Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2D_83/2007 Arręt du 19 octobre 2007 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Wurzburger et Yersin. Greffičre: Mme Dupraz. Parties A.X.________, recourante, représentée par Me Benoît Guinand, avocat, contre Cour de Justice du canton de Genčve, Assistance juridique, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genčve 3. Objet Assistance judiciaire, recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de la Cour de Justice du canton de Genčve, Assistance juridique, du 9 aoűt 2007. Faits: A. Ressortissante tunisienne née en 1979, A.X.________ est arrivée en Suisse le 22 décembre 2004 et y a épousé, le 15 juillet 2005, B.X.________, ressortissant suisse. Elle s'est ainsi vu octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Les époux X.________ se sont séparés le 15 février 2006. Le 28 juin 2006, A.X.________ a donné naissance ŕ une fille, C.X.________. Par décision du 29 mars 2007, l'Office cantonal de la population du canton de Genčve (ci-aprčs: l'Office cantonal) a considéré que A.X.________ commettait un abus de droit en maintenant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir un titre de séjour et il a donc refusé de prolonger son autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Il s'est cependant déclaré disposé ŕ octroyer une autorisation de séjour - dans le cadre de sa libre appréciation (cf. art. 4 LSEE) -, pour tenir compte des relations existant entre C.X.________ et son pčre; il réservait toutefois l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ci-aprčs: l'Office fédéral). B. Le 30 avril 2007, A.X.________ a recouru ŕ la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genčve (ci-aprčs: la Commission cantonale de recours) contre la décision de l'Office cantonal du 29 mars 2007. Elle a notamment demandé d'annuler la décision attaquée, de déclarer qu'elle n'avait pas commis d'abus de droit, de lui reconnaître le droit ŕ une autorisation de séjour et de lui en octroyer une. Le 8 mai 2007, A.X.________ a requis du Tribunal de premičre instance du canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal de premičre instance) l'assistance juridique dans sa procédure de recours ŕ la Commission cantonale de recours, en demandant de l'assortir d'un effet rétroactif ŕ partir du 28 aoűt 2006. Le 15 mai 2007, le Tribunal de premičre instance a refusé le bénéfice de l'assistance juridique ŕ A.X.________, estimant que le recours de l'intéressée auprčs de la Commission cantonale de recours était dénué de tout intéręt, puisqu'une autorisation de séjour lui avait en fait été délivrée ŕ titre exceptionnel. C. Le 9 aoűt 2007, la Cour de justice (Assistance juridique) du canton de Genčve (ci-aprčs: la Cour de justice) a rejeté le recours de A.X.________ contre la décision du Tribunal de premičre instance du 15 mai 2007, dont elle a repris l'argumentation. D. A.X.________ a déposé au Tribunal fédéral un recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de la Cour de justice du 9 aoűt 2007. Elle demande, sous suite de frais et dépens, principalement que la décision attaquée soit annulée et que l'assistance juridique lui soit octroyée pour son recours devant la Commission cantonale de recours et, subsidiairement, qu'elle puisse prouver par toutes voies de droit utiles les faits qu'elle allčgue. Le Tribunal fédéral a demandé ŕ la Cour de justice de produire le dossier de la cause, sans pour autant ordonner d'échange d'écritures. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. La recourante a formé un recours constitutionnel subsidiaire. Or, un tel recours est irrecevable si le recours en matičre de droit public est recevable (art. 113 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]). Il convient donc d'examiner si la voie du recours en matičre de droit public est ouverte en l'espčce, compte tenu de la décision attaquée au fond, soit de la décision de l'Office cantonal du 29 mars 2007 qui a d'ailleurs un double aspect. 1.1 D'une part, l'Office cantonal a refusé, pour abus de droit, de prolonger l'autorisation de séjour que la recourante avait obtenue sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE. A cet égard, le recours en matičre de droit public serait recevable sur le fond, au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF. Dčs lors, la voie du recours en matičre de droit public est ouverte contre la décision sur l'assistance judiciaire, soit la décision de la Cour de justice du 9 aoűt 2007. Au demeurant, on précisera que la recourante a un intéręt ŕ recourir contre le refus précité de l'Office cantonal, car une autorisation de séjour fondée sur un droit (cf. art. 7 al. 1 LSEE) a plus de force qu'une autorisation accordée en libre appréciation (cf. art. 4 LSEE) et soumise ŕ l'approbation de l'Office fédéral. 1.2 D'autre part, l'Office cantonal a octroyé conditionnellement une autorisation de séjour en libre appréciation, sur la base de l'art. 4 LSEE. L'intéressée n'a pas attaqué, sur ce point, la décision de l'Office cantonal du 29 mars 2007 auprčs de la Commission cantonale de recours. Elle a eu raison, car un recours serait irrecevable, faute d'intéręt actuel. Au demeurant, si l'Office fédéral devait refuser d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 4 LSEE, la voie du recours au Tribunal administratif fédéral serait ouverte. Cette question n'est cependant pas litigieuse actuellement, d'autant qu'on ne peut pas exclure que l'Office fédéral donne l'approbation requise. 1.3 Ainsi, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), le présent recours est recevable, en tant que recours en matičre de droit public, selon les art. 82 ss LTF. 2. La recourante se plaint que l'autorité intimée ait violé l'art. 29 al. 3 Cst. en confirmant le refus d'assistance judiciaire, alors qu'elle estime nécessaire d'avoir les moyens de recourir contre le comportement soi-disant contradictoire de l'Office cantonal. D'aprčs l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, ŕ moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succčs, ŕ l'assistance judiciaire gratuite; elle a en outre droit ŕ l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure oů la sauvegarde de ses droits le requiert. 2.1 On relčvera d'abord qu'il n'est pas contradictoire de refuser la prolongation d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 LSEE et d'octroyer une autorisation de séjour en libre appréciation fondée sur l'art. 4 LSEE. Les conditions d'octroi et de refus d'autorisation de séjour selon les deux bases légales précitées sont en effet différentes. 2.2 Il convient ensuite d'examiner les chances de succčs du recours ŕ la Commission cantonale de recours, dans lequel la recourante invoque les art. 7 LSEE et 8 CEDH. Pour ce qui est d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 LSEE, force est de constater que le mariage de la recourante est vidé de toute substance. Aprčs sept mois de cohabitation, soit depuis le 15 février 2006, les époux X.________ vivent séparés. De plus, il n'existe aucun élément concret permettant de croire ŕ une prochaine réconciliation et ŕ une volonté réelle de restauration de la communauté conjugale, compte tenu notamment de la façon dont la recourante a parlé de son mari dans différentes procédures. Ainsi, dans son recours ŕ la Commission cantonale de recours (p. 7), la recourante a traité son époux de "pervers capable de toutes les turpitudes"; de męme, dans son recours ŕ la Cour de justice (p. 4), elle s'est dite victime de "persécutions permanentes" de son mari. La séparation des époux X.________ apparaît ainsi définitive, la cause et le responsable de la séparation important d'ailleurs peu (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117). Or, il y a abus de droit ŕ invoquer un mariage qui n'existe que formellement pour obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267). En tant que le recours ŕ la Commission cantonale de recours est fondé sur l'art. 7 al. 1 LSEE, il devrait donc ętre rejeté pour abus de droit. Quant ŕ une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH, elle n'est pas non plus envisageable. La recourante soutient certes qu'elle doit rester en Suisse avec sa fille C.X.________, née le 28 juin 2006, pour que celle-ci puisse entretenir une relation avec son pčre. Cependant, le Tribunal fédéral a déjŕ admis qu'on pouvait exiger d'un enfant suisse qu'il suive ŕ l'étranger le parent qui s'occupe de lui, lorsqu'il est ŕ un âge oů il peut encore s'adapter, ce qui est le cas d'un petit enfant (ATF 122 II 289 consid. 3c p. 298). Vu les accusations de la recourante ŕ l'encontre de son mari, la relation de l'enfant C.X.________ avec son pčre - si tant est qu'elle existe - ne saurait ętre ŕ ce point intense que la recourante puisse s'en prévaloir pour obtenir le droit de rester en Suisse avec son enfant. On remarquera du reste que les allégations contenues dans le recours ŕ la Commission cantonale de recours au sujet de l'existence de contacts entre C.X.________ et son pčre ne sont pas prouvées et qu'elles sont męme largement contredites par les accusations portées contre B.X.________. Au demeurant, si ce dernier voulait, par la suite, entretenir des relations avec sa fille, il pourrait y arriver en allant lui rendre visite en Tunisie ou en la faisant venir en visite en Suisse. Au surplus, la recourante ne saurait obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH, pour pouvoir encaisser plus facilement la pension due par son mari ŕ l'enfant C.X.________; en effet, elle peut effectuer les démarches nécessaires de Tunisie. Par conséquent, le recours ŕ la Commission cantonale de recours devrait aussi ętre rejeté dans la mesure oů il est fondé sur l'art. 8 CEDH. 2.3 Ainsi, le recours ŕ la Commission cantonale de recours apparaît dénué de toute chance de succčs. C'est donc ŕ juste titre que la Cour de justice a confirmé le refus d'assistance judiciaire. 3. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté. La recourante a demandé l'assistance judiciaire pour la présente procédure. Comme ses conclusions étaient dénuées de toute chance de succčs, il convient de la lui refuser (art. 64 LTF). Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation financičre (art. 65 et 66 al. 1 LTF), et n'a pas droit ŕ des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis ŕ la charge de la recourante. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et ŕ la Cour de Justice du canton de Genčve, Assistance juridique. Lausanne, le 19 octobre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: