habe die Vergabebehörde zwölf Punkte für die Verarbeitung von "wenigen" sortenreinen Kunststofffraktionen erteilt. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen hätte ihr Angebot mit der Maximalnote bewertet werden müssen, da sie am meisten Kunststofffraktionen zu 100 % sortenrein verarbeiten könne. Demgegenüber, so die Beschwerdeführerinnen weiter, hätten die Beschwerdegegnerinnen lediglich sechs Punkte erhalten dürfen, da sie nur sehr wenige Kunststofffraktionen zu 100 % sortenrein verarbeiten würden.   5.2. Die Vorinstanz erwägt, die Ausschreibungsunterlagen sähen vor, dass die Standorte der stofflichen Verwertungsanlagen in der Schweiz oder im grenznahen Ausland liegen müssten. Zwei der Verwertungsanlagen der Beschwerdeführerinnen befänden sich allerdings in U.________, nordwestlich von Frankfurt a.M., und V.________, nördlich von Hamburg, und seien damit klar nicht mehr als grenznah zu beurteilen. Indem die Vergabebehörde trotz der grenzfernen Lage der Verwertungsanlagen den Beschwerdeführerinnen die Maximalpunktzahl von 20 Punkten erteilt habe, verzichte sie in unzulässiger Weise nachträglich auf die Anwendung des von ihr vorgesehenen Zuschlagskriteriums. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die an die Standortnähe gestellten Anforderungen weitere Anbieterinnen von der Offerteinreichung abgehalten hätten. Die Vergabebehörde sei deshalb an ihre Standortvorgabe gebunden. Da die Beschwerdeführerinnen sechs der elf Kunststofffraktionen an den beiden grenzfernen, deutschen Standorten verwerten würden, sei ihr Angebot in diesem Aspekt nur noch als "gut" zu beurteilen und ihnen acht Punkte abzuziehen, womit sie zwölf Punkte erhielten (vgl. E. 5.2.2 f. des angefochtenen Urteils).   5.3. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen aufgrund des Transparenzprinzips die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden und dürfen angesichts des Grundsatzes der Stabilität der Ausschreibung grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.7; 130 I 241 E. 5.1; 125 II 86 E. 7c; Urteile 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 1.2.4, nicht publ. in: BGE 143 I 177; 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 2c; zur Ausnahme von diesem Grundsatz vgl. auch BGE 141 II 353 E. 7.3; Urteil 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.3.2).   5.3.1. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass gemäss der Bewertungsvorgabe der Vergabebehörde für eine "sehr gute" Bewertung des Zuschlagskriteriums 20 Punkte, für eine "gute" Bewertung zwölf Punkte und für eine "mässig gute" Bewertung sechs Punkte erteilt wurden (vgl. auch E. 5.2.3 des angefochtenen Urteils). In den Ausschreibungsunterlagen wird überdies unbestrittenermassen bestimmt, dass die Standorte der stofflichen Verwertungsanlagen "in der Schweiz oder im grenznahen Ausland liegen" müssen. Ferner sind unter den Verfahrensbeteiligten die Standorte der beiden Verwertungsanlagen in Deutschland und die Entfernung zur Schweizer Grenze nicht strittig (vgl. Art. 118 Abs. 1 BGG).   5.3.2. Die Beschwerdeführerinnen machen vor Bundesgericht nicht geltend, die Verwertungsanlagen befänden sich entgegen der vorinstanzlichen Würdigung an grenznahen Standorten. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, dass die Beschwerdeführerinnen zwar eine Auftrennung in elf Kunststofffraktionen anbiete, die dann zu 100 % (sortenrein) in die Neuproduktion gingen, jedoch würden insgesamt sechs Kunststofffraktionen an einem grenzfernen Standort verarbeitet. Auch die Beschwerdeführerinnen führen in ihrer Beschwerde aus, dass sie ohne die Berücksichtigung der beiden deutschen Standorte lediglich noch fünf Kunststofffraktionen den Standortvorgaben entsprechend verarbeiten könnten. Die Vorinstanz kommt daher in haltbarer Weise zum Schluss, dass sich das Angebot der Beschwerdeführerinnen bei diesem Kriterium lediglich noch als gut erweise und damit nach Massgabe der Bewertungsvorgabe der Vergabebehörde mit zwölf Punkten bewertet werden dürfe. Andernfalls wäre, wie die Vorinstanz ebenso willkürfrei erwägt, das Transparenzprinzip sowie der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung verletzt.   5.3.3. Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbringen, dass das Angebot der Beschwerdegegnerinnen bei diesem Zuschlagskriterium nur mit sechs Punkten hätte bewertet werden dürfen, da Letztere lediglich zwei Kunststofffraktionen zu 100 % sortenrein verarbeiten könnten, stösst ihre Willkürrüge ins Leere. Bereits die Vergabebehörde hat den Beschwerdegegnerinnen lediglich sechs Punkte erteilt, was die Vorinstanz alsdann bestätigt hat (vgl. E. 5.2.3 S. 13 des angefochtenen Urteils).   5.4. Nach dem Dargelegten kam die Vorinstanz in haltbarer Weise zum Schluss, dass den Beschwerdeführerinnen acht Punkte abzuziehen seien, da sechs Kunststofffraktionen an grenzfernen Standorten verwertet würden. Es ist unter dem Blickwinkel des Willkürverbots somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerinnen betreffend die Teilleistung 2, welches bei der Bewertung durch die Vergabebehörde ursprünglich noch 4.51 Punkte mehr erzielte, als jenes der Beschwerdegegnerinnen, nach Abzug der acht Punkte nur noch auf dem zweiten Platz rangierte (vgl. auch E. 5.2.3 S. 14 des angefochtenen Urteils). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2021 erfolgte folglich verfassungskonform. Auch die vorinstanzliche Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabebehörde mit der verbindlichen Anordnung, den Zuschlag betreffend die Teilleistung 2 den Beschwerdegegnerinnen zu erteilen, ist bei dieser Ausgangslage mit der Verfassung vereinbar (vgl. BGE 146 II 276 E. 6.2.1).   6.  Im Ergebnis erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem Verfahrensausgang tragen die Beschwerdeführerinnen die Gerichtskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 4 BGG), nicht hingegen der Vergabebehörde (Art. 68 Abs. 3 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.   3.  Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auszurichten.   4.  Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, und der Wettbewerbskommission mitgeteilt.   Lausanne, 18. Oktober 2023  Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: F. Aubry Girardin  Der Gerichtsschreiber: M. Zollinger 

Full & Egal Universal Law Academy