Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.109/2003 /bmt Urteil vom 15. August 2003 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Merkli, Gerichtsschreiberin Diarra. Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eric Stern, Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich, gegen Stadt Zürich, Postfach, 8022 Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch den Stadtrat von Zürich, Stadthaus, Postfach, 8022 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich. Gegenstand Art. 9 und 29 BV (Kündigung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, vom 26. Februar 2003. Sachverhalt: A. A.________, geboren 1955, dipl. Controller und Betriebsökonom HWV, wurde mit Verfügung der Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich auf 1. Mai 2001 für die damals neue Dienstabteilung "Schutz & Rettung Zürich", in der die Feuerpolizei, Feuerwehr, Sanität, der Zivilschutz und das Kreiskommando zusammengefasst sind, als Controller und als Mitglied der Geschäftsleitung eingestellt. Während der bis 31. Juli 2001 dauernden Probezeit wurde ihm die Projektleitung über die am 25./26. August 2001 abgehaltene Leistungsschau 2001 übertragen; gleichzeitig sollte er sich in sein neues Aufgabengebiet einarbeiten. B. Vom 5. bis 12. September 2001 fand eine Dienstreise mit Workshops in Stockholm und Helsinki statt. In Helsinki wurde die Zürcher Delegation zu einer Abendveranstaltung in das Offizierskasino "Katajanokan Casino" und den dortigen Pilotensaal eingeladen. Neben diversen Bildern von verschiedenen Flugzeugtypen hingen darin auch die Hoheitszeichen der finnischen Luftwaffe, nämlich das vormalige (blaues Hakenkreuz auf weissem Grund) sowie das seit 1945 gebräuchliche (blauer Kreis auf weissem Grund), das wegen der Adaptation des Hakenkreuzes durch Hitler das bisher verwendete Hoheitszeichen abgelöst hatte. A.________, der jüdischer Herkunft ist, stiess sich nach seinen eigenen Angaben an den mehreren im Lokal angebrachten, "metergrossen Standartenfahnen und Symbolen der Nationalsozialistischen deutschen Arbeiterpartei (NSDAP) und anderer nationalsozialistischer Organisationen". Am darauf folgenden Tag warf er dem Delegationsleiter und Vorgesetzten B.________ vor, er hätte gegen die "Nazi-Symbole" protestieren sollen. In Helsinki soll es deswegen auch zu einem Streit zwischen ihm und Frau C.________ (Bereichsleiterin Zentrale Dienste) gekommen sein. A.________ datiert jedenfalls den Umschwung des ihm gegenüber bis dahin freundlich gestimmten Klimas am Arbeitsplatz auf den Zeitpunkt der Rückkehr von der Dienstreise in Helsinki. Ausserdem habe ein eigentliches eskalierendes Mobbing gegen ihn eingesetzt. Am 17. September 2001 erhielt er eine E-Mail von seinem Vorgesetzten B.________, wonach dieser mit seinen Arbeitsleistungen nicht zufrieden war und sich die Beschwerden über Ausfälle von A.________ gegenüber Mitarbeitern von Schutz & Rettung Zürich häuften. A.________ bestritt die erhobenen Vorwürfe in seiner Antwort vom 19. September 2001, worauf sein Vorgesetzter in einer weiteren E-Mail vom selben Tag daran festhielt. Am 21. September 2001 fand eine erste Aussprache mit dem Vorgesetzten statt. Vom 1. bis 21. Oktober 2001 befand sich A.________ in den Ferien. Am 23. Oktober 2001 kam es zu einer Aussprache zwischen dem Betroffenen, dem Vorgesetzten B.________ und Frau D.________ als Direktunterstellte von Frau C.________ in ihrer Funktion als Personalleiterin. Anlässlich dieser Aussprache wurde A.________ die Kündigung nahegelegt. Auf das Angebot, das von A.________ eingebrachte Thema "Mobbing" aufzuarbeiten, ging dieser nicht ein. Noch am gleichen Tag meldete sich A.________ mit Fax-Meldung wegen akuter Erkrankung ab und teilte mit, er könne vorläufig seine Pflichten als Controller und Mitglied der Geschäftsleitung nicht mehr erfüllen. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 liess A.________ seinem Vorgesetzten B.________ ein gleichentags von Dr. med. E.________ ausgestelltes Arztzeugnis zukommen, das ihm ab 24. Oktober 2001 und in der Folge bis 31. Dezember 2001 vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Nachdem A.________ das Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung bei Dr. med. F.________ auf 5. November 2001 verpasst hatte, wurde er am 16. November 2001 erneut auf den 23. November 2001 dazu aufgeboten. Mit anwaltlicher Hilfe wehrte er sich dagegen und bezeichnete die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung als Fortsetzung des ihn betreffenden Mobbings. C. Mit Verfügung vom 23. November 2001 kündigte die Departementsvorsteherin das Arbeitsverhältnis mit A.________ auf den 31. Dezember 2001, ohne dass die vertrauensärztliche Untersuchung stattgefunden hatte. Am 11. Dezember 2001 erstattete das Polizeidepartement der Stadt Zürich die von A.________ verlangte schriftliche Begründung. Es bestätigte die am 23. November 2001 verfügte Kündigung, stellte A.________ für den Rest der Kündigungsfrist frei und entzog einer Einsprache die aufschiebende Wirkung. Dagegen erhob A.________ mit Eingabe vom 10. Januar 2002 Einsprache beim Stadtrat von Zürich. Er bezeichnete sich als Mobbing-Opfer und verlangte unter anderem als Genugtuung für Mobbing und Schadenersatz Fr. 136'000.-- zuzüglich 1% Teuerungsausgleich, Anwalts- und Verfahrenskosten und 5% Verzugszins auf dem Totalbetrag ab 1. Januar 2002, ferner die Aufhebung der unbegründeten und missbräuchlichen Kündigung, seine vollständige Rehabilitation und die Weiterbeschäftigung an der bisherigen Stelle sowie die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen seine Vorgesetzten. In der von seinem Rechtsvertreter am 14. Januar 2002 erhobenen ergänzenden Einsprache beantragte A.________, festzustellen, dass die Kündigung per 31. Dezember 2001 ungültig und missbräuchlich sei, weil sie innerhalb der Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ausgesprochen und durch das Mobbing von Arbeitgeberseite verursacht worden sei, und verlangte eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen, unter Vorbehalt weiterer Ansprüche. Am 6. März 2002 wies der Stadtrat von Zürich die Einsprache ab und bestätigte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf 31. Dezember 2001. D. Mit Rekurs vom 15. April 2002 an den Bezirksrat Zürich beantragte A.________, den Stadtratsbeschluss vom 6. März 2002 aufzuheben und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf 31. Dezember 2001 ungültig zu erklären. Mit Beschluss vom 12. September 2002 wies der Bezirksrat Zürich den Rekurs vollumfänglich ab. Im Übrigen trat das Arbeitsgericht Zürich auf die zusätzlich erhobene Klage über Fr. 20'000.-- aus missbräuchlicher Kündigung im Sinne von Art. 336a und b OR am 20. September 2002 mangels Zuständigkeit nicht ein. E. Die von A.________ gegen den Beschluss des Bezirksrats Zürich erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Februar 2003 ab, soweit es darauf eintrat. F. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Mai 2003 beantragt A.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2003 wegen Verletzung des Willkürverbots und des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung "an die Vorinstanz" zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und der Stadtrat von Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den auch auf Bundesebene kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist legitimiert, den Entscheid, mit dem die Rechtmässigkeit der verfügten Kündigung bestätigt wird, anzufechten (vgl. Art. 88 OG). 2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Verwaltungsgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es bezüglich der festgestellten Krankheiten auf eine Befragung der Zeugen verzichtet habe. Weiter wirft er dem Verwaltungsgericht Willkür bei der Beweiswürdigung bezüglich der sich überlagernden bzw. - nach seiner Ansicht - ablösenden Krankheiten vor. 2.1 Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211, mit Hinweisen). 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer war am 24. Oktober 2001 wegen einer Grippe bei Frau Dr. med. G.________ in ärztlicher Behandlung, was von ihr ohne Angaben zu seiner Arbeitsunfähigkeit bestätigt wird. Wegen einer Depression begab sich der Beschwerdeführer überdies zu Dr. med. E.________, der die Behandlung mit der Diagnose "Depression" am 29. Oktober 2001 begann und gleichentags den Beschwerdeführer ab 24. Oktober 2001 arbeitsunfähig erklärte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers handelte es sich um zwei sich ablösende Krankheiten, die jede für sich eine Schutzfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OG auslöste, was zur Folge habe, dass die Kündigung während der (zweiten) Schutzfrist erfolgt und deshalb nichtig sei. Das Verwaltungsgericht geht hingegen von zwei sich überlagernden Krankheiten mit Beginn am 24. Oktober 2001 aus. Die Kündigung sei daher mit Ablauf der 30-tägigen Schutzfrist ausgesprochen worden. 2.2.2 Unter den vorliegenden Umständen durfte das Verwaltungsgericht in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf die beantragte Zeugenbefragung verzichten. Es durfte ohne Willkür davon ausgehen, dass seine Überzeugung durch die Zeugenaussagen nicht geändert würde. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung bezüglich des Beginns der beiden Krankheiten ist ebenfalls keineswegs willkürlich. Nachdem der Arzt, der den Beschwerdeführer ab 29. Oktober 2001 wegen Depression behandelte, diesen ab 24. Oktober 2001 arbeitsunfähig erklärt hatte, durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen, dass die diagnostizierte Depression bereits am 24. Oktober 2001 bestand. Dies umso mehr als nicht geltend gemacht wird, dieses Arztzeugnis sei nach Rücksprache mit der Ärztin, die den Beschwerdeführer wegen Grippe behandelt hatte, erstellt worden. Das Verwaltungsgericht ging daher willkürfrei davon aus, dass der am 29. Oktober 2001 konsultierte Arzt die Arbeitsunfähigkeit ab 24. Oktober 2001 nicht aufgrund des schon nicht mehr feststellbaren grippalen Infekts, sondern gestützt auf die durch die Ereignisse vor dem 24. Oktober 2001 ausgelöste Depression bescheinigt hatte. Damit geht die Argumentation fehl, wonach die Kündigung zur Unzeit erfolgt sei. 3. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen für eine Kündigung sachliche Gründe vorliegen. Die Kündigung wurde unter anderem damit begründet, dass die Aufgabenerfüllung des Beschwerdeführers den Anforderungen und Erwartungen an einen ausgebildeten Controller nicht entsprochen habe. Es wurde ihm insbesondere vorgehalten, dass wichtige Arbeiten während seinen Ferien liegen geblieben seien und er sich weder des Personalcontrollings und -budgets verantwortlich angenommen noch den Finanzplan zu seinem Geschäft gemacht habe. Es fehle ihm an aktivem Intervenieren und Selbständigkeit. Auch im persönlichen Bereich habe er zu Klagen Anlass gegeben. Nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts vermochte der Beschwerdeführer den ihm gegenüber geäusserten konkreten Vorhaltungen nichts entgegen zu setzen. Das Verwaltungsgericht ist somit nicht in Willkür verfallen, wenn es das Vorliegen objektiver Kündigungsgründe bejaht und die Vorkommnisse im Offizierskasino in Helsinki als für die Kündigung des Angestelltenverhältnisses unerheblich betrachtet hat. Dass dem Beschwerdeführer für seinen Einsatz oder bestimmte Leistungen gedankt wurde, schliesst nicht aus, dass die Vorgesetzten mit seinen übrigen Leistungen nicht zufrieden waren. Bei diesem Ergebnis besteht kein Anlass, auf die Frage betreffend die gegenüber Hakenkreuz-Symbolen angebrachte Betroffenheit näher einzugehen. 4. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. August 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: