Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2D_130/2007 Arręt du 26 février 2008 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Hungerbühler et Yersin. Greffier: M. Dubey. Parties Société X.________ SA, recourante, représentée par Me Christophe Claude Maillard, avocat, contre Y.________ SA, intimée, représentée par Me Pierre Vuille, avocat, Département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genčve, case postale 22, 1211 Genčve 8, . Objet Adjudication; effet suspensif, recours constitutionnel contre la décision du Président du Tribunal administratif du canton de Genčve du 5 décembre 2007. Faits: A. En juillet 2007, le Département des constructions et des technologies de l'information du canton de Genčve (ci-aprčs: le Département) a mis en soumission la construction des façades métalliques et les protections solaires destinées au futur cycle d'orientation de Drize ŕ Carouge. Le délai de dépôt des offres était fixé au 29 aoűt 2007. Selon les documents d'appel d'offres, au titre d' "exigences techniques et physiques pour les matériaux, la construction et l'exécution", le coefficient de transmission thermique valable pour toute la façade (Utoute la façade) devait ętre inférieur ou égal ŕ 1.70 W/m2K. Trois entreprises ont déposé une offre (toutes taxes comprises), Z.________ pour un montant de 8'880'276 fr., X.________ SA pour 7'710'137 fr. et Y.________ SA pour 8'971'624 fr. Y.________ SA a également déposé une variante pour un montant de 7'565'655 fr. Par décision du 6 novembre 2007, le Département a informé X.________ SA qu'il avait écarté son offre et adjugé ŕ Y.________ SA le marché de construction pour un montant de 6'826'483 fr. (hors taxes) selon la variante proposée par cette derničre. D'aprčs le Département, la variante comprenait des fenętres ŕ lamelles double vitrage et un rail de guidage pour les stores en lieu et place de câble; cependant toutes les contraintes fixées telles que les valeurs acoustiques et énergétiques étaient respectées. Le 19 novembre 2007, X.________ SA a déposé un recours auprčs du Tribunal administratif du canton de Genčve contre la décision d'adjudication du 6 novembre 2007. Elle concluait ŕ la restitution de l'effet suspensif et ŕ l'annulation de la décision d'adjudication. Elle soutenait en substance que la variante libre proposée par l'adjudicataire ne respectait pas les exigences contraignantes du cahier des charges quant aux qualités physiques et énergétiques du bâtiment: la valeur U globale exigée devait ętre égale ŕ 1.70 W/m2K alors que la variante de l'adjudicataire atteignait 2.30 W/m2K. L'offre de l'adjudicataire devant ętre écartée, la correction de la note relative aux critčres du prix faisait passer l'offre de X.________ SA en premičre position. Le Département et Y.________ SA se sont opposés ŕ la restitution de l'effet suspensif et ont conclu au rejet du recours. B. Le 5 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif a rejeté la requęte de restitution de l'effet suspensif. Les chances de succčs du recours, par lequel X.________ SA contestait l'acceptation de la variante et sa réévaluation au moment de l'ouverture des offres, ne s'imposaient pas de maničre telle qu'il convenait d'accorder l'effet suspensif. En outre, l'intéręt de nature purement économique de la soumissionnaire évincée n'était pas prépondérant par rapport ŕ l'intéręt public ŕ la construction et mise en service du cycle d'orientation, dont la nécessité n'était pas contestée. C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour violation de l'interdiction de l'arbitraire, X.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 5 décembre 2007 par le Président du Tribunal administratif et d'octroyer l'effet suspensif au recours constitutionnel. Le 7 janvier 2008, X.________ SA a déposé un mémoire de recours complémentaire pour violation de son droit d'ętre entendue, la décision du 5 décembre 2007 n'étant, ŕ son avis, pas suffisamment motivée. Y.________ SA a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif, au rejet du recours constitutionnel subsidiaire et ŕ l'irrecevabilité du mémoire de recours complémentaire. Le Département conclut au rejet de la demande d'effet suspensif et au rejet du recours. Le Tribunal administratif s'en remet ŕ justice. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). 1.1 D'aprčs l'art. 83 lettre f LTF a contrario, le recours en matičre de droit public n'est recevable contre les décisions en matičre de marchés publics que si la valeur estimée du mandat ŕ attribuer est supérieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics et qu'elles soulčvent une question juridique de principe (ATF 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Cette derničre condition n'est pas réalisée en l'espčce, de sorte que seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte. D'aprčs les art. 92 et 93 LTF (applicables par renvoi de l'art. 117 LTF), les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire que si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement ŕ une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coűteuse. En l'espčce, le refus de restitution de l'effet suspensif est une décision incidente qui peut causer un préjudice irréparable ŕ la recourante. En effet, elle renvoie, une fois le contrat conclu, ŕ faire valoir des dommages-intéręts qui peuvent, comme en l'espčce, se limiter ŕ l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure de recours. 1.2 Déposé en temps utile et dans les formes prévues par la loi (art. 100 al. 1 et 106 al. 2 LTF) par la destinataire de la décision attaquée (art. 89 al. 1 LTF) contre une décision prise en derničre instance cantonale, qui ne peut pas ętre attaquée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 lettre d LTF; art. 33 lettre i LTAF), le présent recours est en principe recevable. Seule peut ętre invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. art. 98 LTF). Déposé le 7 janvier 2008 contre la décision attaquée, notifiée le 6 décembre 2007, le mémoire complémentaire l'a été en temps utile, de sorte qu'il est également recevable (cf. art. 100 al. 1 LTF). 2. 2.1 L'art. 17 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMPu) exclut tout effet suspensif automatique du recours et formule de façon positive la condition relative au sort du recours. D'aprčs la jurisprudence, cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne puisse ętre prononcé qu'exceptionnellement. Il faut toutefois tenir compte de la volonté des cantons concordataires qui ont voulu éviter qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours les soumissionnaires ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs adjudicateurs (arręt 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1). 2.2 L'art. 17 al. 2 AIMPu confčre volontairement ŕ l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature męme de l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps ŕ éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir ŕ ordonner des compléments de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procčs au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas doute (ATF 117 V 185 consid. 2b p. 191; 110 V 40 consid. 5b p. 45; 106 Ib 115 consid. 2a p. 116; 99 Ib 215 consid. 5 p. 220). L'autorité compétente se limite donc ŕ un examen prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne ŕ sanctionner l'abus ou l'excčs de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond ŕ un examen limité ŕ l'arbitraire (art. 98 LTF), et ne prononce l'annulation de l'arręt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte d'intéręts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués. Il s'en tient ŕ cet égard ŕ l'examen des pičces figurant au dossier. 2.3 En l'espčce, invoquant l'interdiction de l'arbitraire, la recourante soutient que la variante de l'adjudicataire ne respecte pas les exigences de l'appel d'offre s'agissant d'un triple vitrage dont la valeur Uglobale devait ętre de 1,70 W/m2K. Le Département rétorque que les soumissionnaires étaient autorisés ŕ déposer des variantes et que la variante de l'adjudicataire était, selon l'avis d'experts (cf. pičce n° 9 du mémoire de réponse du 3 décembre 2007), meilleure que les solutions retenues dans le cahier des charges. Le Département ayant produit cette expertise dans sa réponse au recours, le Président du Tribunal administratif pouvait se fonder sur cette pičce et considérer, prima facie sans ordonner d'autres investigations, que le recours de la soumissionnaire évincée avait peu de chance de succčs. En refusant dans ces conditions l'effet suspensif au recours du 6 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif n'a par conséquent pas appliqué de maničre arbitraire l'art. 17 AIMPu. Au surplus, la recourante se borne ŕ souligner son intéręt ŕ l'adjudication sans avancer d'argument suffisant permettant de considérer comme arbitraire la pesée des intéręts faite par le Président du Tribunal administratif. 3. Avec la recourante et le Département, force est de reconnaître que la décision de refus de l'effet suspensif est plus que sommairement motivée. Le principe de l'examen prima facie de la requęte de restitution de l'effet suspensif ŕ un recours en matičre de marchés publics en application de l'art. 17 AIMPu ne dispense en effet pas le juge de l'obligation de motiver sa décision conformément aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. Cela étant, il n'en demeure pas moins que la recourante a accusé réception du mémoire de réponse du Département et qu'elle disposait ainsi des męmes pičces que le Président du Tribunal administratif au moment oů il s'est prononcé sur la requęte de restitution de l'effet suspensif, de sorte qu'elle pouvait comprendre pour quelle raison ce dernier a jugé minces les chances de succčs du recours. 4. Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours. Succombant la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF) et verser une indemnité de dépens ŕ Y.________ SA qui a obtenu gain cause avec l'assistance d'un mandataire (art. 68 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis ŕ la charge de la recourante. 3. Une indemnité de dépens de 2'500 fr. ŕ charge de la recourante est allouée ŕ Y.________ SA. 4. Le présent arręt est communiqué aux mandataires de la recourante et de Y.________ SA, au Département des constructions et des technologies de l'information et au Président du Tribunal administratif du canton de Genčve. Lausanne, le 26 février 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Merkli Dubey