Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.312/2003 /leb Urteil vom 30. Januar 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Müller, Merkli, Gerichtsschreiber Küng. Parteien A.________ Landwirtschaftliche Genossenschaft, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Joachim Lerf, gegen Staatsrat des Kantons Freiburg, rue des Chanoines 118, 1700 Freiburg, Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, 1762 Givisiez, Gemeinde B.________. Gegenstand Art. 9, 26, 27, 29 Abs. 2 und 36 BV (Öffnungszeiten einer Benzintankstelle mit "Shop", Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 4. November 2003. Sachverhalt: A. Am 13. Juli 2001 richtete die A.________ (Landwirtschaftliche Genossenschaft) im Hinblick auf ihr Neubauprojekt X.________ für einen Verkaufsladen und eine Tankstelle mit integriertem Tankstellenshop an die Gemeindeverwaltung B.________ das Gesuch, für den Tankstellenshop eine tägliche Betriebszeit von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr zu bewilligen. Mit Verfügung vom 19. Juli 2001 entsprach die Gemeinde dem Gesuch. Am 11. Juni 2002 verabschiedete der Grosse Rat des Kantons Freiburg das Gesetz zur Änderung des Gesetzes vom 25. September 1997 über die Ausübung des Handels (HAG/FR). Dieses räumte den Gemeinden die Kompetenz ein, für Verkaufsräume in Tankstellen (Tankstellenshops) von Montag bis Samstag Öffnungszeiten bis 21.00 Uhr zu bewilligen. Am 26. Juni 2002 kam die Gemeinde B.________ unter Hinweis auf die beschlossene Gesetzesänderung auf ihre Verfügung vom 19. Juli 2001 zurück und bewilligte für den Tankstellenshop nurmehr Öffnungszeiten von Montag bis Samstag von 06.00 bis 21.00 Uhr und am Sonntag von 06.00 bis 19.00 Uhr. Am 21. August 2002 wurde die neue Anlage X.________ eröffnet. B. In der Volksabstimmung vom 18. Mai 2003 wurde die Gesetzesänderung vom 11. Juni 2002 verworfen, worauf die Sicherheits- und Justizdirektion des Kantons Freiburg den Betreibern von Tankstellenshops am 20. Mai 2003 mitteilte, für sämtliche Tankstellenshops seien ab dem 30. Juni 2003 die ordentlichen Geschäftsöffnungszeiten gemäss dem Gesetz über die Ausübung des Handels und dessen Ausführungsreglement anwendbar. Abendverkäufe an einem Wochentag bis 21.00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen bis 19.00 Uhr könnten nur gewährt werden, wenn dies in einem Gemeindereglement vorgesehen sei. In der Folge unterbreitete die Gemeinde B.________ der Sicherheits- und Justizdirektion des Kantons Freiburg am 16. Juni 2003 den Entwurf für ein Gemeindereglement über die Öffnungszeiten der Geschäfte zur Vorprüfung. Dieses sieht während der Woche (Montag bis Freitag) Öffnungszeiten bis 19.00 Uhr und an Samstagen bis 16.00 Uhr vor. An Sonntagen können Kioske bis 19.00 Uhr geöffnet bleiben. Der Gemeinderat kann sodann für bestimmte, dauerhaft betriebene Geschäfte, die Speisen und Getränke zum Mitnehmen anbieten, die nächtliche Öffnungszeit bis höchstens 23.00 Uhr bewilligen. C. Mit Verfügung vom 2. September 2003 änderte der Staatsrat des Kantons Freiburg die von der Gemeinde B.________ für den Tankstellenshop erteilte Bewilligung dahingehend ab, dass ab dem 15. September 2003 nurmehr Öffnungszeiten von Montag bis Freitag und an Sonn- und Feiertagen von 06.00 bis 19.00 Uhr und an Samstagen von 06.00 bis 16.00 Uhr bewilligt wurden; vorbehältlich der Genehmigung des eingereichten Reglementes wurde zudem während der Woche (ohne Samstag) ein Abendverkauf an einem Tag bis 21.00 Uhr bewilligt. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. D. Gegen diesen Entscheid gelangten die Gemeinde B.________ und die A.________ an das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit dem Begehren, den Tankstellenshop wie bis anhin, d.h. Montag bis Samstag bis 21.00 Uhr und am Sonntag bis 19.00 Uhr geöffnet halten zu dürfen. Das zugleich von der A.________ gestellte Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wies das Verwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 4. November 2003 ab. E. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Dezember 2003 beantragt die A.________, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 4. November 2003 aufzuheben. Der Staatsrat des Kantons Freiburg schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde B.________ beantragt sinngemäss, die Beschwerde gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg hat auf eine Vernehmlassung verzichtet und stellt unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegenstand des Verfahrens, in dessen Rahmen der angefochtene Entscheid ergangen ist, bildet die Frage der Bewilligung von Öffnungszeiten eines Tankstellenshops. Die Öffnungszeiten von Geschäften sind im Kanton Freiburg im Gesetz über die Ausübung des Handels sowie im dazu erlassenen Reglement vom 14. September 1998 über die Ausübung des Handels (HAR/FR) geregelt, deren Anwendbarkeit von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt wird. Im kantonalen Beschwerdeverfahren geht es um die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen gesetzlichen Grundlagen. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid unterliegt daher einzig der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG. Damit ist auch die im kantonalen Verfahren gestützt auf kantonales Verfahrensrecht, hier Art. 84 des freiburgischen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/FR), verweigerte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bloss mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (vgl. Urteil 1P.408/2000 vom 24. Juli 2000 E. 1). 1.2 Angefochten ist nicht ein Endentscheid, sondern ein selbständig eröffneter verfahrensleitender Zwischenentscheid, welcher nicht die Frage der Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren zum Gegenstand hat; gegen solche Zwischenverfügungen ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 87 Abs. 2 OG). Diese Voraussetzung ist im Falle der Beschwerdeführerin erfüllt, da ihr bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht die Nutzung des Tankstellenshops und damit ihres Eigentums nicht in dem ihr von der Gemeinde bewilligten Umfang erlaubt ist und dieser Nachteil auch bei einer Gutheissung der Beschwerde vor Verwaltungsgericht nicht rückgängig gemacht, sondern nur für die Zukunft aufgehoben werden könnte (vgl. Urteil 1P.408/2000 vom 24. Juli 2000 E. 1a). Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen und somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Gemäss Art. 84 Abs. 1 VRG/FR hat die Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die Vorinstanz kann einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn der Entscheid nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden (Abs. 3). 2.2 Diese Regelung ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet. Beim Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die eine sofortige Vollstreckung nahe legen, und ob diese wichtiger sind als jene, die für einen Aufschub sprechen. Bei dieser Interessenabwägung kommt ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Für die Ermittlung der massgebenden Gesichtspunkte ist sie nicht gehalten, zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern muss in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Der mutmassliche Ausgang des Verfahrens kann mit in Betracht gezogen werden, soweit die Aussichten eindeutig sind (BGE 99 Ib 215 E. 5 S 220 f.); auch diesbezüglich beschränkt sich die zuständige Behörde auf eine "prima-facie"-Beurteilung. Das Bundesgericht beschränkt sich auf Beschwerde hin erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten. Es kontrolliert - selbst wenn es mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden kann - bloss, ob die Behörde beim Entscheid über die vorsorgliche Massnahme ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen bzw. Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat. Letztlich greift es nur ein, wenn die Interessenabwägung einer vernünftigen Grundlage entbehrt (vgl. Urteil 2P.165/2002 vom 6. September 2002 E. 2.1.2). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin begründete ihr Gesuch vor Verwaltungsgericht zur Hauptsache mit dem Argument, es sei ihr verfassungsmässiger Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden, weil sie vor Erlass des Entscheides des Staatsrates in der Sache selbst nie zur Stellungnahme eingeladen worden sei, obwohl dieser Entscheid dem Widerruf einer Verfügung gleichkomme. Dass die Beschwerdeführerin vor dem Entscheid des Staatsrates nicht angehört wurde, wird weder vom Verwaltungsgericht noch vom Staatsrat bestritten. Auch aus den Akten ergibt sich nichts Gegenteiliges, so dass davon auszugehen ist. Auch im vorliegenden Verfahren weist die Beschwerdeführerin insbesondere auf die Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hin und rügt eine daraus resultierende willkürliche Anwendung von Art. 84 VRG/FR. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht Stellung genommen. 3.2 Das freiburgische Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege regelt auch das Verfahren für Verfügungen und andere Entscheide des Staatsrates (Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 VRG/FR). Gemäss Art. 57 Abs. 1 VRG/FR haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, bevor ein Entscheid getroffen wird. Die Behörde muss eine Partei u.a. nicht anhören vor Entscheiden, die durch Einsprache anfechtbar sind oder wenn Gefahr im Verzuge ist (Art. 58 lit. b und e VRG/FR). Der Staatsrat hat in seinem Entscheid nicht dargelegt, gestützt auf welche der in Art. 58 VRG/FR ausdrücklich erwähnten Ausnahmen sich der von ihm verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung stützt. Ob sein Entscheid deshalb im Lichte von Art. 29 Abs. 2 BV ungenügend begründet ist, kann indessen offen gelassen werden. 3.3 In Anwendung des Gesetzes über die Ausübung des Handels getroffene Entscheide sind mit Beschwerde gemäss dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege anfechtbar (Art. 5 Abs. 1 HAG/FR). Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG/FR kann die Unangemessenheit - die beim Widerruf bzw. bei der Abänderung von Bewilligungen betreffend Geschäftsöffnungszeiten mit Blick auf allenfalls besondere branchenspezifische oder örtliche Verhältnisse und Bedürfnisse eine wesentliche Rolle spielt - vor dem Verwaltungsgericht in der hier in Frage stehenden Streitsache jedoch nicht gerügt werden, da keine der in dieser Bestimmung erwähnten Ausnahmen zutrifft. Indem der Staatsrat der Beschwerdeführerin, obschon er mit seinem Entscheid die Verfügung der Gemeinde betreffend die Öffnungszeiten des Tankstellenshops der Beschwerdeführerin geändert hat, diese vor seinem Entscheid nicht angehört hat, hat er offensichtlich Art. 57 Abs. 1 VRG/FR verletzt. Da das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall im Beschwerdeverfahren nicht volle Überprüfungsbefugnis hat, kommt eine Heilung dieses schweren Mangels - die ohnehin die Ausnahme bilden muss (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, S. 437; Urteil 1A.60/2002 vom 10. September 2002 E. 2) - grundsätzlich nicht in Frage (vgl. BGE 122 II 274 E. 6, S. 285). Dies umso weniger, als in Bewilligungsverfahren mit grosser Tragweite für die Betroffenen diesbezüglich hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGE 128 V 272 E. 5b, S. 279 f.) Der Entscheid des Staatsrates wird daher - prima facie - mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wegen Verletzung des Anspruches der Beschwerdeführerin auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, der formellen Charakter hat, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selber aufzuheben sein (vgl. Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 4 und 16 zu Art. 21 VRPG/BE). Das Verwaltungsgericht hat dies nicht beachtet und damit einen wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht gelassen. 4. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Bei diesem Ausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 4. November 2003 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu entrichten. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Staatsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg sowie der Gemeinde B.________ schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Januar 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: