Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.225/2005 /viz Arręt du 27 avril 2006 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Merkli, Président, Hungerbühler et Wurzburger. Greffier: M. Addy. Parties Consortium 2, recourant, représenté par le bureau d'ingénieurs A.________SA, contre Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées de X.________, intimée, représentée par Me Luc Epiney, avocat, Conseil d'Etat du canton du Valais, Palais du Gouvernement, 1950 Sion, Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2, Consortium 1, partie intéressée, p.a. bureau d'ingénieurs B.________ Sŕrl, Objet adjudication; plan général d'évacuation des eaux usées, recours de droit public contre l'arręt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais du 24 juin 2005. Faits: A. Par un appel d'offres publié au Bulletin officiel du canton du Valais, l'Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées de X.________ (ci-aprčs: l'Association intercommunale), a mis en soumission un mandat portant sur l'établissement d'un plan général d'évacuation des eaux (PGEE). L'avis précisait que le marché, soumis ŕ la procédure sélective, comprenait une premičre phase dite de pré-qualification, ŕ laquelle s'appliquaient les critčres détaillés dans un dossier qui pouvait ętre retiré auprčs de la Commune de Y.________. Le 6 septembre 2004, l'adjudicateur a retenu trois offres pour participer ŕ la suite de la procédure. Les candidats sélectionnés ont chacun reçu les documents nécessaires ŕ l'établissement des offres finales (chiffrées), soit un cahier d'adjudication (état aoűt 2004), auquel étaient annexés un récapitulatif des coűts et des délais (annexe 0), un cahier des charges, état septembre 2002 (annexe 1), et des compléments au cahier des charges, état septembre 2004 (annexe 2). Aprčs avoir ouvert et examiné les offres, puis établi un tableau d'évaluation, l'adjudicateur a porté son choix sur l'offre déposée par le consortium piloté par le bureau d'ingénieurs C.________ SA (ci-aprčs: le Consortium 1 ou l'adjudicataire). Par décision du 22 décembre 2004, le Conseil d'Etat valaisan a approuvé ce choix. L'adjudicateur a informé les deux autres soumissionnaires de leur éviction le 9 mars 2005. B. Le consortium piloté par le bureau d'ingénieurs A.________ SA (ci-aprčs cité: le Consortium 2) a contesté en temps utile son éviction du marché devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-aprčs: le Tribunal cantonal). Pour l'essentiel, il soutenait que la décision d'adjudication (précitée) du 9 mars 2005 ne tenait pas suffisamment compte de la différence de prix entre son offre, d'un montant de 278'259 fr., et l'offre de l'adjudicataire, d'un montant de 349'689 fr. 80; or, le critčre du prix devait, ŕ son sens, jouer un rôle prépondérant lors de la seconde phase d'une procédure sélective, les critčres techniques ou qualitatifs ayant déjŕ servi ŕ évaluer la phase de pré-qualification; il en inférait "qu'il aurait au moins fallu appliquer (au critčre du prix) la courbe minimale du futur guide des cantons romands qui devrait ętre une asymptote de formule"; pour le surplus, il critiquait la notation des critčres 23, 25, 31, 32 et 41 du tableau d'évaluation. L'adjudicateur a réfuté l'ensemble de ces critiques. Par arręt du 24 juin 2005, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Les juges ont notamment considéré que le critčre du prix, correspondant aux sous-critčres 41 et 42 du tableau d'évaluation (respectivement "Prestations totales" et "Tarif moyen horaire pour travaux en régie"), avait été correctement noté, et que son poids relatif dans l'adjudication, soit 30 % de la note finale, était admissible pour un marché complexe supposant une collaboration interdisciplinaire entre plusieurs spécialistes. C. Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2 demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, l'arręt précité du Tribunal cantonal, et de suspendre la procédure jusqu'ŕ droit connu. A titre principal, il conclut ŕ l'adjudication du marché ŕ lui-męme et, subsidiairement, ŕ l'octroi d'une "indemnité pour rupture de contrat". Il reprend presque mutatis mutandis les arguments avancés en procédure cantonale. Le Tribunal cantonal a renoncé ŕ se prononcer sur le recours, tandis que le Conseil d'Etat a conclu ŕ son rejet avec suite de frais, en précisant toutefois qu'il ne s'opposait pas ŕ l'octroi de l'effet suspensif dans l'intervalle. L'Association intercommunale a conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Le Consortium 1 n'a pas procédé. Par ordonnance du 28 septembre 2005, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requęte d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Formé pour violation des droits constitutionnels des citoyens ŕ l'encontre d'une décision finale prise en derničre instance cantonale, le présent recours de droit public remplit les conditions de recevabilité prévues aux art. 84 al. 1 lettre a et 86 OJ. Par ailleurs, les bureaux d'ingénieurs recourants formant le Consortium 2 disposent sans conteste d'un intéręt actuel et juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ ŕ faire annuler la décision attaquée en vue d'obtenir l'adjudication du marché litigieux, celui-ci n'ayant semble-t-il pas encore donné lieu ŕ la conclusion d'un contrat entre l'adjudicateur et le Consortium 1. Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable, sous réserve que les exigences de motivation découlant de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ soit respectées. 2. 2.1 La jurisprudence a déduit de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ que l'acte de recours doit, ŕ peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas ŕ vérifier de lui-męme si l'arręt entrepris est en tous points conforme au droit et ŕ l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Les recourants ne sauraient se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31). Dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arręt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel oů l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arręt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (cf. ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée). 2.2 En l'espčce, les recourants n'invoquent aucune disposition d'ordre constitutionnel ŕ l'appui de leurs griefs, ni d'ailleurs de norme juridique d'aucune sorte. Dčs lors peut-on tout au plus retenir qu'ils se plaignent implicitement d'arbitraire dans l'appréciation des faits et l'application des principes et rčgles gouvernant les marchés publics. Se présentant largement comme un fidčle calque des moyens développés en procédure cantonale, leur argumentation n'apparaît gučre recevable. Sont ŕ tout le moins clairement irrecevables les griefs concernant la notation des critčres 23, 25, 31 et 32, les recourants ne faisant ŕ cet égard qu'opposer leur point de vue ŕ celui de l'autorité intimée, en procédant par de simples affirmations successives, nullement prouvées ni męme seulement étayées par des faits précis. C'est ainsi qu'ils estiment, sans fournir d'autre élément d'explication, disposer d'une "bien plus longue expérience de travail communautaire" que l'adjudicataire (critčre 23), avoir "au moins les męmes connaissances (que celui-ci) du contexte local" (critčre 25) et ętre "au moins aussi" expérimentés que lui "en matičre de PGEE" (critčre 31) et "en matičre d'eaux claires parasites" (critčre 32). Est pareillement irrecevable le grief selon lequel le critčre du prix aurait dű ętre noté selon une autre méthode: ici également, la motivation est clairement insuffisante, les recourants n'exposant ni en quoi ni pourquoi la méthode qu'ils préconisent est meilleure que celle appliquée; ils ne prennent du reste męme pas la peine de présenter et d'analyser les méthodes qu'ils opposent. En définitive, seul le moyen tendant ŕ établir que le critčre du prix n'aurait pas été suffisamment pris en considération mérite d'ętre examiné sous l'angle - restreint - de l'arbitraire. 3. 3.1 Comme en instance cantonale, les recourants font valoir que le critčre du prix devait, dans la phase d'adjudication, "avoir une importance déterminante (...) et au moins représenter un poids de 50 %"; ils estiment en effet que, "dans une procédure sélective, il doit ętre admis que la premičre phase est avant tout basée sur des critčres qualitatifs et la deuxičme essentiellement sur des critčres de prix". Or, dans le cas particulier, ils constatent que le critčre du prix n'a compté que pour 25 % dans l'adjudication. On pourrait se demander si les recourants n'auraient pas dű, conformément au principe de la bonne foi, attirer l'attention de l'adjudicateur sur le problčme qu'ils soulčvent avant de saisir la juridiction cantonale, car aussi bien les indices de pondération appliqués aux deux sous-critčres du prix que la méthode utilisée pour noter ceux-ci ressortaient clairement, dans le cas d'espčce, du cahier d'adjudication qui leur a été remis le 20 septembre 2004 (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.3 p. 246/247 et les références citées). Bien que cette question n'ait pas été examinée par le Tribunal cantonal et qu'elle pourrait, par conséquent, éventuellement justifier d'écarter le grief tiré de l'arbitraire par substitution de motifs (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.4 p. 248 a contrario), on peut néanmoins la laisser ouverte, car le recours doit de toute façon ętre rejeté pour d'autres raisons. 3.2 Dans un récent arręt, le Tribunal fédéral a considéré que la prise en compte d'un indice de pondération de 22,5 % pour le critčre du prix se situe clairement ŕ la limite inférieure de ce qui est admissible, męme pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion, centrale en matičre de marchés publics, d'offre économiquement la plus avantageuse (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 et l'arręt cité). En l'espčce, quoi qu'en disent les recourants, le critčre du prix entre en considération ŕ concurrence de 30 % dans l'adjudication, soit 25 % au titre des "Prestations totales" et 5 % au titre du "Tarif moyen horaire pour travaux en régie". Par ailleurs, les travaux mis en soumission portent sur l'établissement d'un plan général d'évacuation des eaux, soit un mandat d'étude complexe oů les aspects intellectuels et qualitatifs jouent sans conteste un rôle primordial et sont eux-męmes de nature ŕ influencer le coűt final de réalisation de l'ouvrage projeté, d'un montant vraisemblablement supérieur aux honoraires d'ingénieurs ici litigieux. Pour modeste qu'elle soit, la pondération choisie apparaît dčs lors admissible. Que le marché ait suivi la procédure sélective ne permet pas d'aboutir ŕ une autre conclusion, étant ŕ cet égard précisé que l'ATF 130 I 241 précité avait également pour toile de fond une telle procédure. Certes, les critčres d'aptitude, qui visent ŕ évaluer les capacités financičres, techniques et organisationnelles des soumissionnaires, ne devraient normalement pas ętre utilisés pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse selon la doctrine majoritaire, qui parle ŕ ce propos d'interdiction de double examen ou de double évaluation des critčres d'aptitude (cf. Olivier Rodondi, Les critčres d'aptitude et les critčres d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in: RDAF 2001, p. 387 ss, 410/411; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 88/89; Etienne Poltier, Les marchés publics: premičres expériences vaudoises, in: RDAF 2000 I p. 297 ss, 306/307; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thčses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 41/42 et les références citées). La question demeure cependant controversée dans la pratique, surtout pour les adjudications portant - comme en l'espčce - sur des marchés de service (cf. Poltier, op. cit., p. 307; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 89). Les juridictions cantonales semblent męme plutôt hostiles ŕ établir une franche distinction entre les critčres d'aptitude et les critčres d'adjudication pour ce genre de marchés, y compris lorsqu'ils sont soumis ŕ la procédure sélective (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genčve 2003, nos 297 ss [Argovie, Vaud, Zurich], spécial. n° 300 [Valais]). Quoi qu'il en soit, les recourants ne démontrent pas que les critčres retenus pour adjuger le marché auraient déjŕ servi lors de la phase de pré-qualification des soumissionnaires; comme en procédure cantonale, ils se bornent ŕ soutenir, sur le mode de l'affirmation, que le critčre du prix doit recevoir une pondération d'au moins 50 % dans l'adjudication d'un marché soumis ŕ la procédure sélective. Cependant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, dans un recours pour arbitraire, de procéder lui-męme ŕ la démonstration que la procédure choisie n'aurait pas respecté l'interdiction de double examen des critčres d'aptitude, encore moins d'en tirer des conséquences juridiques, d'autant que la distinction entre les critčres d'aptitude et les critčres d'adjudication n'est pas toujours une chose aisée (cf. ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324), quand ce n'est pas sa justification męme, comme on l'a vu, qui serait discutable pour ce genre de marchés (cf. les références citées supra ŕ la jurisprudence cantonale). Les griefs des recourants concernant l'indice de pondération appliqué au critčre du prix se révčlent dčs lors infondés. 3.3 Selon la jurisprudence, si le critčre du prix bénéficie - comme en l'espčce - d'une pondération relativement faible, il ne doit pas ętre corrélé avec une méthode de notation ayant pour effet d'en atténuer encore dans une mesure significative l'importance dans l'adjudication (cf. ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250/251; 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). Tel n'apparaît cependant pas le cas en l'occurrence. De 71'430 fr. (349'689 fr. - 278'259 fr.), la différence de prix entre l'offre du Consortium 1 et l'offre du Consortium 2 est certes notable, mais n'est pourtant pas exceptionnelle, notamment si l'on tient compte de la valeur des travaux ŕ réaliser sur la base du concept devant ętre élaboré par l'adjudicataire. Par ailleurs, cette différence s'est traduite sur le sous-critčre 41 ("Prestations totales") par des notes de respectivement 5.04 points pour les recourants et 2.74 pour l'adjudicataire (sur un maximum de 6), soit un écart de 2,3 points entre les deux offres. Comme ce sous-critčre comptait pour 25 % dans la note globale (correspondant ŕ la moyenne pondérée des différents critčres), son incidence sur celle-ci a finalement été de 0,575 point (2,3 x 0,25) sur un total de six points; autrement dit, sans męme tenir compte du sous-critčre 42 ("Tarif moyen horaire pour travaux en régie"), le critčre du prix a permis aux recourants d'obtenir un avantage comparatif de l'ordre de 10 % par rapport ŕ son concurrent sur la note finale, ce qui paraît acceptable, compte tenu notamment du fait que l'écart de prix entre les deux offres représentait environ 20 % du prix adjugé (71'430 fr. / 349'689 fr. x 100). Au reste, ŕ supposer qu'on applique la méthode de notation préconisée par les recourants, ceux-ci obtiendraient alors pour le critčre 41, selon leur propre calcul, 6 points, contre 3,8 points pour le consortium adjudicataire soit, au final, un écart de 2,2 points, reflétant encore moins bien que la méthode critiquée la différence de prix entre les offres. 3.4 Pour l'ensemble de ces raisons, la décision attaquée échappe au grief d'arbitraire. 4. Il suit de ce qui précčde que le recours doit ętre rejeté. Succombant, les recourants supporteront solidairement entre eux un émolument judiciaire (cf. art. 156 al. 1 et 7 OJ). Par ailleurs, dans la mesure oů, męme réunies, les communes formant l'Association intercommunale intimée représentent moins de trois mille habitants, elles doivent ętre assimilées ŕ une petite collectivité publique; l'affaire en cause présentant une certaine complexité, il se justifie dčs lors d'allouer ŕ l'intimée une indemnité de dépens, par exception ŕ l'art. 159 al. 2, 2čme phrase (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 3 ad art. 159, p. 161-162 et les références); les recourants sont tenus solidairement entre eux au paiement de cette indemnité (art. 156 al. 7 OJ par le renvoi de l'art. 159 al. 5 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis ŕ la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Les recourants sont solidairement condamnés ŕ verser ŕ l'Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées de X.________ un montant de 3'000 fr. ŕ titre de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Conseil d'Etat et ŕ la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 27 avril 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: