2 Ni 66/05  - 2. Senat (Nichtigkeit)

BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 2 Ni 66/05 (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 13. September 2007 … In der Patentnichtigkeitssache … BPatG 253 08.05 - 2 - betreffend das deutsche Patent 38 90 265 hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2007 unter Mitwirkung der Vorsit-zenden Richterin Sredl sowie des Richters Dipl.-Ing. Prasch, der Richterin Klante, des Richters Dipl.-Ing. Baumgardt und der Richterin Dipl.-Phys. Dr. Thum-Rung für Recht erkannt: 1. Das Patent 38 90 265 wird für nichtig erklärt. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 38 90 265 (Streit-patent), das auf eine am 7. April 1988 unter Inanspruchnahme der Priorität einer finnischen Patentanmeldung vom 14. April 1987 eingereichte PCT-Anmeldung er-teilt und am 19. Februar 1998 veröffentlicht worden ist. Das Streitpatent betrifft ein „Lichtbogenrelais“ und enthält vier Patentansprüche. Patentanspruch 1 hat folgen-den Wortlaut: „1. Lichtbogenrelais zur Erkennung des Auftretens eines Lichtbo-gens an einem oder an mehreren möglichen Lichtbogenent-stehungsorten (A bis E) in einer Schaltanlage (1) und zur Ab-schaltung des Lichtbogens durch Auslösung eines Leistungs-schalters, über welchen Strom in die Schaltanlage fließt, mit - 3 - - einem Lichtleiter (3) zum Sammeln von Licht und zur Wei-terleitung des gesammelten Lichtes, wobei sich der Lichtlei-ter (3) durch alle der genannten möglichen Lichtbogenent-stehungsorte (A bis E) erstreckt und dort der von einem möglichen Lichtbogen ausgehenden Strahlung ausgesetzt ist, - einem an das Ende des Lichtleiters (3) angeschlossenen Photosensor (7), und - einer mit dem Photosensor (7) verbundenen elektronischen Einheit (4) zur Steuerung des Leistungsschalters in Abhän-gigkeit eines detektierten Lichtbogens, dadurch gekennzeichnet, dass zur Lichtsammlung an jedem der genannten möglichen Lichtbogenentstehungsorte (A bis E) der Lichtleiter (3) einen Längenabschnitt aufweist, der über seinen gesamten Umfang nur aus dem Kern des Lichtleiters (3) und einer diesen umge-benden transparenten Ummantelung besteht.“ Wegen des Wortlauts der mittelbar oder unmittelbar auf Patentanspruch 1 zurück-bezogenen Patentansprüche 2 bis 4 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen. Mit ihrer am 24. November 2005 erhobenen Nichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, das Streitpatent sei nicht patentfähig, weil sein Gegenstand weder neu sei noch auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. - 4 - Zur Begründung bezieht sich die Klägerin auf die Druckschriften D1 DE 35 34 176 A1 D2 DE 32 37 648 A1 D3 DE 30 31 517 A1 D4 DE 31 29 041 A1 D5 DIN 57 888 Teil 1, Juni 1984 D6 Lexikon Technik und exakte Naturwissenschaften, Band 5, Fischer Taschenbuch Verlag, Oktober 1972, S. 1306 / 1307 D7 Lexikon der Physik, Band 2, Spektrum Akademischer Verlag GmbH, Heidelberg, 1999, Seite 510 D8 Schröder, G.: Technische Optik kurz und bündig, Vogel-Ver-lag, Würzburg, 1974, Seite 23 und Seite 25 D9 US 4 418 338 D10 US 4 403 152 D11 Engelage, Dieter: Lichtwellenleiter in Energie- und Automati-sierungsanlagen. Hüthig Verlag, Heidelberg, 1986, Seite 142 / 143, Seite 224 - 227 D12 ASEA CONTROL Catalogue SK 66 - 4 E, 1985 mit Anlagen A und B D14 Schröder, G.: Technische Optik, Vogel-Verlag, Würzburg, 1974, S. 24 D15 Haase, Max: Optiker-Taschenbuch, Wissenschaftliche Ver-lagsgesellschaft mbH, Stuttgart, 1971, S. 394, 395. Die Klägerin beantragt, das deutsche Patent 38 90 265 in vollem Umfang für nichtig zu er-klären. - 5 - Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und hält das Patent für patentfähig. Ergänzend bezieht sie sich auf die Druckschrift D13 Glaser, Wolfgang: Lichtwellenleiter: Eine Einführung, Verlag TÜV Rheinland, 1986, S. 31 bis 51. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage erweist sich als begründet. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit (§§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) führt dazu, dass das Patent für nichtig erklärt wird. I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Lichtbogenrelais. Bei der Verteilung elektrischer Energie werden Schaltanlagen eingesetzt, in denen unter bestimmten Bedingun-gen, insbesondere bei Fehlern wie Kurzschlüssen, Lichtbögen entstehen können. Solche Lichtbögen setzen eine erhebliche Energiemenge frei, was große Sach- und auch Personenschäden zur Folge haben kann; daher ist es wichtig, sie schnellstens zu erkennen und zu löschen. Das beanspruchte Lichtbogenrelais dient zur Erkennung des Auftretens eines Lichtbogens an einer oder mehreren Stellen einer Schaltanlage und zur Löschung des Lichtbogens durch Öffnen eines Leistungsschalters, über den der Strom in die Schaltanlage fließt. Es enthält als Sensor einen Lichtleiter zum Sammeln von Licht und zur Weiterleitung des gesammelten Lichts, einen am Ende des Lichtleiters an-geschlossenen Photosensor und eine mit dem Photosensor verbundene elektroni-- 6 - sche Einheit zur Steuerung des Leistungsschalters in Abhängigkeit von der De-tektion eines Lichtbogens (vgl. Streitpatent Sp. 1 Z. 6 - 28, Patentanspruch 1). 2. Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, ein Lichtbogenrelais zu entwickeln, das unter Verwendung nur eines Lichtleiters eine Vielzahl von Lichtbogenentste-hungsorten sicher und kostengünstig zu überwachen vermag (vgl. Streitpatent Sp. 2 Z. 21 - 25, unter Korrektur eines offensichtlichen Fehlers). Als Fachmann für die Lösung einer solchen Aufgabe sieht der Senat einen Ent-wicklungsingenieur (FH) für elektrische Schaltanlagen an, der zwecks Verbesse-rung des vorbekannten, aus einem besonders ausgebildeten Lichtleiter bestehen-den Lichtbogen-Sensors einen Diplom-Physiker mit guten Kenntnissen im Bereich optischer Sensoren und Lichtleiter zu Rate zieht. 3. Zur Lösung der genannten Aufgabe beschreibt Patentanspruch 1 ein a) Lichtbogenrelais zur Erkennung des Auftretens eines Licht-bogens an einem oder an mehreren möglichen Lichtbogen-entstehungsorten in einer Schaltanlage und zur Abschaltung des Lichtbogens durch Auslösung eines Leistungsschalters, über welchen Strom in die Schaltanlage fließt, mit b) einem Lichtleiter zum Sammeln von Licht und zur Weiterlei-tung des gesammelten Lichtes, wobei sich der Lichtleiter durch alle der genannten möglichen Lichtbogenentstehungs-orte erstreckt und dort der von einem möglichen Lichtbogen ausgehenden Strahlung ausgesetzt ist, c) einem an das Ende des Lichtleiters angeschlossenen Photo-sensor, und d) einer mit dem Photosensor verbundenen elektronischen Ein-heit zur Steuerung des Leistungsschalters in Abhängigkeit ei-nes detektierten Lichtbogens, - 7 - dadurch gekennzeichnet, e) dass zur Lichtsammlung an jedem der genannten möglichen Lichtbogenentstehungsorte der Lichtleiter einen Längenab-schnitt aufweist, der über seinen gesamten Umfang nur aus dem Kern des Lichtleiters und einer diesen umgebenden transparenten Ummantelung besteht. Als Weiterbildung dieser Lehre ist nach Unteranspruch 2 vorgesehen, dass ein zur Lichtsammlung dienender Lichtleiterabschnitt (d. h. ein „Längenabschnitt“ gemäß der Formulierung in Merkmal e)) ein oder mehrere Male gewendelt ist. 4. Dabei geht das Streitpatent von einem Lichtbogenrelais gemäß Oberbegriff (Merkmale a) bis d)) aus, wie es beispielsweise aus der Druckschrift D1 (DE 35 34 176 A1) bekannt war, vgl. Sp. 1 Z. 51 - Sp. 2 Z. 1 der Streitpatentschrift (zum Nachweis im Einzelnen siehe II.). Die besondere technische Lehre des Streitpatents betrifft somit nicht das eigentliche Lichtbogenrelais, die Erfassung ei-ner Lichtbogenstrahlung durch einen Photosensor oder die elektrische Schaltung zur daraufhin vorzunehmenden Auslösung des Leistungsschalters, um den Strom-fluss zu unterbrechen; all dieses gehörte vor dem Prioritätstag des Streitpatents bereits zum Stand der Technik. Vielmehr liegt die durch das Streitpatent geschützte Besonderheit allein in der Auslegung des Lichtbogensensors, welcher einerseits eine Vielzahl von Lichtbo-genentstehungsorten überwachen und andererseits möglichst kostengünstig her-stellbar sein soll. Hier weist der aus D1 vorbekannte Sensor den Nachteil auf, dass an jedem möglichen Lichtbogenentstehungsort ein Fenster in der Ummante-lung vorgesehen werden muss, was aufwendig ist und die Herstellung verteuert sowie angeblich auch als Leck für das weitertransportierte Licht wirkt, so dass Strahlung verlorenginge und die Anzahl der Fenster deshalb gering zu halten wäre (siehe D1 S. 5 Abs. 3). - 8 - Demgegenüber ist gemäß Merkmal e) vorgesehen, dass ein zur Lichtsammlung dienender Längenabschnitt nur aus dem Kern des Lichtleiters und einer diesen umgebenden transparenten Ummantelung bestehen soll. Dem hier zuständigen Fachmann, zumindest jedenfalls dem heranzuziehenden Diplom-Physiker, ist ge-läufig, dass ein Lichtwellenleiter typischerweise aus einem Kern und einer diesen umgebenden transparenten Ummantelung besteht, welche zusätzlich noch mit ei-ner (ggf. nicht transparenten) Beschichtung versehen sein kann (siehe DIN 57 888 Stand Juni 1984 = D5; vgl. auch Streitpatent Sp. 4 Z. 35 - 37). Der Fachmann wird Merkmal e) daher so verstehen, dass ein üblicher Lichtleiter ohne Beschichtung, aber auch ohne besondere Zusatzbehandlung verwendet werden soll (vgl. Streitpatent Sp. 4 Z. 24 - 26: „wie üblich gebildet“), bei dem es nicht nötig ist, Fenster in der Ummantelung vorzusehen wie bei der Lehre nach D1, bei dem jedoch im als Sensor dienenden Längenabschnitt eine weitere, evtl. nicht transparente Beschichtung weggelassen ist und so den erwünschten Licht-einfall nicht behindert. Der Ummantelung selbst kommt hier somit keine irgendwie besondere Bedeutung zu. 5. Darüber hinaus bedarf auch das Merkmal „an einem oder an mehreren mögli-chen Lichtbogenentstehungsorten in einer Schaltanlage“ der Interpretation. Die Patentinhaberin hat in der mündlichen Verhandlung wiederholt zum Ausdruck ge-bracht, dass sich patentgemäß ein Lichtleiter durch mehrere räumlich voneinander entfernte Lichtbogenentstehungsorte erstrecken soll (vgl. Streitpatent Sp. 2 Z. 32 - 42 „Kette von Lichtbogenentstehungsorten“ / „weit entfernt liegende Lichtbogen-entstehungsorte“ / „mehrere Schaltanlagen mit nur einem Lichtleiter überwacht“). Demnach wäre eine geringe Ortsunschärfe von wenigen Zentimetern oder Dezi-metern für einen möglichen Lichtbogenentstehungsort in einer entgegengehalte-nen Druckschrift schon als „mehrere mögliche Lichtbogenentstehungsorte“ zu ver-stehen. - 9 - Der Senat ist grundsätzlich geneigt, sich dieser Sichtweise anzuschließen. Solan-ge allerdings der Patentanspruch 1 - wie vorliegend - die Alternative „an einem … möglichen Lichtbogenentstehungsort“ explizit enthält, stellt sich die Frage nach der Entfernung der Entstehungsorte voneinander nicht. Denn offensichtlich um-fasst die geltende Formulierung auch den Schutz nur eines Sensors an einem ein-zigen Ort; für eine interpretative Einschränkung auf „mehrere räumlich voneinan-der entfernte mögliche Lichtbogenentstehungsorte“ ist kein Raum, denn im Nich-tigkeitsverfahren kann nicht etwa deshalb eine einengende Auslegung der ange-griffenen Patentansprüche zugrunde gelegt werden, weil mit dieser die Schutzfä-higkeit eher bejaht werden könnte (vgl. BGH GRUR 2004, 47 - Blasenfreie Gum-mibahn I). II. Es kann offen bleiben, ob der Gegenstand des Patentanspruchs 1 als neu zu gel-ten hat. Das Streitpatent hat bereits deshalb keinen Bestand, weil sich der Gegen-stand seines Patentanspruchs 1 für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. 1. Als nächstkommenden Stand der Technik sieht der Senat die bereits im Streit-patent erwähnte Druckschrift D1 (DE 35 34 176 A1) an. Sie beschreibt - eine Störlicht-Erfassungsschaltung zur Erkennung des Auf-tretens eines Lichtbogens an einem oder an mehreren mögli-chen Lichtbogenentstehungsorten in einer Schaltanlage (sie-he insbesondere S. 2 Abs. 2 bis S. 3 Abs. 2), welche für eine Ausschaltung der Schaltanlage eingerichtet sein kann (S. 2 Z. 12 - 16), d. h. als Lichtbogenrelais ausgebildet sein kann (Merkmal a), - 10 - - mit einem Lichtleiter (16) zum Sammeln von Licht und zur Weiterleitung des gesammelten Lichtes, wobei sich der Lichtleiter durch alle der genannten möglichen Lichtbogen-entstehungsorte erstreckt (siehe Figur 1 / S. 4 Abs. 2) und dort der von einem möglichen Lichtbogen ausgehenden Strahlung ausgesetzt ist (Merkmal b), - mit einem an das Ende des Lichtleiters angeschlossenen Photosensor (Figur 1: 15) (Merkmal c), - und einer mit dem Photosensor verbundenen elektronischen Einheit (Erfassungsschaltung 15) zur Steuerung des Leis-tungsschalters (S. 2 Z. 12 - 16) in Abhängigkeit eines detek-tierten Lichtbogens (Merkmal d), - wobei zur Lichtsammlung an jedem der genannten mögli-chen Lichtbogenentstehungsorte der Lichtleiter dort jeweils einen Längenabschnitt aufweist, der speziell als Sensor aus-gebildet ist (teilweise Merkmal e). Im Unterschied zum Streitpatent lehrt sie jedoch, an den möglichen Lichtbogen-entstehungsorten (17, 18) zur Ausbildung als Sensor den Kern (19) des Lichtlei-ters (16) von seiner Ummantelung (20) zu entblößen (siehe Fig. 2 / S. 4 Abs. 3, 4). Merkmal e) ist demnach in einem Aspekt (Lichtleiter soll aus Kern und Ummante-lung bestehen) nicht verwirklicht. 2. Von besonderem Interesse ist ferner Druckschrift D4 (DE 31 29 041 A1), die ebenfalls im Streitpatent (als C2-Dokument) erwähnt wird. Sie beschreibt einen Sensor für Lichtbogenentladungen u. a. in einer Hochspannungsschaltanlage (sie-he Anspruch 1, Anspruch 9). Der Sensor besteht aus einem Lichtwellenleiter, der in seinem aktiven Bereich als stark gekrümmte Wendel (Figur 3) oder als Knoten (Figur 2) ausgebildet ist. Ob damit mehrere, räumlich voneinander entfernte mögli-che Lichtbogenentstehungsorte überwacht werden können - was die Patentinha-berin abstreitet -, ist angesichts der Alternative „an einem … möglichen Lichtbo-genentstehungsort“ des Patentanspruchs 1 unerheblich. Weiterhin ist fraglich, ob - 11 - der Fachmann die Anwendung als Lichtbogenrelais mitlesen wird (gemäß S. 8 Abs. 2 soll vielmehr „der Ort der Lichtbogenentladung exakt lokalisiert werden“). Die Patentinhaberin möchte noch einen Unterschied darin sehen, dass der Licht-leiter (1, 20) in dieser Druckschrift ohne Ummantelung ausgebildet sei (so hat sie es sogar in die Streitpatentschrift übernommen, siehe dort Sp. 2 Z. 2 - 4). Entge-gen ihrem Vortrag findet sich in der Druckschrift aber kein Hinweis auf einen sol-chen Aufbau. Der Fachmann entnimmt hier lediglich die Lehre, einen „üblichen“ Lichtwellenleiter durch starke Krümmung zu einem Sensor für seitlich einfallende Lichtstrahlen auszubilden. Unbenommen bleibt, dass dieser Lichtwellenleiter auch ohne eigene Ummantelung auskommen könnte, so wie es in Druckschrift D13 auf S. 40 unten / S. 41 oben als Beispiel beschrieben ist; dies ist aber keine notwendi-ge Eigenschaft und für die technische Lehre zum Einsatz als Sensor ohne Belang. 3. Ausgehend von dem aus Druckschrift D1 bekannten Lichtbogenrelais stellt sich dem Fachmann ganz automatisch das Problem, ob sich die dort aufwendig durch Entblößen des Kerns von der Ummantelung hergestellten Sensoren nicht auch einfacher erzeugen lassen. Dazu entnimmt er der Druckschrift D4 die Anre-gung, dass man einen üblichen Lichtwellenleiter durch starke Krümmung, insbe-sondere Wendelung ohne besondere weitere Maßnahmen zu einem Sensor für Lichtbögen ausbilden kann. Dass der Lichtwellenleiter dafür nicht lichtundurchläs-sig beschichtet sein darf, versteht sich in diesem Zusammenhang von selbst. Wenn der Fachmann diese Lehre auf die Sensororte gemäß Druckschrift D1 an-wendet, gelangt er zwangsläufig zu einem Lichtleiter mit einem oder mehreren Sensoren, welcher zur Lichtsammlung an jedem dieser Orte jeweils einen Längen-abschnitt aufweist, der über seinen gesamten Umfang nur aus dem Kern des Lichtleiters und einer diesen umgebenden transparenten Ummantelung besteht und gewendelt ist. Dies entspricht vollständig der Lehre des Unteranspruchs 2 des Streitpatents und somit, bedingt durch dessen Rückbeziehung, auch einer mögli-chen Alternative nach Patentanspruch 1. - 12 - Der Patentanspruch 1 des Streitpatents ist sonach nicht patentfähig, da er eine Al-ternative umfasst, die dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt ist. 4. Hiergegen hat die Patentinhaberin vorgetragen, der Fachmann werde eine solche Übertragung der Lehre von Druckschrift D4 auf den Gegenstand von Druckschrift D1 nicht in Betracht ziehen. Beide Druckschriften gäben widersprüch-liche Lehren bezüglich des Sensors („Fenster“ gegenüber „Wendel“ oder „Knoten“) und könnten daher nicht miteinander in Verbindung gebracht werden. Die starke Krümmung des Lichtleiters gemäß Druckschrift D4 habe gerade den im Streitpa-tent (Sp. 2 Zeile 10 - 20) geschilderten Nachteil zur Folge, dass das zu sammeln-de Licht an den Krümmungsstellen wieder austrete und deshalb eine Überwa-chung vieler Lichtbogenentstehungsorte nicht möglich sei. Diese Argumentation vermochte den Senat nicht zu überzeugen, da das Streitpa-tent zum einen gemäß Patentanspruch 1 auch auf die Überwachung nur eines ein-zigen Lichtbogenentstehungsortes gerichtet ist und zum anderen gemäß Unteran-spruch 2 ebenfalls eine Wendelung des Lichtleiters vorsieht, so dass der Senat - trotz des geschilderten Nachteils - einen Unterschied zwischen dem Sensor nach Druckschrift D4 und dem nach Unteranspruch 2 des Streitpatents nicht zu erken-nen vermag. 5. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass nach Überzeugung des Senats die Druckschrift D9 ebenfalls zum einschlägigen Stand der Technik zu rechnen ist und in Verbindung mit Druckschrift D1 auch ein Lichtbogenrelais mit einem geraden Sensor nahelegt. - 13 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO. Sredl Prasch Klante Baumgardt Dr. Thum-Rung Be

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