Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.80/2004 /dxc Arręt du 12 mai 2005 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Betschart, Wurzburger, Müller et Yersin. Greffičre: Mme Kurtoglu-Jolidon. Parties Banque X.________, recourante, représentée par Maîtres Xavier Oberson et Anne Widmer, avocats, contre Administration fiscale cantonale du canton de Genčve, rue du Stand 26, case postale 3937, 1211 Genčve 3, Tribunal administratif du canton de Genčve, case postale 1956, 1211 Genčve 1. Objet art. 8, 9, 127 Cst. (réduction pour participations), recours de droit public contre l'arręt du Tribunal administratif du canton de Genčve du 3 février 2004. Faits: A. La banque X.________ (ci-aprčs: la Banque), est une banque sise ŕ Genčve dont le capital-actions se monte ŕ 250'000'000 fr. Elle est ainsi amenée notamment ŕ recevoir en dépôt des fonds de clients qui sont rémunérés par des intéręts passifs. Le bénéfice net de la Banque pour l'exercice comptable 1995 était de 14'039'756 fr. Au 31 décembre 1995, la Banque détenait une participation dans une société luxembourgeoise estimée ŕ 15'093'000 fr. Le dividende brut échu en 1995 sur cette participation était de 187'200 fr. La Banque a calculé, pour la période fiscale 1995, le taux de réduction pour participations de l'impôt sur le bénéfice de la façon suivante: Dividende brut 187'200 fr. Frais d'administration ( 9'360 fr.) Dividende net 177'840 fr. Le rapport entre le dividende net et le bénéfice net (177'840 fr. : 14'039'756 fr. x 100) donnait un taux de réduction de 1.267%. La Banque n'a pas déduit du dividende brut une part des frais de financement (intéręts débiteurs) figurant au débit de son compte de pertes et profits, au motif que sa participation dans la société luxembourgeoise avait été financée uniquement au moyen de fonds propres. Dans sa décision de taxation du 9 janvier 1997, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genčve (ci-aprčs: l'Administration fiscale cantonale) n'a pas admis ce mode de calcul. Elle a estimé qu'il convenait de prendre en compte, dans le calcul du taux de réduction, les frais de financement proportionnellement au rapport entre la valeur comptable de la participation, soit 15'093'000 fr., et le total des actifs, soit 776'067'988 fr. La participation représentait ainsi 1.94% du total des actifs. L'Administration fiscale cantonale a alors imputé les intéręts débiteurs, en plus des frais d'administration, ŕ hauteur de 715'711 fr. (36'892'311 fr. x 1.94 : 100) sur le rendement de la participation de 187'200 fr. En conséquence, le taux de réduction pour participations était de 0%. L'autorité de taxation a maintenu sa position dans une décision sur réclamation du 27 octobre 2000. B. La Commission cantonale de recours en matičre d'impôts du canton de Genčve a admis le recours de la Banque en tant qu'il portait sur le taux de réduction pour participations de l'impôt de la période fiscale 1995. La disposition topique du droit genevois prévoyait que seuls les frais de financement relatifs ŕ la participation devaient lui ętre imputés. Or la participation en cause avait été entičrement financée par des fonds propres. Selon elle, il n'y avait donc pas lieu de diminuer le revenu de cette participation d'intéręts débiteurs. C. Le Tribunal administratif du canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal administratif) a admis le recours de l'Administration fiscale cantonale. Il a retenu que la méthode appliquée par l'Administration fiscale cantonale consistant ŕ déterminer les frais de financement ŕ la charge du revenu des participations en les répartissant proportionnellement au rapport entre la valeur comptable des participations et le total des actifs était correcte. Le Tribunal administratif a reconnu que les banques étaient dans une situation particuličre puisque leurs charges, soit, en principe, leurs intéręts débiteurs, peuvent n'avoir aucune relation avec leurs participations. Toutefois, la pratique de l'Administration fiscale cantonale, calquée sur celle de l'Administration fédérale des contributions, tiendrait compte de la spécificité de la situation des banques qui doit suivre des rčgles strictes en matičre de fonds propres. A la différence des autres sociétés commerciales, elles sont autorisées ŕ compenser forfaitairement le tiers de leurs intéręts débiteurs avec leurs intéręts créanciers. Dans le cas de la Banque, si l'on compense le tiers des intéręts débiteurs, le rendement net de la participation demeure négatif. Par conséquent, l'Administration fiscale cantonale avait interprété les rčgles et circulaire régissant la réduction pour participations de façon correcte. D. Agissant par la voie du recours de droit public, la Banque demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arręt du Tribunal administratif du 3 février 2004. Selon la Banque, les banques se trouvant dans une situation particuličre par rapport aux autres personnes morales, les intéręts passifs n'ayant aucune relation avec le financement de leurs participations, elles devraient ętre mises au bénéfice d'un calcul de la réduction n'appliquant pas strictement la répartition forfaitaire des intéręts débiteurs au prorata de la valeur comptable des actifs. Elle invoque la violation de l'égalité de traitement (art. 8 et 127 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Sans présenter d'observations, le Tribunal administratif déclare persister dans les termes et conclusions de son arręt. L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours avec suite de frais. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. 1.1 L'art. 21 al. 1 et 2 de la loi genevoise du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales (ci-aprčs: LIPM ou la loi genevoise sur les personnes morales), dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1995 au 15 décembre 2004, prévoyait: "1 Lorsqu'une société de capitaux ou une société coopérative possčde 20% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société ou une participation représentant une valeur vénale d'au moins 2 millions de francs, l'impôt sur le bénéfice est réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net de ces participations et le bénéfice net total. 2 Le rendement net des participations correspond au revenu de ces participations diminué des frais de financement et d'administration y relatifs. Les frais d'administration ne peuvent représenter plus de 5% des revenus privilégiés. Sont réputés frais de financement les intéręts passifs ainsi que les autres frais qui sont économiquement assimilables ŕ des intéręts passifs." 1.2 La recourante voit dans l'arręt du Tribunal administratif une violation de son droit ŕ l'égalité (art. 8 Cst.; sur cette notion cf. ATF 130 I 64 consid. 3.6 p. 70; 129 I 113 consid. 5.1 p. 125; 127 V 448 consid. 3b p. 454 et la jurisprudence citée). La situation des banques serait trčs différente de celle de sociétés qui font des emprunts pour financer l'acquisition de participations. Les banques, en application de l'ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (ordonnance sur les banques, OB; RS 952.02), devraient respecter des rčgles strictes en matičre de fonds propres. La recourante demande donc un régime spécial qui tienne compte de cette particularité économique. L'application de la pratique générale violerait la volonté du législateur. Elle réclame une répartition "objective" des frais de financement et prétend qu'en l'occurrence aucun frais ne devrait ętre imputé sur le rendement de la participation en cause puisqu'elle a entičrement financé celle-ci avec ses fonds propres. L'entier des frais de financement devrait ętre attribué aux autres rendements. La motivation du recours est essentiellement appellatoire puisque la recourante se borne ŕ opposer sa propre interprétation de l'art. 21 LIPM ŕ celle de l'autorité cantonale. Elle ne satisfait donc pas les conditions strictes de l'art. 90 OJ. Męme recevable, ce grief devrait de toute façon ętre rejeté. 1.3 L'art. 21 LIPM correspond aux art. 69 et 70 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (ci-aprčs: LIFD ou la loi sur l'impôt fédéral direct; RS 642.11) et ŕ l'art. 28 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (ci-aprčs: LHID ou la loi sur l'harmonisation; RS 642.14). Le Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral (FF 1983 III 1 ss) mentionne que, pour les sociétés de participations, l'impôt sur le bénéfice est réduit proportionnellement au rapport existant entre le rendement net des participations et le bénéfice net total. Cette réglementation a pour but de supprimer la triple imposition économique qui résulterait, ŕ son défaut, du fait que les bénéfices versés par une filiale ŕ la société mčre seraient frappés par l'impôt sur le bénéfice auprčs des deux sociétés et, aprčs distribution aux actionnaires de la société mčre, sont imposés auprčs de ces derniers. Selon le Message, "le rendement des participations n'est plus mis en rapport avec le rendement brut mais avec le bénéfice net. On tient compte ainsi des critiques justifiées faites ŕ l'égard de l'insuffisance de la réduction qui résultait de la méthode dite du rendement brut" (FF 1983 III 65). Au niveau cantonal, le Rapport de la commission fiscale chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat sur l'imposition des personnes morales précise "qu'il ne s'agit toutefois pas, dans la pratique, d'une exonération complčte, dans la mesure oů les autorités fiscales exigent déjŕ qu'une part des frais administratifs ainsi que les frais liés au financement de la participation soient attribués au rendement brut de la participation (Mémorial des séances du Grand Conseil, 23 septembre 1994, no 34, p. 3848 ss p. 3881). 1.4 Comme cela ressort des travaux préparatoires, le législateur a prévu une réduction d'impôt pour atténuer une triple imposition économique et non pas l'exonération pure et simple des rendements de participations, comme semble le penser la recourante qui écrit que "le but recherché par le législateur ne sera pas totalement atteint en l'espčce puisque le taux de réduction holding ne sera pas de 100%". Le texte légal n'est toutefois pas clair et n'indique pas comment doit ętre établie la relation entre les frais de financement et les différents revenus, dont le revenu des participations déterminant pour le calcul de la réduction holding. L'Administration fiscale cantonale et le Tribunal administratif ont posé une męme rčgle applicable ŕ toutes les sociétés quel que soit leur type d'activité, soit une répartition des intéręts passifs proportionnelle aux actifs. A l'aide d'exemples, la Banque entend démontrer que cette clé de répartition unique appliquée ŕ différents types de sociétés engendre des inégalités. Toutefois, les calculs opérés par la recourante se rapportent ŕ des situations différentes les unes des autres et qui ne sont donc pas comparables, telles que des holdings purs, des sociétés possédant des actifs autres que des participations, des sociétés finançant leurs participations par des fonds propres seulement ou par des fonds propres et des fonds étrangers. La recourante n'indique pas en quoi cette rčgle de répartition des frais de financement appliquée ŕ deux sociétés se trouvant dans la męme situation, par exemple dans le cas des sociétés finançant leurs participations par des fonds propres uniquement, aboutirait ŕ une inégalité de traitement. De plus, deux des quatre exemples donnés par la recourante concernent des sociétés holdings pures. Or, les dispositions précitées ne s'appliquent pas ŕ de telles sociétés pour lesquelles, au niveau cantonal, le législateur a prévu une exonération d'impôt sur le bénéfice (art. 22 LIPM et art. 28 al. 2 LHID). En effet, celui-ci a distingué les holdings purs et les sociétés de participations qui exercent une activité commerciale pour les imposer différemment. La Banque fait partie de cette deuxičme catégorie et la męme rčgle de répartition des frais de financement est appliquée ŕ toutes les sociétés qui exercent une activité commerciale. Celle-ci est certes schématique. En élaborer une autre, telle celle suggérée par la Banque, qui consisterait ŕ prendre ŕ charge de chaque participation la part de frais de financement qu'elle engendre, s'avérerait plus compliqué et pourrait susciter de nouvelles inégalités si elle était réservée aux banques (les intéręts d'emprunts hypothécaires devraient-ils ętre imputés sur les rendements immobiliers, etc.) 1.5 La recourante invoque l'ordonnance sur les banques qui l'obligerait ŕ respecter des rčgles strictes en matičre de fonds propres. En outre, les banques accepteraient professionnellement des fonds provenant de tiers, qu'elles rémunčrent d'un intéręt, pour les pręter ensuite sous forme de crédits ou de pręts, moyennant le paiement d'un intéręt par l'emprunteur. Les intéręts débiteurs ne seraient pas ainsi en relation avec les participations. Cette ordonnance exige une couverture adéquate des actifs figurant au bilan en fonction des risques qu'un établissement bancaire doit assurer (Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 49 ss). Ceci afin de protéger les créanciers et les clients des banques (Carlo Lombardini, op. cit., p. 3 ch. 2). Toutefois, ces rčgles ne visent pas ŕ affecter certains fonds au financement d'actifs particuliers, dont les participations. Elles ne modifient pas le principe selon lequel l'entreprise doit ętre considérée comme une unité, l'ensemble de ses passifs finançant l'ensemble de ses actifs (Karl Käfer, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VIII, Das Obligationenrecht, n. 235 ad art. 957 CO p. 400). 1.6 Le Tribunal administratif relčve que, la situation des banques étant effectivement particuličre, un correctif a été mis en place: un tiers des intéręts passifs sont compensés avec les intéręts actifs. Ainsi, seuls deux tiers des intéręts passifs sont répartis proportionnellement ŕ l'ensemble des actifs. Cet avantage qui va dans le sens de la thčse de la recourante n'étant pas mis en cause, il n'y a pas lieu de l'examiner. 1.7 Au vu de ce qui précčde, le grief relatif ŕ l'égalité de traitement doit ętre rejeté, dans la mesure oů il est recevable. 2. La recourante estime que l'arręt entrepris est arbitraire dans son interprétation de l'art. 21 LIPM - en tant que celui-ci prescrit que le revenu des participations doit ętre diminué des frais de financement y relatifs - parce qu'il ne tient pas compte de deux circulaires de l'Administration fédérale des contributions qui prévoient que la répartition des intéręts passifs est opérée en principe en fonction du rapport existant entre la valeur comptable des participations et le total de l'actif du bilan et que, par conséquent, des exceptions ŕ cette rčgle sont possibles. En outre, l'arręt du Tribunal administratif se fonderait sur une jurisprudence du Tribunal fédéral inapplicable au présent cas. 2.1 Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 1.4), le texte légal ne dit rien sur la méthode ŕ appliquer pour la répartition des frais de financement. Il mentionne uniquement que le revenu des participations doit ętre diminué des frais de financement y relatifs. La répartition des intéręts passifs proportionnellement aux actifs est une pratique connue et courante en Suisse (cf. Circulaire no 9 du 9 juillet 1998 sur les conséquences de la loi fédérale sur la réforme 1997 de l'imposition des sociétés relative ŕ la réduction d'impôt sur les rendements des participations des sociétés de capitaux et des coopératives, no 2.6.2). Męme si d'autres méthodes de calcul sont concevables, celle utilisée par l'Administration fiscale cantonale n'a rien d'arbitraire (sur cette notion cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, 292 consid. 3a p. 294 et la jurisprudence citée) ni dans son application ni dans son résultat. Il est vrai que les circulaires de l'Administration fédérale des contributions (Circulaire no 27 du 29 décembre 1995 sur la réduction d'impôt sur les rendements de participations des sociétés de capitaux et de coopératives [art. 69 et 70 LIFD], in: Archives 64 715; Circulaire no 9 susmentionnée) prévoient que la répartition des frais de financement est opérée en principe en fonction du rapport existant entre la valeur comptable des participations et le total de l'actif du bilan. L'interprétation que fait la recourante du terme "en principe " - qui ŕ nouveau oppose son interprétation ŕ celle de l'autorité intimée - est irrelevante dčs lors que le calcul opéré par l'autorité cantonale n'est pas arbitraire. En outre, il s'agit de circulaires pour l'impôt fédéral direct. Męme si la loi genevoise sur les personnes morales prévoyait une réduction identique, la loi sur l'harmonisation n'était pas encore applicable en 1995, le délai de huit ans accordé aux cantons pour harmoniser leur législation échéant ŕ fin 2000, de sorte que les cantons pouvaient définir librement la portée de l'expression contenue dans le texte législatif "les frais de financement y relatifs". 2.2 L'arręt du Tribunal fédéral A.692/1987 (RDAF 1990 p. 278 = Archives 58 p. 217) que le Tribunal administratif mentionne ŕ tort, selon la recourante, dans sa décision portait sur la réduction holding lorsque celle-ci se basait encore sur la méthode dite du rendement brut. Il n'est en cela effectivement pas utile au cas présent qui applique la méthode du rendement net. Par contre, la référence faite par le Tribunal administratif ŕ cet arręt sur certains points n'est pas dénuée de sens (p. ex. considérations sur les intéręts débiteurs dans les banques). Au demeurant, il ne suffit pas qu'une motivation soit inexacte ou imprécise pour que le résultat soit arbitraire. 2.3 Ainsi, c'est ŕ tort que la recourante se plaint d'arbitraire. 3. II résulte de ce qui précčde que le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Elle n'a pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires de la recourante, ŕ l'Administration fiscale cantonale et au Tribunal administratif du canton de Genčve, ainsi qu'ŕ l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct. Lausanne, le 12 mai 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: