Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.89/2005 Arręt du 18 avril 2006 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Hungerbühler, Wurzburger, Müller et Yersin. Greffičre: Mme Dupraz. Parties X.________, représenté par Me Cédric Schweingruber, avocat, contre Commune de Fleurier, 2114 Fleurier, représentée par Me Chantal Brunner-Augsburger, avocate, Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, Château, 2001 Neuchâtel 1. Objet Art. 8, 27 et 49 Cst.: constitutionnalité d'un rčglement communal, recours de droit public contre l'arręté d'approbation rendu le 25 janvier 2005 par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et le rčglement de l'Abbaye de la commune de Fleurier du 14 décembre 2004. Faits: A. X.________ est un commerçant itinérant, établi ŕ Y.________, dans le canton de Fribourg. Il déclare avoir participé durant quinze ans ŕ l'Abbaye de Fleurier pour y vendre ses produits (caramels ŕ la crčme, amandes grillées, bibers, biberlis, pains aux poires, crępes, gaufres, hot-dogs, sandwichs, sucettes, pop-corn, barbes ŕ papa et nougats). Sa participation a été remise en cause en 2004; dans un premier temps, le Conseil communal de Fleurier (ci-aprčs: le Conseil communal) a refusé de lui octroyer un emplacement puis, le 24 juin 2004, il lui a accordé une place ŕ certaines conditions; toutefois, cette décision serait intervenue si tard que l'intéressé n'aurait pas pu en faire usage. X.________ est cependant resté en contact avec le Conseil communal; il a présenté, le 16 novembre 2004, une demande de place pour l'Abbaye de Fleurier de 2005; il a encore écrit au Conseil communal le 8 décembre 2004, en se référant notamment ŕ son inscription ŕ l'Abbaye de Fleurier de 2005 et en évoquant la possibilité d'une procédure judiciaire. B. Le 14 décembre 2004, le Conseil général de Fleurier a adopté le rčglement de l'Abbaye de la commune de Fleurier (ci-aprčs: le Rčglement). Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-aprčs: le Conseil d'Etat) a approuvé le Rčglement par un arręté du 25 janvier 2005 (ci-aprčs: l'Arręté). L'Abbaye de Fleurier est une foire organisée une fois par année, le week-end précédant la fin de l'année scolaire (du samedi ŕ 14h00 au mardi ŕ 02h00); elle a lieu ŕ la place de Longereuse et ŕ la rue de la Place d'Armes. L'art. 2 du Rčglement, ayant pour note marginale "Ordre de Réservation", dispose: "1 Les emplacements pour les marchés forains (carrousels) sont attribués sur la base de contrats spécifiques signés d'une part par les forains et d'autre part par le Conseil communal. 2 L'attribution des places pour les stands et guinguettes se fait dans l'ordre suivant: - les sociétés et marchands du village, - du district du Val-de-Travers, - du canton de Neuchâtel, - de Suisse romande, - les marchands des autres cantons suisses, pour autant qu'il y ait encore de la place. 3 L'attribution des places pour les stands et guinguettes n'est pas un droit acquis. La demande doit se faire chaque année." Le 2 février 2005, le Conseil communal a répondu ŕ la lettre de X.________ du 8 décembre 2004, en disant que son inscription serait examinée au regard de la nouvelle réglementation communale, et il lui a envoyé une copie du Rčglement ainsi que de l'Arręté. C. Agissant par la voie du recours de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'Arręté et le Rčglement. Il fait essentiellement valoir que l'art. 2 al. 2 du Rčglement viole la liberté économique (cf. art. 27 Cst.), l'égalité de traitement (cf. art. 8 Cst.) et la primauté du droit fédéral (cf. art. 49 Cst.) dans la mesure oů il enfreint la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), en particulier l'art. 3 LMI. Il allčgue aussi l'absence de voie de recours dans le Rčglement. La commune de Fleurier et le Conseil d'Etat concluent, sous suite de frais, principalement, ŕ l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, ŕ son rejet. La commune de Fleurier conclut en outre ŕ l'allocation de dépens. Un deuxičme échange d'écritures ayant été ordonné, le recourant et la commune de Fleurier ont confirmé leurs conclusions, alors que le Conseil d'Etat a renoncé ŕ s'exprimer. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 I 153 consid. 1 p. 156). 1.1 Selon l'art. 84 al. 1 lettre a OJ, le recours de droit public est recevable lorsqu'il est formé contre un arręté cantonal de portée générale pour violation de droits constitutionnels des citoyens. La notion d'"arręté cantonal" figurant dans cette disposition comprend les actes normatifs communaux (ATF 131 I 333 consid. 1 non publié; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 109) pour autant qu'ils soient définitifs au regard du droit cantonal. Ainsi, lorsque leur entrée en vigueur exige l'approbation d'une autorité cantonale, ils ne deviennent "arrętés cantonaux", au sens de l'art. 84 al. 1 OJ, qu'ŕ l'octroi de cette approbation et ce n'est qu'ŕ ce moment qu'on peut les contester, en męme temps que leur approbation (ATF 77 I 148 consid. 2 p. 149; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994, n. 2.2.2.2, p. 88). Ainsi, le Rčglement est un arręté cantonal au regard de l'art. 84 al. 1 OJ. 1.2 Le droit cantonal neuchâtelois ne connaît pas le contrôle direct de la constitutionnalité des "arrętés cantonaux" de portée générale; en revanche, l'art. 8 al. 1 de la loi du 21 décembre 1964 sur les communes du canton de Neuchâtel prévoit que les rčglements communaux ne deviennent exécutoires qu'aprčs avoir été sanctionnés par le Conseil d'Etat (approbation constitutive). Or, d'aprčs l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit ętre déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dčs la communication, selon le droit cantonal, de l'arręté ou de la décision attaqués. Comme un rčglement d'une commune neuchâteloise constitue un "arręté cantonal" au sens de l'art. 84 al. 1 OJ seulement dčs son approbation, le délai pour déposer un recours de droit public contre un tel rčglement part de la publication de ladite approbation (Pierre Moor, op. cit., n. 2.2.2.2, p. 89; Walter Kälin, op. cit., p. 348/349; cf. aussi ATF 119 Ia 123 consid. 1a p. 126/127 et la jurisprudence citée). En l'espčce, l'intitulé du Rčglement a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 17 décembre 2004, oů il était précisé que les différents arrętés publiés, conformément ŕ l'art. 129 al. 2 de la loi du 17 octobre 1984 sur les droits politiques du canton de Neuchâtel, pouvaient ętre consultés au bureau communal des communes concernées. Quant ŕ l'Arręté, il n'a pas été publié, de sorte que le délai de recours a commencé ŕ courir dčs le moment oů le recourant en a eu connaissance (cf. ATF 121 I 187 consid. 1c p. 189/190), sous réserve du respect du principe de la bonne foi (ATF 114 Ia 452 consid. 1b p. 455/456: l'intéressé, s'il connaît l'existence de l'acte ŕ attaquer, ne peut rester passif). Ce moment est, en l'occurrence, le 4 février 2005, date ŕ laquelle le recourant a reçu le courrier du Conseil communal du 2 février 2005 contenant une copie de l'Arręté et du Rčglement. Dčs lors, le présent recours, interjeté le 7 mars 2005, a été déposé en temps utile. 1.3 Lorsque le recours est dirigé contre un arręté cantonal de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'art. 88 OJ, appartient ŕ toute personne dont les intéręts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'ętre un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions prétendument inconstitutionnelles (ATF 130 I 26 consid. 1.2.1 p. 29/30; 125 I 474 consid. 1d p. 477/478). En tant que commerçant itinérant, le recourant participe ŕ des foires dans toute la Suisse romande; c'est ainsi qu'il indique s'ętre rendu une quinzaine de fois ŕ l'Abbaye de Fleurier et compte encore y aller ŕ l'avenir. Il se plaint notamment d'une atteinte ŕ sa liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Il y a donc lieu de lui reconnaître la qualité pour recourir (cf. ATF 102 Ia 201 consid. 3 p. 205/206). 1.4 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas ŕ vérifier, de lui-męme, si l'acte attaqué est en tout point conforme au droit et ŕ l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262). En outre, lorsqu'un recourant demande l'annulation d'un arręté cantonal de portée générale, il doit invoquer des moyens visant chacun des articles de cet acte et chacune des dispositions desdits articles, sans quoi seuls les passages véritablement attaqués pourront, le cas échéant, ętre annulés. Le Tribunal fédéral n'annulera intégralement l'arręté cantonal de portée générale que si la suppression des passages inconstitutionnels le dénature dans son ensemble (ATF 123 I 112 consid. 2b p. 117 et la jurisprudence citée). 2. Le présent recours pose essentiellement le problčme du respect de la liberté économique et de l'égalité, en particulier entre concurrents, par la réglementation de l'usage accru du domaine public lors de l'Abbaye de Fleurier. Il soulčve aussi la question de la conformité de ladite réglementation ŕ la primauté du droit fédéral, en relation avec la loi fédérale sur le marché intérieur. 2.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accčs ŕ une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protčge toute activité économique privée, exercée ŕ titre professionnel et tendant ŕ la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif ŕ une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 176). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit ętre fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent ętre prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit ętre justifiée par un intéręt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.). La jurisprudence a encore établi que l'égalité de traitement entre concurrents directs, c'est-ŕ-dire entre personnes appartenant ŕ une męme branche économique qui s'adressent au męme public avec des offres identiques pour satisfaire le męme besoin (ATF 125 II 129 consid. 10b p. 149 et la jurisprudence citée), découlant de l'art. 27 Cst. n'était pas absolue et autorisait des différences ŕ condition que celles-ci répondent ŕ des critčres objectifs et résultent du systčme lui-męme; il est seulement exigé que les inégalités ansi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intéręt public poursuivi (arręts 2P.83/2005 du 26 janvier 2006, consid. 2.3, et 2A.26/2005 du 14 juin 2005, consid. 4.2; cf. aussi ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435/436 appliquant l'art. 31 aCst.). Sont enfin prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée). 2.2 Selon l'art. 664 al. 1 CC, les biens du domaine public sont soumis ŕ la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent. Par conséquent, les cantons ou les communes peuvent réglementer l'usage qui en est fait par les privés. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par qui et ŕ quelles conditions le domaine public peut ętre utilisé. Cependant, la jurisprudence a reconnu aux administrés un droit conditionnel ŕ l'usage accru du domaine public ŕ des fins notamment commerciales (ATF 128 I 295 consid. 3c/aa p. 300 et la jurisprudence citée), comme l'installation d'un stand dans une foire. Une autorisation ne peut ętre refusée que dans le respect des droits fondamentaux, en particulier de l'égalité (art. 8 Cst.) ainsi que de la liberté économique (art. 27 Cst.) notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; 128 I 136 consid. 4.1 p. 145; 119 Ia 445 consid. 3c p. 451; SJ 2001 I p. 557, 2P.96/2000, consid. 5b p. 562; François Bellanger, Commerce et domaine public, in Le domaine public - Journée de droit administratif 2002, éd. par François Bellanger et Thierry Tanquerel, Genčve 2004, p. 43 ss, 50/51). Lorsque la place ŕ disposition est limitée, la collectivité publique doit opérer un choix selon des critčres objectifs. Elle peut retenir les demandes les plus aptes ŕ satisfaire les besoins de toute nature du public, du point de vue de la qualité et de la diversité (ATF 128 I 136 consid. 4.2 p. 148; arręts 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1, et 2P.327/1998 du 3 mars 1999, consid. 2b). Finalement, il y a lieu de procéder ŕ une pesée des intéręts en présence (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, nos 3027 et 3039, p. 620/621; David Hofmann, La liberté économique suisse face au droit européen, thčse Genčve 2005, p. 77; cf. aussi ATF 105 Ia 91 consid. 3 p. 94). Dans ce cadre, il est possible de tenir compte de l'intéręt culturel. Sous l'empire de l'art. 4 aCst. (cf. art. 8 Cst.), le Tribunal fédéral a admis qu'il était compatible, dans une certaine mesure, avec le principe de l'égalité de traitement de favoriser les personnes établies dans la commune concernée, sans toutefois se prononcer au regard de l'égalité entre concurrents (ATF 121 I 279 consid. 5c p. 286). En revanche, il n'existe pas de droit acquis au maintien d'une autorisation (ATF 108 Ia 135 consid. 5a p. 139; SJ 1996 p. 533, 2P.58/1996, consid. 3b p. 540; arręt 2P.78/1997 du 16 janvier 1998, consid. 5). On peut concevoir l'établissement d'une liste d'attente, pour autant qu'un tel systčme ne comporte pas un temps d'attente excessif et qu'il assure une certaine rotation, sans quoi les nouveaux arrivants n'auraient aucune chance d'obtenir une fois l'autorisation sollicitée, ce qui violerait l'égalité entre concurrents (cf. ATF 121 I 279 consid. 4 et 5 p. 284 ss; 102 Ia 438 consid. 4 p. 442/443; François Bellanger, op. cit., p. 60/61). Le mode de sélection mis en place doit avoir les effets les plus neutres possible du point de vue de la concurrence (ATF 129 II 497 consid. 5.4.7 p. 527; David Hofmann, op. cit., p. 77). On ne peut, ŕ qualité égale, favoriser systématiquement les męmes candidats ou groupes de candidats (ATF 128 I 136 consid. 4 p. 145 ss; arręt 2P.145/2003 du 30 juillet 2003, consid. 4.1). Il convient également de prendre en considération la loi fédérale sur le marché intérieur. En fait, cette loi ne résout pas le problčme particulier des choix ŕ opérer lorsque la place disponible est insuffisante. Elle rčgle avant tout la liberté d'accčs au marché lorsque le problčme de l'impossibilité de donner ŕ tous, simultanément, une autorisation d'usage accru du domaine public ne se pose pas. Il n'en reste pas moins qu'il faut tenir compte, autant que faire se peut, du principe de non-discrimination, tel qu'il est énoncé notamment ŕ l'art. 3 LMI. 3. La commune de Fleurier met ŕ disposition la place de Longereuse et la rue de la Place d'Armes pour sa foire annuelle, l'Abbaye de Fleurier. Ladite commune invoque des motifs pertinents de sécurité et de tranquillité publiques pour ne pas étendre davantage le périmčtre de cette fęte. Il n'en reste pas moins qu'une telle délimitation ne permet pas forcément de satisfaire toutes les demandes de places pour dresser un stand ou une guinguette, ce qui oblige alors ŕ opérer des choix entre les différents intéressés. L'art. 2 al. 2 du Rčglement établit l'ordre dans lequel ces demandes doivent ętre satisfaites, en favorisant surtout les sociétés locales. En effet, cette disposition permet d'attribuer des emplacements pour des stands d'abord aux sociétés et marchands du village, puis elle élargit le cercle ŕ ceux (1) du district du Val-de-Travers, (2) du canton de Neuchâtel, (3) de Suisse romande et enfin (4) des autres cantons suisses. Lors de l'Abbaye de Fleurier, l'activité des sociétés locales consiste ŕ tenir des stands oů est vendue de la marchandise; en effet, la commune de Fleurier n'allčgue pas que ces sociétés dresseraient des stands pour présenter leur activité et ne vendraient que trčs accessoirement des marchandises. En tant que les produits vendus ŕ ces stands sont analogues ŕ ceux du recourant, on peut dire que ces sociétés sont des "concurrents directs" du recourant; tel ne serait pas le cas, en revanche, dans la mesure oů ces sociétés locales vendraient des produits différents de ceux du recourant. L'ordre établi par l'art. 2 al. 2 du Rčglement permet d'attribuer les emplacements pour des stands oů l'on vend des produits semblables ŕ ceux du recourant, lorsqu'il n'y a pas suffisamment de places pour tous les marchands et sociétés qui désirent en vendre. L'art. 2 al. 2 du Rčglement prévoit ainsi une intervention contraire ŕ la liberté économique et aux principes consacrés par la loi fédérale sur le marché intérieur, car il instaure un mécanisme privilégiant systématiquement les męmes groupes de candidats; n'étant pas neutre sur le plan économique, il fausse la concurrence. Cette appréciation est en tout cas valable pour la préférence donnée dans l'ordre aux sociétés et marchands du district du Val-de-Travers, du canton de Neuchâtel, de Suisse romande et, enfin, des autres cantons suisses. On peut cependant se demander s'il n'est pas possible d'accorder une certaine préférence aux "sociétés et marchands du village", en dépit de la liberté économique et des principes sous-tendant la loi fédérale sur le marché intérieur (question non entičrement résolue par l'ATF 121 I 279 consid. 6c p. 287 ss). Une telle préférence paraît admissible, dans une certaine mesure, pour une manifestation locale du type de l'Abbaye de Fleurier. En effet, il peut y avoir un intéręt public ŕ la présence de "sociétés et marchands du village", afin d'assurer le succčs et la fréquentation de la foire. On peut également tenir compte du fait que les sociétés locales pourront difficilement participer ŕ d'autres manifestations analogues. Il convient toutefois de mettre en place un systčme dont les commerçants "non locaux" ne soient pas systématiquement écartés, sans avoir aucune chance d'obtenir un jour un emplacement ŕ l'Abbaye de Fleurier. Dans ces conditions, l'art. 2 al. 2 du Rčglement n'est pas constitutionnel. Au demeurant, il n'appartient pas ŕ l'autorité de céans, qui a rappelé ci-dessus les principes généraux, de prescrire ŕ la commune de Fleurier comment régler la question qui se pose. 4. Le recourant se plaint que le Rčglement ne prévoie pas de voie de recours en ce qui concerne l'attribution des emplacements lors de l'Abbaye de Fleurier. Selon l'art. 9 de la loi du 25 mars 1996 sur l'utilisation du domaine public du canton de Neuchâtel (ci-aprčs: LUDP/NE), les décisions du "Conseil communal" relatives ŕ l'utilisation temporaire du domaine public, notamment pour l'aménagement de bancs de marché, peuvent faire l'objet d'un recours auprčs du Département de la gestion du territoire du canton de Neuchâtel, puis les décisions dudit département d'un recours auprčs du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-aprčs: le Tribunal administratif). Au demeurant, le Tribunal administratif est autorité de recours ordinaire contre les décisions des autorités communales si aucune autre autorité cantonale inférieure n'est désignée comme telle par le droit fédéral ou cantonal (art. 30 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative du canton de Neuchâtel). Il serait donc compétent pour trancher tout recours contre une décision du Conseil communal prise en application du Rčglement, qui n'entrerait pas formellement dans le cadre de l'art. 9 LUDP/NE. Ainsi, il n'était pas nécessaire que le Rčglement contienne une disposition relative aux voies de recours. Le grief du recourant doit donc ętre rejeté. Au surplus, on ne peut pas comparer le présent cas avec celui auquel se réfčre le recourant (SJ 2001 I 557, 2P.96/2000); en effet, une caractéristique de cette autre affaire tenait ŕ ce que les factures litigieuses, fixant le prix d'emplacements sur le domaine public lors d'une fęte, n'émanaient précisément pas d'une autorité locale. 5. Le recourant a conclu ŕ l'annulation du Rčglement dans son entier. Toutefois, il soulčve des griefs uniquement ŕ l'encontre de l'art. 2 al. 2 du Rčglement ainsi que de l'absence de voie de recours. Son recours ne remplit donc pas les conditions de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ en tant qu'il conclut ŕ l'annulation des autres dispositions du Rčglement. Il est donc irrecevable dans cette mesure pour défaut de motivation. 6. Vu ce qui précčde, le recours doit ętre partiellement admis, en tant qu'il est recevable. L'art. 2 al. 2 du Rčglement doit ętre annulé. L'Arręté doit ętre annulé dans la mesure oů il approuve cette disposition. Bien que succombant, la commune de Fleurier et le Conseil d'Etat, dont l'intéręt pécuniaire n'est pas en cause, n'ont pas ŕ supporter de frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ). La commune de Fleurier n'a pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Gagnant pour l'essentiel, le recourant a droit ŕ des dépens trčs légčrement réduits (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure oů il est recevable. 2. L'art. 2 al. 2 du rčglement de l'Abbaye de la commune de Fleurier du 14 décembre 2004 est annulé et l'arręté d'approbation rendu le 25 janvier 2005 par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel est annulé dans la mesure oů il se rapporte ŕ cette disposition. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. La commune de Fleurier et le canton de Neuchâtel verseront au recourant une indemnité de 2'500 fr., par moitié (1'250 fr.) chacun, ŕ titre de dépens. 5. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 18 avril 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: