2D_46/2012 16.01.2013 - Schweizerisches Bundesgericht

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal  {T 0/2} 2D_46/2012  Arręt du 16 janvier 2013 IIe Cour de droit public  Composition MM. les Juges fédéraux Zünd, Président, Donzallaz et Stadelmann. Greffičre: Mme Kurtoglu-Jolidon.  Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Romain Jordan, avocat, recourant,  contre  Office cantonal de la population du canton de Genčve, Vice-présidente du Tribunal civil, Assistance juridique.  Objet Assistance judiciaire,  recours constitutionnel subsidiaire contre la décision du Vice-président de la Cour de justice du canton de Genčve, Assistance juridique, du 3 aoűt 2012.  Faits:  A. A.a X.________, ressortissant bolivien né en 1990, réside illégalement en Suisse depuis 2005. Il fait l'objet d'une procédure pénale pendante depuis le 21 octobre 2010, dans laquelle il est prévenu d'acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, de violation du domaine secret ou privé au moyen d'un appareil de prise de vue et d'infraction au droit des étrangers. A.b Par décision du 8 novembre 2010, l'Office cantonal de la population du canton de Genčve (ci-aprčs: l'Office cantonal) a prononcé le renvoi de Suisse de X.________, alors incarcéré ŕ la prison de Champ-Dollon. Cette décision, exécutoire nonobstant recours, a été confirmée par jugement du 28 juin 2011 du Tribunal administratif de premičre instance du canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal administratif de premičre instance). X.________ a recouru contre ce jugement auprčs de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genčve (ci-aprčs: la Cour de justice). A.c Le 4 juillet 2011, l'Office cantonal a refusé de délivrer ŕ l'intéressé une attestation en vue de la procédure préparatoire au mariage avec une ressortissante suisse vivant ŕ A.________, Y.________, motif pris qu'il ne remplissait pas les conditions légales y afférentes, ŕ savoir la légalité de son séjour en Suisse. X.________ a recouru auprčs du Tribunal administratif de premičre instance contre cette décision. Il a obtenu, ŕ cette fin, le bénéfice de l'assistance juridique, par décision sur recours du 15 novembre 2011 du Vice-président de la Cour de justice. X.________ a été convoqué ŕ des audiences de comparution personnelle les 12 janvier 2012 et 17 avril 2012. Il ne s'y est toutefois ni présenté, ni excusé. Convoquée ŕ l'audience du 17 avril 2012, Y.________ ne s'y est pas non plus présentée. Par jugement du 17 avril 2012, le Tribunal administratif de premičre instance a rejeté le recours interjeté par X.________ contre la décision du 4 juillet 2011 de l'Office cantonal. X.________ a formé un recours contre ce jugement auprčs de la Cour de justice, pour lequel il a requis une extension de l'assistance juridique, se plaignant d'une violation de son droit de réplique et alléguant pouvoir prétendre ŕ une autorisation de séjour en cas de mariage avec Y.________.  B. Par décision du 7 juin 2012, la Vice-présidente du Tribunal civil du canton de Genčve (ci-aprčs: la Vice-présidente du Tribunal civil) a rejeté la requęte d'assistance juridique de X.________. Elle a considéré que le recours ŕ l'encontre du jugement du 17 avril 2012 du Tribunal administratif de premičre instance était dépourvu de chance de succčs, compte tenu de l'absence d'éléments concrets permettant d'établir que Y.________ avait réellement l'intention de se marier avec X.________, et eu égard aux conditions prévalant ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse. Elle a, au surplus, retenu qu'il était abusif d'invoquer une violation du droit de réplique, X.________ ayant eu la faculté de se faire entendre lors de deux audiences auxquelles il ne s'était ni présenté, ni excusé. Le Vice-président de la Cour de justice a, par décision du 3 aoűt 2012, rejeté le recours de X.________ contre le refus de lui octroyer l'assistance juridique prononcé le 7 juin 2012. De męme, il a refusé de procéder ŕ l'audition que l'intéressé avait requise.  C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision du 3 aoűt 2012 et de lui octroyer le bénéfice de l'assistance juridique pour la procédure de recours contre le jugement du 17 avril 2012 du Tribunal de premičre instance. Subsidiairement, il demande que le dossier soit retourné ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert, en outre, le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral. La Vice-présidente du Tribunal civil et l'Office cantonal ont renoncé ŕ déposer des observations. La Vice-présidente de la Cour de justice a persisté dans les termes de la décision querellée. Elle a en substance relevé que le refus d'audition du recourant était motivé dans la décision attaquée et estimé que l'audition sollicitée par X.________ poursuivait un but dilatoire et devait ętre qualifiée d'abusive.  Considérant en droit:  1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (cf. art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 136 I 43 consid. 1 p. 43).  1.1 Le recourant a agi par la voie du recours constitutionnel subsidiaire. Or, cette voie n'est ouverte que si la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours en matičre de droit public (cf. art. 113 LTF). Si la voie du recours en matičre de droit public devait ętre ouverte, l'intitulé erroné du recours ne nuirait toutefois pas ŕ son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dű ętre interjeté soient réunies (cf. ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382; 131 I 291 consid. 1.3 et les références citées).  1.2 La détermination de la voie de droit ouverte ŕ l'encontre d'une décision incidente dépend de la cause au fond (cf. ATF 133 III 645 consid. 2.2 et 2.3 p. 647; 134 V 138 consid. 3 p. 144). En l'occurrence, la décision sur l'assistance judiciaire a été rendue en relation avec le refus de délivrer au recourant une attestation de séjour en vue de la procédure préparatoire au mariage avec Y.________. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions relatives ŕ une autorisation de droit des étrangers ŕ laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. D'aprčs la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel ŕ l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et, partant, que la voie du recours en matičre de droit public soit ouverte (cf. ATF 136 II 177 consid. 1.1 p. 179). Le recourant se prévaut de l'art. 12 CEDH, selon lequel il aurait un droit au mariage, męme s'il réside illégalement en Suisse, et, partant, un droit potentiel ŕ un titre de séjour temporaire en vue du mariage (cf. ATF 137 I 351 consid. 3 p. 354 ss), de sorte que le recours en matičre de droit public est recevable sous cet angle. Le point de savoir si le recourant peut se voir délivrer un titre de séjour temporaire relčve du fond, et non de la recevabilité (cf. ATF 136 II 177 consid. 1.1 p. 179). Il s'ensuit que la voie du recours en matičre de droit public est ouverte, ce qui exclut le recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 113 LTF a contrario).  1.3 La décision attaquée, rendue sur recours, confirme le rejet de la demande d'assistance juridique formée par le recourant. Il s'agit donc d'une décision incidente notifiée séparément qui peut faire l'objet d'un recours immédiat auprčs du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. En effet, selon la jurisprudence, le refus d'accorder l'assistance judiciaire est de nature ŕ causer un préjudice irréparable au sens de la disposition précitée (cf. ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338 en matičre pénale; arręts 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 1.1; 2D_25/2009 du 25 mai 2009 consid. 1.1).  1.4 Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement final (cf. art. 90 LTF), rendu dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par un tribunal cantonal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (cf. art. 42 LTF) par le destinataire de la décision entreprise, qui, se voyant refuser le bénéfice de l'assistance judiciaire, a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours en matičre de droit public est recevable.  1.5 Saisi d'un recours en matičre de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant ŕ l'art. 106 al. 2 LTF. Selon cette disposition, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. L'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits ou principes constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (cf. ATF 135 II 243 consid. 2 p. 248; 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Par ailleurs, le recours en matičre de droit public ne peut pas ętre formé pour violation du droit cantonal en tant que tel, mais il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral au sens de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois au recourant d'invoquer ce grief et de le motiver de maničre suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF).  1.6 L'examen du Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), ŕ moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond ŕ celle d'arbitraire (cf. ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF).  2. Le recourant soutient que l'autorité précédente a appliqué l'art. 10 al. 3 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RS-GE E 5 10) de maničre arbitraire (art. 9 Cst.; sur cette notion: cf. ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). Il invoque également, ŕ cet égard, l'art. 29 al. 2 Cst. Il fait grief au Vice-président de la Cour de justice d'avoir rendu une décision en matičre d'assistance juridique, le 3 aoűt 2012, sans avoir ordonné son audition ni exposé les motifs pour lesquels il considérait que le recourant n'avait pas ŕ ętre entendu; le recourant se réfčre ŕ la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sous l'empire de l'art. 143A de l'ancienne loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire (aLOJ/GE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010.  2.1 A teneur de l'art. 10 al. 3 LPA/GE, "en cas de refus ou de retrait de l'assistance juridique, la personne qui l'a sollicitée peut recourir par écrit dans les 30 jours dčs la notification de la décision auprčs du président de la Cour de justice. En rčgle générale, le recourant est entendu". Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2011. Elle reprend la teneur exacte de l'art. 143A aLOJ/GE. La jurisprudence développée en relation avec l'art. 143A aLOJ/GE retenait que cette disposition allait plus loin que le droit constitutionnel fédéral correspondant (cf. art. 29 al. 2 Cst.), en permettant au recourant de faire valoir ses allégués non seulement par écrit, mais également oralement. L'audition du recourant en vertu de l'art. 143A aLOJ/GE était la rčgle, non l'exception. Elle ne pouvait ętre refusée que dans des circonstances particuličres. Par ailleurs, elle ne dépendait pas d'une requęte expresse du recourant, l'absence d'une telle demande n'établissant pas encore une renonciation ŕ ce droit (cf. arręts 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 3.2; 2D_32/2010 du 8 octobre 2010 consid. 3; 5A_496/2009 du 21 octobre 2009 consid. 2.1; 1P.573/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a jugé, dans un arręt récent, que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 143A aLOJ/GE demeure applicable sous le nouveau droit (cf. arręt 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 3.4). Il en découle que, selon l'art. 10 al. 3 LPA/GE, saisi d'un recours portant sur l'assistance juridique en matičre administrative, le Président de la Cour de justice est en rčgle générale tenu d'entendre le recourant. Cette rčgle n'est toutefois pas absolue, étant précisé qu'il appartient au Président de la Cour de justice de motiver, le cas échéant, sa décision de renoncer ŕ cette audition (cf. arręt 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 3.4).  2.2 En l'espčce, le recourant a conclu, dans son recours du 25 juin 2012 ŕ la Cour de justice, ŕ ce que son audition soit ordonnée. Dans la décision entreprise du 3 aoűt 2012, le Vice-président de la Cour de justice, aprčs avoir mentionné les art. 10 al. 3 LPA/GE et 29 al. 2 Cst. et les principes en découlant, a jugé que l'audition du recourant n'apparaissait "pas utile" et qu'il n'y serait, partant, pas procédé (cf. décision attaquée, p. 5). Le Vice-président a ainsi exposé, certes de maničre lapidaire, les raisons pour lesquelles il considérait qu'exceptionnellement les circonstances justifiaient de renoncer ŕ l'audition du recourant, de maničre ŕ ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de la décision et l'attaquer en connaissance de cause. Il appartenait au recourant de démontrer, devant le Tribunal fédéral, en quoi, en retenant que cette audition n'était "pas utile", le Vice-président aurait appliqué l'art. 10 al. 3 LPA/GE de maničre arbitraire, ce qu'il n'a pas fait. A cet égard, il convient de rappeler que la Cour de justice avait déjŕ eu ŕ connaître, dans la męme procédure, d'un recours contre le refus d'octroyer l'assistance juridique pour la procédure devant le Tribunal administratif de premičre instance. Elle avait alors admis le recours par décision du 15 novembre 2011 et mis le recourant au bénéfice de l'assistance juridique (cf. partie "Faits" let. A.c). Elle était ainsi au fait du dossier et disposait déjŕ des principaux renseignements topiques utiles, de sorte qu'elle pouvait, sans arbitraire, rejeter la requęte d'assistance juridique en exposant succinctement, dans sa décision du 3 aoűt 2012, les motifs de cette décision. En conséquence, le Vice-président de la Cour de justice n'a pas procédé ŕ une application arbitraire de l'art. 10 al. 3 LPA/GE. Le grief correspondant doit donc ętre rejeté.  3. Le recourant se plaint également d'une violation de son droit ŕ des débats publics tel que garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. Se fondant sur l'ATF 122 V 47 (consid. 2c et 3a), qui traite de l'art. 6 par. 1 CEDH, le recourant estime que le Vice-président de la Cour de justice ne pouvait pas, sans motif valable, renoncer ŕ organiser une audience publique.  3.1 Le principe de publicité de la procédure judiciaire énoncé ŕ l'art. 6 par. 1 CEDH confčre aux parties le droit d'ętre entendues oralement devant un tribunal lors d'une séance publique (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.2 p. 429; 127 II 306 consid. 5 p. 309 et les références citées), sauf renonciation explicite ou implicite des parties (cf. ATF 125 II 426 consid. 4f p. 426). Seules relčvent du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH les contestations portant sur des droits ou des obligations de caractčre civil ou sur des accusations en matičre pénale.  3.2 Le "caractčre civil" d'un droit est une notion autonome de la CEDH; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confčre la législation interne de l'Etat concerné. En tant qu'elle est de nature administrative, la décision sur l'assistance judiciaire ne constitue pas un prononcé sur une contestation portant sur des droits et obligations de caractčre civil, au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ACEDH Barillon contre France, du 9 février 2006, req. 22897/02, n. 24; Gutfreund contre France, du 12 juin 2003, req. 45681/99, n. 38-46, CEDH 2003-VII; Martin Hilpert contre Suisse, du 29 novembre 2001, req. 61316/00, in JAAC 2002 n. 110). En l'occurrence, le litige tranché par la juridiction précédente concernait le rejet de la demande d'assistance juridique formée par le recourant dans le cadre de la procédure de recours contre le jugement du 17 avril 2012 du Tribunal administratif de premičre instance. Il s'ensuit que la procédure cantonale ne portait nullement sur des droits ŕ caractčre civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le grief invoqué en relation avec l'art. 6 par. 1 CEDH est ainsi infondé.  4. Subsidiairement, le recourant dénonce une violation de l'art. 29 al. 3 Cst. en tant que le Vice-président de la Cour de justice a rejeté la requęte d'assistance juridique au motif qu'un recours contre le jugement du Tribunal administratif de premičre instance du 17 avril 2012 était dénué de chances de succčs.  4.1 Conformément ŕ l'art. 29 al. 3 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (cf. ATF 127 III 19 consid. 3 p. 194; 127 I 202 consid. 3a p. 205; 125 I 257 consid. 3a p. 259; arręt 5A_396/2009 du 5 aoűt 2009 consid. 1.4), toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit ŕ l'assistance judiciaire gratuite, ŕ moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toutes chances de succčs; elle a droit, de surcroît, ŕ l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure oů la sauvegarde de ses droits le requiert. D'aprčs la jurisprudence, un procčs est dépourvu de chances de succčs lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc ętre considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait ŕ s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait ŕ devoir supporter; en revanche, il n'est pas dépourvu de chances de succčs lorsque les chances de succčs et les risques d'échec s'équilibrent ŕ peu prčs, ou que les premičres ne sont que légčrement inférieures aux secondes (cf. ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 p. 218; ATF 133 III 614 consid. 5 p. 616 et les références citées). La situation doit ętre appréciée ŕ la date du dépôt de la requęte et sur la base d'un examen sommaire (cf. ibidem). En l'occurrence, il y a donc lieu d'examiner si le recours contre le refus de délivrer au recourant une attestation de séjour en vue de la procédure préparatoire au mariage présente des chances de succčs. A cet égard, le recourant invoque différents griefs de nature matérielle et formelle.  4.2 En premier lieu, invoquant encore l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint d'une violation de son droit ŕ la réplique en ce qu'il n'a pas pu se déterminer sur l'issue de la procédure devant le Tribunal administratif de premičre instance avant que ce dernier ne rende son jugement le 17 avril 2012. Il en découlerait qu'un recours contre ce jugement, vicié formellement, ne serait pas dépourvu de chances de succčs. 4.2.1 Le droit d'ętre entendu, ancré ŕ l'art. 29 al. 2 Cst., garantit notamment le droit pour une partie ŕ un procčs de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer ŕ son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrčtement susceptible d'influer sur le jugement ŕ rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pičce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit de réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires. Toute prise de position ou pičce nouvelle versée au dossier doit dčs lors ętre communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 et les références citées). Dans ce sens, l'art. 29 al. 2 Cst. confčre un véritable droit de réplique, męme dans les domaines qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 6 CEDH (cf. ATF 138 I 154 consid. 2.3 p. 156 s.; arręt 2D_77/2010 du 19 juillet 2011, consid. 2.2). Une violation du droit d'ętre entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du męme pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, ŕ condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit pas particuličrement grave (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s.; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 et les références citées). 4.2.2 Contrairement ŕ ce que semble croire le recourant, il n'existe pas un droit ŕ ętre invité formellement ŕ s'exprimer avant qu'une autorité judiciaire ne rende un arręt. L'arręt 1C_72/2012 du 7 aoűt 2012, invoqué ŕ cet égard, n'est ici pas pertinent: dans cette affaire, l'autorité judiciaire avait transmis aux recourants la réponse et les pičces - déterminantes pour la cause - de la partie adverse en indiquant que "les parties seraient informées ultérieurement des suites de la procédure"; puis, l'arręt avait été rendu sans que les recourants aient été invités ŕ répliquer. Le Tribunal fédéral a jugé que les recourants avaient été incités ŕ attendre une invitation pour réagir ŕ la réponse ŕ leur recours et qu'on ne pouvait leur reprocher de ne pas avoir déposé spontanément une écriture. Rien de tel ne s'est passé dans la présente affaire. Le recourant, qui ne prétend pas que des pičces ou observations ne lui auraient pas été transmises et qui en avait dčs lors connaissance, pouvait donc s'exprimer spontanément sur celles-ci. De plus, il été, par deux fois, convoqué ŕ des audiences, avant que le Tribunal administratif de premičre instance ne rende son jugement le 17 avril 2012. Il a ainsi eu la possibilité de s'exprimer, męme oralement, devant l'autorité judiciaire. Le recourant ne s'est cependant jamais personnellement présenté devant ledit tribunal - ni excusé - pas plus que Y.________, que celui-ci déclarait vouloir épouser. Invoquer une violation du droit d'ętre entendu dans ces circonstances est ŕ la limite de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.). Le conseil du recourant, présent ŕ l'audience du 17 avril 2012 (cf. arręt attaqué, p. 2), a du reste eu l'occasion de défendre les droits de son mandant. Quoi qu'il en soit, męme ŕ la supposer réalisée, une éventuelle violation de ce droit a pu ętre réparée durant la procédure de recours cantonal, le recours ŕ la Cour de justice ayant en effet un effet dévolutif complet et celle-ci disposant d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 61 et 66 ss LPA/GE; arręts 2D_47/2012 du 12 décembre 2012 consid. 3.2; 2D_25/2012 du 6 novembre 2012 consid. 3.2.2). De surcroît, lorsqu'une autorité est chargée d'examiner si un justiciable peut obtenir l'assistance judiciaire en vue de déposer un recours, il est déterminant de savoir quelles sont les chances de succčs sur le fond. Il ne s'agit pas de permettre au requérant d'obtenir l'assistance judiciaire en vue de prolonger artificiellement la procédure en invoquant des griefs purement formels, alors que l'on voit d'emblée que ceux-ci, męme fondés, ne sont pas de nature ŕ influer sur le fond de la cause. Or, il en va ainsi du grief du recourant. Dans ce contexte, compte tenu de l'absence de chances de succčs sur le fond du grief tiré d'une violation du droit d'ętre entendu, il ne peut ętre reproché ŕ l'autorité attaquée d'avoir violé l'art. 29 al. 3 Cst. en refusant de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance juridique.  4.3 Secondement, le recourant fait valoir une violation de son droit au mariage tel que garanti par l'art. 12 CEDH. A cet égard, il se réfčre ŕ l'arręt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni, requęte n° 34848/07. Il allčgue également que la prise en compte de la procédure pénale dont il fait l'objet pour acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance violerait la présomption d'innocence (cf. art. 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst.), puisque le Tribunal administratif de premičre instance a retenu un élément qui n'a jamais fait l'objet d'un jugement pour justifier l'existence d'une menace pour l'ordre et la sécurité publics. 4.3.1 Il découle de l'arręt O'Donoghue et consorts que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut ętre invoqué par des étrangers résidant illégalement en Suisse. Il n'en va pas différemment de l'art. 14 Cst. (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.5 p. 356). Toutefois, cet arręt n'interdit pas des mesures destinées ŕ lutter contre les mariages de complaisance qui sont admissibles si elles s'avčrent raisonnables et proportionnées et pour autant qu'elles visent ŕ déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincčre, ce qui implique la volonté de fonder une communauté conjugale (cf. ACEDH O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni, du 14 décembre 2010, req. 34848/07, Rec. 2010, par. 82 ss; ATF 137 I 351 consid. 3.5 p. 357). 4.3.2 Dans l'ATF 137 I 351, la Cour de céans s'est prononcée sur la compatibilité de la garantie du droit au mariage avec l'exigence tirée de l'art. 98 al. 4 CC (RO 2010 p. 3057), en vertu duquel les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire. Elle a relevé que, conformément aux art. 12 CEDH et 14 Cst., les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les rčgles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse aprčs son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager ŕ distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, męme une fois marié, ętre admis ŕ séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer ŕ lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (cf. arręt précité, consid. 3.7 p. 360, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4 p. 47; arręts 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.2; 2C_702/2011 du 23 février 2012 consid. 4.3). Il convient d'examiner de maničre préjudicielle si, une fois marié, le recourant pourrait ętre autorisé ŕ séjourner en Suisse. Ceci conduit nécessairement ŕ se demander si les conditions de fond qui président ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour "ordinaire", c'est-ŕ-dire d'un titre non limité ŕ la préparation du mariage, seraient réunies en cas de mariage. 4.3.3 Aux termes de l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit ŕ l'octroi d'une autorisation de séjour et ŕ la prolongation de sa durée de validité ŕ condition de vivre en ménage commun avec lui. D'aprčs l'art. 51 al. 1 let. b LEtr, toutefois, les droits prévus ŕ l'art. 42 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr, relatif ŕ la révocation de l'autorisation d'établissement. Selon l'art. 63 al. 1 let. b LEtr, l'autorisation d'établissement peut notamment ętre révoquée lorsque l'étranger attente de maničre trčs grave ŕ la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou ŕ l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. 4.3.4 S'il venait ŕ épouser Y.________, ressortissante suisse, le recourant aurait en principe droit ŕ une autorisation de séjour sur la base de l'art. 42 al.1 LEtr. En effet, l'intéressé doit bénéficier de la présomption d'innocence et, partant, la procédure pénale dont il fait l'objet pour acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance ne pourrait, en l'état, ętre retenue ŕ son encontre. Dčs lors, le recourant ne pourrait ętre considéré comme une personne présentant une menace pour l'ordre public et la sécurité publique propre ŕ justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour. Encore faut-il, pour obtenir un titre de séjour en vue du mariage, qu'il n'y ait pas d'indice que le recourant invoque abusivement les rčgles sur le regroupement familial (cf. consid. 4.3.2). Or, il faut émettre des doutes sérieux quant au point de savoir si la volonté des intéressés de se marier est réelle et sincčre. Il ressort en particulier des faits établis par l'autorité précédente que le recourant n'a fourni aucun élément concret permettant de conclure que Y.________ aurait l'intention de se marier avec lui. De plus, il n'est pas contesté que Y.________ ne s'est pas présentée ŕ l'audience du 17 avril 2012 dans le cadre de la procédure de recours contre le refus de délivrer au recourant une attestation en vue de la procédure préparatoire au mariage avec elle (cf. partie "Faits" let. A.c). Il apparaît dans ces circonstances que le projet de mariage allégué n'est pas vraisemblable, ou du moins pas imminent, et qu'il existe des indices importants que, par cet acte, le recourant entende éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers.  4.4 Par conséquent, c'est ŕ bon droit que l'autorité précédente a retenu qu'un recours contre le jugement du 17 avril 2012 du Tribunal administratif de premičre instance était dépourvu de chances de succčs et, ce faisant, refusé de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance juridique.  5. Les considérants qui précčdent conduisent au rejet du recours dans la mesure oů il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 LTF). Le recours se révélant d'emblée dénué de chances de succčs (cf. ATF 135 I 1 consid. 7.1 p. 2), l'intéressé ne saurait bénéficier de l'assistance judiciaire qu'il a sollicitée (cf. art. 64 LTF). Les frais seront toutefois fixés en tenant compte de sa situation financičre (cf. art. 65 al. 2 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 3 LTF).  Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:  1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.  2. Le recours en matičre de droit public est rejeté dans la mesure oů il est recevable.  3. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée.  4. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant.  5. Le présent arręt est communiqué au mandataire du recourant, ŕ l'Office cantonal de la population, ŕ la Vice-présidente du Tribunal civil, Assistance juridique, et au Vice-président de la Cour de justice du canton de Genčve, Assistance juridique.  Lausanne, le 16 janvier 2013  Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse  Le Président: Zünd  La Greffičre: Kurtoglu-Jolidon