2 Ni 3/00 (EU) - 2. Senat (Nichtigkeit)

BPatG 253 9.72 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 2 Ni 3/00 (EU) (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 11. Januar 2001 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das europäische Patent 0 336 990 (= DE 38 86 922) hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kurbel sowie die Richter Dipl.-Ing. Dr. Meinel, Dipl.-Phys. Dr. Gottschalk, Gutermuth und Dipl.-Phys. Lokys für Recht erkannt: I. Das europäische Patent 0 336 990 wird im Umfang der Patentansprüche 3 und 4 insoweit für nichtig erklärt, als es über folgende Patentansprüche 3 und 4 hinausgeht: 3. Quistor mit einer toroidalen, hyperboloid geformten Ring-elektrode, ersten und zweiten hyperboloid geformten End-kappenelektroden, die in koaxialem Verhältnis mit der Ringelektrode und axial von dieser beabstandet ange-bracht sind, um ein elektrisches Feld für die Speicherionen zu erzeugen, wobei mindestens eine der Endkappen-elektroden Perforationen aufweist, hinter denen ein exter-ner Ionendetektor angebracht ist, sowie mit einem Anre-gungs-HF-Generator (17) zum Erzeugen einer Anregungs-HF-Spannung mit einer Frequenz fexc und Anlegen an die Endkappenelektroden (12, 13), dadurch gekennzeichnet, daß die Radien der gekrümmten Endkappenelektroden und der gekrümmten Ringelektrode, die beide an den zum Feldmittelpunkt am nächsten gelegenen Punkten definiert sind, um Multipol-Komponenten des elektrischen Spei-cherfeldes von höherer Ordnung zu erzeugen, was natür-- 3 - liche Resonanzen der säkularen Bewegungen ergibt, fol-gender Bedingung entsprechen: 0,500 4,000) oder umge-kehrt der Krümmungsradius Re der Endkappenelektroden kleiner, der Krüm-mungsradius Rr der Ringelektrode hingegen größer als beim "idealen Quistor" ist (Q 4,000 ausschlaggebend ist, weil hierdurch die Multipol-Komponenten höherer Ordnung des elektrischen Speicherfeldes erzeugt werden, die natürliche Resonanzen der säkularen Ionen-Bewegungen ergeben (vgl. Seite 5, Absatz 1 bis Seite 6, vorletzter Absatz, Seite 13, vorletzter Absatz sowie insbesondere den die Seiten 14 und 15 übergreifenden Absatz). Das in Rede stehende Merkmal des ursprünglichen Patentanspruchs 10, wonach die Formen der Ring- und Endkap-penelektroden (11, 12, 13) von einer hyperbolischen Form mit einem idealen asymptotischen Winkel von 1:1,414 abweichen, findet dagegen nur im Ausfüh-rungsbeispiel (Seite 18, Absatz 5) eine Stütze, das zudem auch nur eine spezielle Ausführungsform des beanspruchten Quistors darstellt (Seite 17, Absatz 3). Inso-weit ist der ursprüngliche Patentanspruch 10 im Lichte der Gesamtoffenbarung der ursprünglichen Unterlagen also lediglich als Formulierungsversuch zu werten, dem keine hervorragende Bedeutung zukommt. Gegen die Änderung der deutschsprachigen Übersetzung des Patentanspruchs 4 des Streitpatents, mit der diese lediglich von einem Übersetzungsfehler gegenüber der maßgeblichen englischsprachigen Fassung des erteilten Patentanspruch 4 bereinigt worden ist, hat auch die Klägerin keine Einwände erhoben. - 14 - 3) Der Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 3 des Streitpatents ist ge-genüber dem von der Klägerin entgegengehaltenen Stand der Technik patentfä-hig. a) Die Neuheit des Gegenstands des verteidigten Patentanspruchs 3 gegenüber dem Quistor ITMS der Klägerin ergibt sich daraus, daß durch den Disclaimer des verteidigten Patentanspruchs 3 die Maße Re = 1,414 cm Rr = 0,500 cm zo = 0,781 cm ro = 1,000 cm des Quistors ITMS vom Schutz ausgenommen sind, aus denen sich für den Pa-rameter Q der in den beanspruchten Bereich fallende Wert von Q = 3,622 errech-net (vgl. das Affidavit gemäß Anlage NK 7, Abschnitte 47. und 48. auf den Seiten 11 und 12). Von dem Quistor nach der europäischen Offenlegungsschrift 0 321 819 (Anlage NK 2), die einer gemäß § 3 Abs 2 Nr 2 iVm § 4 Satz 2 PatG bei der Neuheitsprü-fung vollinhaltlich zu berücksichtigenden europäischen Patentanmeldung mit älterem Zeitrang und Deutschland als Benennungsland entspricht, unterscheidet sich der Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 3 im wesentlichen da-durch, daß bei ihm zusätzlich ein Anregungs-HF-Generator (17) zum Erzeugen einer Anregungs-HF-Spannung mit einer Frequenz fexc und Anlegen an die End-kappenelektroden (12, 13) vorgesehen ist. Bei dem Ionenkäfig gemäß der Literaturstelle "Zeitschrift für angewandte Physik", Bd. 22, Heft 4, 1967, Seiten 321 bis 326, G. Rettinghaus "Nachweis niedriger Par-tialdrucke mit dem Ionenkäfig" (Anlage NK3) sind abweichend vom Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 3 die Hyperbeln der Ringelektrode und der Endkappenelektroden jeweils durch Kreise angenähert (Seite 323, rechte Spalte, drittletzter Absatz zur Abb. 4). Auch sieht diese Entgegenhaltung zwar einen An-regungs-HF-Generator zum Erzeugen einer Anregungs-HF-Spannung mit einer Frequenz fexc und Anlegen an die Endkappenelektroden vor (Seite 322, rechte - 15 - Spalte, Mitte iVm Abb. 5 nebst dazugehöriger Beschreibung), jedoch wird dieser im Rahmen einer Resonanzmethode genutzt, mit der die Ionen innerhalb des Io-nenkäfigs erfaßt werden (Abbildungen 3 und 5 nebst der dazugehörigen Be-schreibung). Daher ist hier im Unterschied zum verteidigten Patentanspruch 3 auch keine der Endkappenelektroden mit Perforationen versehen, hinter denen ein externen Ionendetektor angeordnet ist. In der ein Verfahren zum Betreiben einer Ionenfalle betreffenden europäischen Offenlegungsschrift 0 202 943 (Anlage NK 4), von der - wie dargelegt - im Ober-begriff des verteidigten Patentanspruchs 3 ausgegangen wird, fehlen jegliche An-gaben hinsichtlich der Maße der Krümmungsradien und der Abstände der Ring-elektrode und der Endkappenelektroden des Quistors zum Mittelpunkt des Spei-cherfeldes, aus denen sich der Paramter Q berechnen ließe. Jedoch deutet die Angabe zo2 = ro2/2 (Seite 3, Zeile 29) - d.h. zo/ro = 1/√2 - darauf hin, daß es sich hierbei im Unterschied zum Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 3 um einen idealen Quistor mit Q = 4 handelt, in dem – zumindest angenähert – ein rei-nes Quadrupol-Speicherfeld erzeugt wird (vgl. die Streitpatentschrift, Seite 2, Zei-len 26 bis 30 iVm Seite 3, Zeilen 23 bis 33). b) Der Quistor nach dem verteidigten Patentanspruch 3 beruht gegenüber dem von der Klägerin entgegengehaltenen Stand der Technik auch auf einer erfinderi-schen Tätigkeit des zuständigen Durchschnittsfachmanns, der hier als ein mit der Entwicklung und Herstellung von Quistoren befaßter, berufserfahrener Physiker oder Chemiker mit Universitätsausbildung zu definieren ist. Entgegen der von Klägerin vertretenen Auffassung vermag der Quistor ITMS dem Fachmann den Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 3 nicht nahezule-gen. Soweit die Klägerin hierzu in Anlehnung an die Entscheidung der Techni-schen Beschwerdekammer 3.4.1 des Europäischen Patentamts vom 9. Mai 2000 in Sachen des europäischen Patents 0 321 819 (Aktenzeichen T0571/96-3.4.1 Anlage NK 19) geltend macht, daß bei dem Quistor ITMS der Abstand zo der End-kappenelektroden vom Feldmittelpunkt gegenüber dem idealen Quistor verändert sei und daß es dem Fachmann hierdurch nahegelegt sei, besagten Abstand zur Verbesserung der Auflösung weiter zu variieren, ist festzustellen, daß dieses - 16 - Vorbringen nach Auffassung des Senats auf einer unzulässigen ex post Betrach-tung in Kenntnis der Erfindung beruht, durch die die Erfindung unzulässig verkürzt wird. Es ist nämlich das Verdienst der Beklagten, erstmals erkannt zu haben, daß bei dem bekannten gattungsgemäßen Quistor nach der europäischen Offenle-gungsschrift 0 202 943 (Anlage NK 4) die Ionenausbeute und die Auflösung auch ohne Zugabe eines Dämpfungsgases (Streitpatentschrift, Seite 4, Zeilen 30 bis 49) erheblich erhöht werden können. Die erfinderische Leistung setzt hier also be-reits mit dem Erkennen der Nachteile des Standes der Technik ein (vgl. hierzu BGH BlPMZ 1985, 274, 275 liSp Abs 5 - "Körperstativ"). Sie wird dadurch mitge-tragen, daß es von dieser Erkenntnis bis zu der im kennzeichnenden Teil des verteidigten Patentanspruchs 3 angegebenen Problemlösung der Überlegung bedurfte, daß zu diesem Zweck für die Ionen ein elektrisches Speicherfeld zu er-zeugen ist, das zusätzlich zum reinen Quadrupolfeld des idealen Quistors Multi-pol-Komponenten höherer Ordnung (Hexa-, Okto-, Dekapol usw.) aufweist, die natürliche Resonanzen der säkularen Ionenbewegungen ergeben, wobei hierzu der Krümmungsradius Re der Endkappenelektroden, der Krümmungsradius Rr der Ringelektrode, der Abstand ro der Ringelektrode und/oder der Abstand zo der End-kappenelektroden vom Feldmittelpunkt gegenüber dem idealen Quistor so zu än-dern sind, daß der Parameter Q = Re/ Rr x ro/ zo der Bedingung 0,500
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