Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2D_68/2009 {T 0/2} Arręt du 26 janvier 2010 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Müller, Président, Aubry Girardin et Donzallaz. Greffier: M. Dubey. Parties 1. A.________, 2. B.________, tous les deux représentés par Me Gian Luigi Berardi, avocat, Fondation Suisse du Service Social International, recourants, contre Vice-président du Tribunal de premičre instance du canton de Genčve, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3736, 1211 Genčve 3, Objet Assistance juridique, recours constitutionnel contre la décision de la Cour de Justice de la République et canton de Genčve, Assistance juridique, du 23 septembre 2009. Faits: A. Par mémoire du 16 juillet 2008, les époux A.________ et B.________ (ci-aprčs aussi: les intéressés), originaires de Somalie, ont interjeté un recours auprčs de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genčve (ci-aprčs: la Commission cantonale de recours) contre la décision rendue le 9 juin 2008 par l'Office cantonal de la population leur refusant une autorisation de séjour en Suisse au titre de l'art. 36 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791). Le męme jour, A.________ a requis l'octroi de l'assistance juridique et demandé la nomination comme défenseur d'office de Gian Luigi Berardi. Ce dernier est avocat, inscrit au registre cantonal des avocats et salarié de la Fondation suisse du service social international (ci-aprčs: la Fondation), reconnue d'utilité publique. Par décision du 8 aoűt 2008, faisant référence ŕ l'arręt du Tribunal fédéral du 27 mai 2008 dans une cause similaire concernant aussi la désignation comme défenseur d'office de Gian Luigi Berardi (2C_241/2008), le Président du Tribunal de 1čre Instance avait "limité aux frais ŕ l'exclusion des honoraires de Me Berardi" l'assistance juridique accordée ŕ A.________ pour la procédure devant la Commission cantonale de recours. Me Berardi ne pouvait ętre désigné défenseur d'office aux frais de l'assistance juridique, parce qu'il était salarié de la Fondation d'utilité publique qui représentait les intéressés. La décision du 8 aoűt 2008 a été confirmée par le Vice-Président de la Cour de justice et un recours formé ensuite devant le Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable (arręt 2D_144/2008 du 23 mars 2009). B. Durant la procédure devant la Commission cantonale de recours, l'Office cantonal de la population a fait savoir aux intéressés, par courrier du 29 octobre 2008, qu'il était disposé ŕ transformer l'admission provisoire en permis de séjour. Le 22 janvier 2009, ces derniers ont retiré leur recours, sous réserve de l'octroi de dépens. Par décision du 5 février 2009, la Commission cantonale de recours a considéré qu'il ne se justifiait pas d'allouer une indemnité de procédure aux intéressées, l'Office cantonal de la population ayant revu sa décision en raison d'un changement de l'état de fait pertinent et non pas en raison de l'intervention de leur mandataire. Par mémoire du 11 mars 2009, les intéressés ont déposé une réclamation contre la décision du 5 février 2009. Par décision du 31 mars 2009, aprčs avoir estimé les chances de succčs du recours du 16 juillet 2008 avant qu'il ne devienne sans objet et constaté qu'il aurait dű ętre rejeté, la Commission cantonale de recours a écarté la réclamation et partant refusé d'accorder des dépens. C. Le 27 mai 2009, les intéressés ont sollicité l'assistance juridique pour former un recours auprčs du Tribunal administratif contre la décision rendue le 31 mars 2009 par la Commission cantonale de recours leur refusant les dépens et demandé la nomination comme défenseur d'office de Me Gian Luigi Berardi. Par décision du 15 juin 2009, le Vice-Président du Tribunal de 1čre instance a rejeté cette demande au motif que la cause était dénuée de chances de succčs. Par acte du 22 juillet 2009, les intéressés ont déposé un recours auprčs de la Cour de justice contre la décision rendue le 15 juin 2009 par le Vice-Président du Tribunal de 1čre instance. Ils ont conclu ŕ l'annulation de cette décision et ŕ l'octroi de l'assistance juridique, sans requérir expressément la désignation de Me Berardi en qualité de défenseur. D. Par décision du 23 septembre 2009, le Vice-Président de la Cour de justice a annulé la décision du 15 juin 2009 et octroyé aux intéressés l'assistance juridique limitée aux frais pour le recours auprčs du Tribunal administratif contre la décision prononcée le 31 mars 2009 par la Commission cantonale de recours. A l'appui de sa décision, il a jugé que la cause n'était pas a priori dénuée de chance de succčs. Dans les considérants, il a ajouté que Gian Luigi Berardi ne pouvait pas ętre nommé au bénéfice de l'assistance juridique compte tenu de la jurisprudence (arręt du Tribunal fédéral 2C_241/2008 du 27 mai 2008). E. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, les intéressés demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 23 septembre 2009 et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants, subsidiairement de réformer la décision du 23 septembre 2009 dans le sens de la désignation comme défenseur de Gian Luigi Berardi. Ils se plaignent de la violation des art. 8, 9 ainsi que 29 al. 2 et 3 Cst. Le Vice-Président de la Cour de justice se réfčre ŕ l'arręt attaqué. Le Vice-Président du Tribunal de 1čre instance conclut ŕ l'irrecevabilité du recours. F. Les recourants ont encore adressé de nombreux courriers au Tribunal fédéral en date du 1er décembre 2009, du 3 décembre 2009 et du 19 janvier 2010. Dans le dernier, ils font état d'une décision rendue le 10 janvier 2010 par le Vice-Président du Tribunal de 1čre instance nommant au bénéfice de l'assistance judiciaire Me Gian Luigi Berardi dans une affaire de police des étrangers. Pour ce motif, ils sollicitent un second échange d'écritures. Considérant en droit: 1. 1.1 Les recourants ont déposé ŕ bon droit un recours constitutionnel subsidiaire. Le recours en matičre de droit public est en effet irrecevable contre les décisions en matičre de droit des étrangers qui concernent une autorisation ŕ laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 lettre c ch. 2 LTF). Cette restriction vaut également pour les décisions incidentes de nature procédurale, par exemple en matičre d'assistance judiciaire ou d'effet suspensif; autrement dit, le recours n'est recevable ŕ l'encontre de telles décisions que si la contestation matérielle a pour objet un véritable droit ŕ une autorisation de séjour, par opposition ŕ une simple expectative (cf. arręts 2D_144/2008 du 23 mars 2009, consid. 2; 2C_597/2008 du 24 septembre 2008, consid. 1.1). En l'espčce, les recourants ont fondé leur demande d'autorisation de séjour sur l'art. 36 aOLE qui ne leur confčre aucun droit. Le recours en matičre de droit public étant irrecevable, seul subsiste la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). 1.2 Selon l'art. 93 let. a LTF applicable au recours constitutionnel par renvoi de l'art. 117 LTF, une décision incidente peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral si elle peut causer un préjudice irréparable. 1.2.1 Le refus de l'assistance juridique en matičre administrative est une décision incidente qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours constitutionnel est immédiatement ouvert (arręts 8C_422/2009 du 28 novembre 2009, consid. 1.2; 2D_144/2008 du 23 mars 2009, consid. 4; 2C_143/2008 du 10 mars 2008, consid. 2; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131). La décision par laquelle le juge refuse un changement de défenseur d'office ou rejette une requęte tendant ŕ la désignation d'un défenseur d'office expressément proposé constitue également une décision incidente, qui ne met pas fin ŕ la procédure (ATF 126 I 207 consid. 1a p. 209; 111 Ia 276 consid. 2b p. 278 s.), mais en principe une telle décision ne cause pas de préjudice irréparable (arręts 8C_422/2009 du 28 novembre 2009, consid. 1.3 et les références citées; 2D_144/2008 du 23 mars 2009, consid. 5). 1.2.2 En l'espčce, le dispositif de l'arręt attaqué "octroie ŕ B.________ et A.________ l'assistance juridique, limitée aux frais, pour le recours devant le Tribunal administratif [...]". L'art. 6 du rčglement genevois du 18 mars 1996 sur l'assistance juridique (RAJ; RSGE E 2 05.04) distinguant notamment les frais de justice d'une part, de la nomination d'un avocat et de sa rémunération d'autre part (art. 6 let a et c RAJ), il y a lieu de comprendre, contrairement ŕ ce qui prévalait dans la cause 2D_144/2008, qui avait pour objet le refus de nommer un défenseur d'office expressément désigné en la personne de Me Berardi, que le présent litige porte sur le refus de principe de nommer un défenseur d'office aux recourants. Ce refus peut leur causer un préjudice irréparable, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est recevable au moins sous cet angle. 1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 100 et 117 LTF) par les destinataires de l'arręt attaqué, qui ont pris part ŕ la procédure devant l'autorité supérieure précédente de derničre instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 et art. 114 LTF) et ont un intéręt digne de protection ŕ l'annulation ou ŕ la modification de celui-ci (art. 115 LTF), le présent recours constitutionnel subsidiaire est en principe recevable en vertu des art. 113 ss LTF. 1.4 Les recourants concluent ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et au renvoi de la cause pour nouvelle décision ŕ la juridiction compétente, ce qui est admissible au regard de l'art. 107 al. 2 LTF (ATF 133 II 409 consid. 1.4.1 p. 414 s.; arręt 2C_26/2009 du 18 juin 2009, consid. 2.2), puisqu'il ressort clairement de leur écriture qu'ils entendent demander une réforme de l'arręt attaqué en ce sens que l'assistance judiciaire totale leur soit octroyée. 1.5 Conformément ŕ l'art. 102 al. 3 LTF, selon lequel, en rčgle générale, il n'y a pas d'échange ultérieur d'écritures ŕ celui prévu par l'al. 1 de l'art. 102 LTF, la requęte des recourants sollicitant un deuxičme échange des écritures est rejetée. Elle doit d'autant plus ętre écartée qu'elle est fondée sur des nova irrecevables (art. 99 al. 1 et 105 al. 1 LTF). 2. 2.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut ętre formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 133 III 439 consid. 3.2 p. 444). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée et ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis en violation des droits constitutionnels (art. 118 LTF). La partie recourante doit par conséquent expliquer de maničre circonstanciée en quoi un droit constitutionnel aurait été violé dans l'établissement de faits, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matičre sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4 p. 254/255; 133 IV 286 consid. 6.2 p. 288). 2.2 Les recourants font état de nombreux faits qui ne ressortent pas des constatations retenues par l'instance précédente, sans exposer concrčtement, conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, en quoi les faits établis l'auraient été en violation de droits constitutionnels. Ces faits sont donc irrecevables. Il n'est par conséquent pas possible de les prendre en considération et de s'écarter de ceux retenus par la décision cantonale. 3. Invoquant l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. (mémoire p. 12, let. g), les recourants font valoir qu'en limitant l'assistance juridique aux frais sans exposer pour quels motifs elle ne l'accordait pas complčtement, l'Instance précédente n'a statué que partiellement sur leur demande d'assistance juridique commettant ainsi un déni de justice et violant leur droit d'ętre entendus. 3.1 Commet un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., l'autorité qui refuse indűment de se prononcer sur une requęte dont l'examen relčve de sa compétence. Ainsi, la juridiction qui n'entre pas ou pas complčtement en matičre sur un recours qui lui est soumis dans un domaine dont elle a la compétence matérielle, locale et fonctionnelle pour en connaître commet un déni de justice formel (arręts 1A.196/2006 du 12 mars 2007 consid. 5; 4P.291/2001 du 10 septembre 2002, consid. 5.1; ATF 118 Ib 381 consid. 2b/bb, p. 390/391; ATF 117 Ia 116 consid. 3a et les arręts cités). L'interdiction du déni de justice est un droit de nature formelle dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment du sort du recours sur le fond (cf. arręt 1A.196/2006 du 12 mars 2007 consid. 5; ATF 121 I 230 consid. 2a p. 232 et les arręts cités). Le droit d'ętre entendu de l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision; elle peut toutefois se limiter aux points essentiels pour la décision ŕ rendre (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). 3.2 En l'espčce, dans le recours qu'ils lui ont adressé, les recourants ont demandé ŕ l'Instance précédente d'annuler la décision rendue le 15 juin 2009 par le Vice-Président du Tribunal de 1čre instance et de leur octroyer l'assistance juridique. Dans la décision attaquée, l'Instance précédente a considéré que le Vice-Président du Tribunal de 1čre instance avait jugé ŕ tort la cause dénuée de toute chance de succčs. Puis, sans exposer de motivation et dans la męme phrase, elle en a conclu que l'assistance juridique devait ętre octroyée "uniquement pour les frais". Dans la phrase suivante, évoquant l'art. 4 al. 4 RAJ, elle a constaté que Me Gian Luigi Berardi ne pouvait pas ętre nommé défenseur d'office des recourants en raison de la jurisprudence. Ce constat toutefois ne la libérait pas ipso jure de se prononcer sur l'octroi de l'assistance judiciaire complčte dűment sollicitée par les recourants, ŕ tout le moins de l'admettre ou de la refuser motifs ŕ l'appui. En effet, ne pas nommer Me Berardi en qualité de défenseur au bénéfice de l'assistance judiciaire en se fondant sur la jurisprudence de la Cour de céans ne dispensait nullement l'Instance précédente de se prononcer sur l'éventuelle désignation d'un autre défenseur. En ce sens, la présente affaire est différente de la cause 2C_241/2008 en ce que les recourants n'ont pas conclu directement ŕ la désignation de Me Berardi - la décision attaquée étant en ce cas dűment motivée - mais bien ŕ l'octroi de l'assistance judiciaire complčte, ce qui inclut la désignation éventuelle d'un autre défenseur. Les recourants se plaignent donc ŕ juste titre de ce que l'instance précédente ne s'est pas prononcée sur leur demande d'assistance judiciaire complčte sans en motiver la raison. Ce faisant, l'Instance précédente a commis un déni de justice et a violé le droit d'ętre entendus des recourants. 4. Le recours doit ainsi ętre admis pour ce seul motif déjŕ, dans la mesure oů il est recevable et l'arręt attaqué annulé. Partant, il est superflu d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants. Succombant le canton de Genčve, dont l'intéręt patrimonial est en cause, doit supporter un émolument de justice (art. 66 al. 4 LTF). Le canton de Genčve versera une indemnité de dépens aux recourants qui ont obtenu gain de cause. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est admis dans la mesure oů il est recevable et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'500 fr., sont mis ŕ la charge du canton de Genčve. 3. Le canton de Genčve versera aux recourants une indemnité de 1'500 fr. ŕ titre de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué ŕ la représentante des recourants, au Vice-Président du Tribunal de premičre instance et ŕ la Cour de Justice de la République et canton de Genčve, Assistance juridique. Lausanne, le 26 janvier 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Dubey