Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.307/2005/fzc Arręt du 24 mai 2006 IIe Cour de droit public Composition MM. les Juges Merkli, Président, Betschart, Hungerbühler, Wurzburger et Müller. Greffičre: Mme Dupraz. Parties X.________ SA, représentée par Me Pascal Pétroz, avocat, contre Services industriels de Genčve, Tribunal administratif du canton de Genčve, rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956, 1211 Genčve 1. Objet Marché public (adjudication; constatation de l'illicéité et réparation), recours de droit public contre l'arręt du Tribunal administratif du canton de Genčve du 6 septembre 2005. Faits: A. Au début du mois de juillet 2004, les Services industriels de Genčve (ci-aprčs: les Services industriels) ont fait paraître, dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genčve et sur internet, un appel d'offres en procédure ouverte concernant un projet de remplacement des installations de traitement des rejets solides et liquides de l'usine d'incinération des Cheneviers, ŕ Genčve. Le 8 octobre 2004, X.________ SA a déposé son offre auprčs des Services industriels qui, par courrier du 21 mars 2005, l'ont informée qu'ils avaient adjugé le marché en cause ŕ Y.________ AG. B. X.________ SA a recouru auprčs du Tribunal administratif du canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal administratif) contre la décision d'adjudication des Services industriels du 21 mars 2005. Elle a demandé que le Tribunal administratif annule la décision entreprise et ordonne aux Services industriels de lui "adjuger les travaux de réaménagement des installations de traitements des rejets solides et liquides". Par décision du 13 avril 2005, le Président du Tribunal administratif a refusé de restituer l'effet suspensif au recours. Le 8 juin 2005, les Services industriels ont signé le contrat avec l'adjudicataire Y.________ AG. Le 16 juin 2005, le Tribunal administratif en a informé X.________ SA, en lui demandant si elle maintenait son recours. Le 20 juin 2005, X.________ SA a fait savoir que tel était le cas. Par arręt du 6 septembre 2005, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable. Il a retenu qu'aprčs la signature, le 8 juin 2005, du contrat entre les Services industriels et Y.________ AG, le recours ne pouvait plus porter que sur le caractčre illicite de la décision d'adjudication des Services industriels du 21 mars 2005 et, en cas d'illicéité, sur la réparation du dommage de X.________ SA, limitée "aux dépenses qu'elle aurait subies en relation avec les procédures de soumission et de recours". Or, X.________ SA n'avait jamais pris de conclusions tendant ŕ des dommages et intéręts quelconques, męme aprčs la signature du contrat précité. C. X.________ SA a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arręt du Tribunal administratif du 6 septembre 2005. Elle demande, sous suite de dépens, principalement, que le Tribunal fédéral annule l'arręt attaqué, constate l'illicéité de la décision prise le 21 mars 2005 par les Services industriels et réserve son droit "de faire valoir et de chiffrer son droit en dommages-intéręts par devant l'autorité compétente"; subsidiairement, elle demande qu'il annule l'arręt entrepris et renvoie la cause ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. X.________ SA reproche au Tribunal administratif d'avoir violé les principes de l'interdiction de l'arbitraire (cf. art. 9 Cst.) et du droit d'ętre entendu (cf. art. 29 al. 2 Cst.). Elle se plaint aussi que les Services industriels aient abusé de leur pouvoir d'appréciation. Le Tribunal administratif a renoncé ŕ formuler des observations sur le recours. Les Services industriels demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de débouter la recourante de toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 I 153 consid. 1 p. 156). 1.1 Formé pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 lettre a OJ), le présent recours de droit public n'est recevable, en principe, qu'ŕ l'encontre des décisions prises en derničre instance cantonale qui revętent un caractčre final (cf. art. 86 al. 1 et 87 OJ). Tel est bien le cas de l'arręt attaqué au regard des art. 15 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics, dans la version en vigueur pour le canton de Genčve (RO 1996 p. 1438), et 3 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat ŕ adhérer ŕ l'accord intercantonal sur les marchés publics (cf. ATF 131 I 153 consid. 1.1 p. 156). 1.2 En vertu de l'art. 88 OJ, le recours de droit public exige, en principe, un intéręt juridique actuel et pratique ŕ l'annulation de l'acte attaqué, respectivement ŕ l'examen des griefs soulevés. Le Tribunal fédéral a déjŕ admis qu'un soumissionnaire évincé avait incontestablement intéręt ŕ ce que l'autorité intimée entre en matičre sur son recours, męme si le pouvoir adjudicateur avait déjŕ conclu le contrat avec l'adjudicataire. Dans un tel cas en effet, le soumissionnaire évincé dispose encore d'un intéręt juridiquement protégé ŕ faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication afin de pouvoir, le cas échéant, agir en dommages et intéręts contre l'adjudicateur (ATF 131 I 153 consid. 1.2 p. 157; 125 II 86 consid. 5b p. 97). Ainsi, aprčs la signature du contrat entre les Services industriels et Y.________ AG, X.________ SA ne pouvait plus que demander la constatation de l'illicéité de l'adjudication et la réparation du dommage. X.________ SA a été interpellée sur la suite qu'elle comptait donner ŕ son recours, aprčs la conclusion le 8 juin 2005 dudit contrat, qui rendait sans objet sa demande d'annulation de l'adjudication. Le recours a été maintenu. Par arręt du Tribunal administratif du 6 septembre 2005, il a toutefois été déclaré irrecevable pour des motifs de procédure. La recourante a un intéręt actuel ŕ contester cet arręt. Le présent recours ne peut cependant porter que sur la question de la recevabilité. C'est donc ŕ tort que la recourante fait valoir sur le fond que l'adjudication était illicite et qu'elle a droit ŕ des dommages et intéręts ou qu'en relation avec ses griefs de fond, elle allčgue une violation de son droit d'ętre entendue. 2. La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir fait une application arbitraire du droit de procédure cantonale, en déclarant le recours cantonal irrecevable du fait qu'elle n'avait pas pris de conclusions en réparation du dommage. La question de la réparation du dommage et la procédure ŕ suivre ŕ cet égard ressortissent ŕ la compétence cantonale (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genčve 2003, n. 709 ss, p. 377 ss). Les cantons connaissent des systčmes différents; certains ont adopté une procédure en deux étapes, alors que d'autres ont intégré le traitement des dommages et intéręts dans la procédure de recours contre la décision d'adjudication. Le canton de Genčve fait partie de la seconde catégorie. Aprčs la signature du contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, le Tribunal administratif ne reconnaît un intéręt au recours que pour autant que le soumissionnaire évincé conclue ŕ la constatation de l'illicéité de l'adjudication et, surtout, prenne des conclusions quant ŕ la réparation du dommage. C'est ainsi que, dans un arręt du 26 octobre 2004 (cf. arręt attaqué, consid. 3, p. 6), le Tribunal administratif a admis sa compétence pour statuer sur la demande de dommages et intéręts du soumissionnaire évincé. Dans l'arręt entrepris, le Tribunal administratif exige, sous peine d'irrecevabilité, qu'aprčs la conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, des conclusions en réparation du dommage soient expressément prises. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans un arręt récent (ATF 132 I 86, consid. 3.2 et 3.3), en pareille hypothčse, il n'est pas nécessaire que la partie recourante prenne des conclusions expresses en constatation de l'illicéité de l'adjudication, car cette conclusion est déjŕ implicitement contenue dans celle en annulation de dite adjudication. Le tribunal saisi doit alors de toute façon statuer sur cette conclusion, indépendamment de ce que des dommages et intéręts ont ou non déjŕ été réclamés. En ce qui concerne des dommages et intéręts, au-delŕ de la simple constatation de l'illicéité de l'adjudication, et pour le cas oů pareille illicéité serait constatée, le droit cantonal peut exiger que le soumissionnaire évincé chiffre sa prétention; ŕ moins que les dispositions cantonales ne précisent les modalités, l'intéressé doit avoir l'occasion de quantifier et de motiver sa prétention (s'il ne l'a pas déjŕ fait antérieurement). 3. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre admis et l'arręt attaqué annulé. Les Services industriels, qui succombent, doivent supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et verser des dépens ŕ la recourante (art. 159 al. 1 OJ). Le montant de ces dépens tiendra compte du fait qu'une grande partie de la motivation du recours concerne le fond et non pas la seule question de procédure pouvant ętre contestée devant le Tribunal fédéral. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arręt du Tribunal administratif du canton de Genčve du 6 septembre 2005 est annulé. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis ŕ la charge des Services industriels de Genčve. 3. Les Services industriels de Genčve verseront ŕ la recourante une indemnité de 1'500 fr. ŕ titre de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, aux Services industriels de Genčve et au Tribunal administratif du canton de Genčve. Lausanne, le 24 mai 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: