2. Senat - Änderungskündigung - Änderung des regulären Gehalts

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 396/12 13 Sa 2089/11 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Juni 2013 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 396/12 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 3. Februar 2012 - 13 Sa 2089/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änd e- rungskündigung. s- h- mer. Der Kläger ist bei ihr am Standort Schwed t/Oder als Kraftfahrer für G e- fahrgut tätig. De m Arbeitsverhältnis liegt ein Formulararbeitsvertrag vom 21. Dezember 1998 zugrunde, in dem es ua. heißt: 1. Vertragsgrundlagen sind die jeweils zwischen den Arbeitgeber - und A r- beitnehmer - Organisationen gült igen Lohn - und Ma n- teltarifverträge. 6. Tätigkeit [Der Kläger] wird als Kraftfahrer für alle Verkehre [der Beklagten] eingestellt, das schließt auch eine flexible Arbeitszeit ein. 7. Arbeitsentgel d a) für eine monatliche Arbeitszeit bis zu 260 Stund en, exklusive gesetzlicher Pause b) der monatliche Brutto - Lohn beträgt DM 3.600,00 1 2 - 3 - 2 AZR 396/12 - 4 - c) Einsatzstunden (ab 261) werden mit gesetzl i- chen und/oder tariflichen Zuschlägen vergütet d) Sonderzeiten (z. B. Sonn - oder Feiertage von 0 bis 22 Uhr) werden gesondert bezahlt mit den gesetzlichen und/oder tariflichen Aufschlägen. Im April 2001 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe dessen Bru t- to m onatslohn rückwirkend zum 1. 4.000 ,00 = 2.045,17 Im Jahr 2009 wechselte die Ge schäftsführung der Beklagten. Die neue Geschäftsleitung gelangte nach Überprüfung der Arbeitsverträge zu dem E r- gebnis, die bestehenden Regelungen verstießen gegen Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes . Sie u ändern. Dazu bot sie dem Kläger zunächst einen neuen Arbeitsvertrag an, der ein geringeres Festentgelt vorsah. Der Kläger nahm das Angebot nicht an. Ab August 2010 leistete die Beklagte gleichwohl nur noch das verminderte Entgelt . D er Kläger erhob - erfo lgreich - Klage auf Zahlung der Differenzvergütung. Mit Schreiben vom 8. April 2011 unterrichtete die Beklagte den zustä n- digen Betriebsrat über ihre Absicht, gegenüber dem Kläger eine Änderung s- kündigung zu erklären. Mit Schreiben vom 19. April 2011 kündig te sie das A r- beitsverhältnis der Parteien zum 31. Juli 2011 verbunden mit dem Angebot, es bei Vereinbarung eines Bruttostundenentgelts von 7,87 Euro und einer w ö- chentlichen Regelarbeitszeit von 40 Stunden (173 Stunden im Monat) fortzuse t- zen. Darüber - und Bereitschafts zeit sollten mit vH vergütet werden. Für den Fall, dass sich d as Angebot mit Blick auf den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit als sozial ungerechtfertigt erweisen sollte, bot sie dem Kläger - sofern er dies wünsche - n- sollte n zuschlagspflichtig sein . 3 4 5 - 4 - 2 AZR 396/12 - 5 - D er Kläger nahm 2 KSchG an und hat - fristgerecht - die vorliegende Änderungsschutzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, für das Bestreben der Beklagte n, sich von ihrer Pflicht zur Leistung von 2.045,17 Euro für 60 l ösen, g e be es kein dringendes betriebliches Erfordernis. Auch habe die Beklagte ke i- ne ordnungsgemäße soziale Auswahl getroffen. Sie habe nicht gegenüber allen Arbeitnehmern, die mit der Änderung ihrer Arbeitsbedingungen nicht einve r- standen gewesen seien, eine Änderungskündigung ausgesprochen. Das Änd e- rungsangebot sei überdies zu unbestimmt. Zudem sei der Betriebsrat nicht or d- nungsgemäß angehört worden . Ihm sei das konkrete Änderungsangebot nicht mitgeteilt worden. Der Kläger hat beantragt f estzustellen, dass die Änderung seiner Arbeitsbedingu n- gen durch die Änderungskündigung vom 19. April 2011 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, es sei ihr wirtschaftlich nicht mö glich, die mit dem Kläger vereinbarte Vergütung unabhängig davon zu zahlen, ob die Überstunden, die mit diesem Betrag abg e- golten würden, anfielen oder nicht. Sie wolle deshalb von der vereinbarten Pa u- schalabgeltung auf eine genaue Abrechnung der Überstunde M o- natlich 173 Stunden seien die höchst e Arbeitszeit, die sie einseitig festlegen könne. Hilfsweise habe sie dem Kläger das rechtlich höchstzulässige Arbeit s- zeitvolumen angeboten. Der vorgesehene Stundenlohn ergebe sich aus der bisher igen mon atlichen Höchstarbeitszeit und dem für sie gezahlten M onat s- lohn. Mit d er beabsichtigten Änderung sei deshalb nicht eine Entgeltabsenkung, sondern lediglich die Anpassung der Arbeitszeit an die rechtlichen Vorgaben verbunden. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen. 6 7 8 9 - 5 - 2 AZR 396/12 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D as Landesarbeitsgericht hat der Änd e- rungsschutzklage zu Recht stattgegeben. D ie dem Kläger mit der Kündigung vom 19. April 2011 angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt iSd. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG . Darauf, ob die ang e- strebte Änderung auch aus anderen Gründen unwirksam ist, kommt es nicht an. I. Die Vo raussetzungen für eine Anwendung des Kündigungsschutzg e- setzes nach § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG liegen vor. Das Landesarbeitsg e- richt geht davon aus, dass i n dem Betrieb, dem der Kläger im Kündigungszei t- punkt angehörte, regelmä ßig mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt waren. Die Beklagte stellt dies nicht in Abrede. II. Das mit der Kündigung r- ( vgl. dazu BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 18 ff.; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 12 , BAGE 140, 328 ) . Nach den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger das vereinbarte mona t- liche Bruttogehalt auch dann zu zahlen, wenn sie ihn weniger als 260 Stunden im M onat beschäftigt hatte. Hiervon konnte sie nicht einseitig abweichen. 1. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat i n dem zwischen den Parteien geführten Vorprozess darauf erkannt, d ass die Beklagte nicht berec h- tigt gewesen sei, einseitig in die vere inbarte Entgeltstruktur einzugreifen. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheide aus. Der Arbeitsvertrag enthalte keine unvorhergesehene Regelungslücke . D ie Regelungen unter Ziff. 7 sei en nicht gemäß § 134 BGB nicht ig . Die se Vereinbarungen, bei denen e s sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB) ha n- dele, seien weder intransparent noch aus anderen Gründen rechtswidrig . Sie könnten nicht dahin verstanden werden, dass dem Kläger das monatliche Bru t- toentgelt nur zu stehe, we nn er tatsächlich eine Arbeitsleistung von 260 Stunden im Monat erbringe ( BAG 17. Oktober 2012 - 5 AZR 127/12 - Rn. 9 ff . ) . 10 11 12 13 - 6 - 2 AZR 396/12 - 7 - 2. Diesen Wertungen schließt sich der Senat an . Besonderheiten, die sich daraus ergeben könnten, dass sich die Entscheidung des Fünften Senats auf den Zeitraum von August 2010 bis November 2010 bezieht, während die B e- klagte im Streitfall Änderungen für die Zeit nach dem 31. Juli 2011 anstrebt, sind nicht ersichtlich. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Beklagte die Änderungen nunmehr mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage für eine A b- rede zur Pauschal vergütung von Überstunden begründe t . Das Kündigungsrecht ist gegenüber § 313 BGB lex specialis (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 32) . III. Die Voraussetzungen für eine Änderung der Arbeitsbedingungen g e- mäß § § 2, 1 KSchG liegen nicht vor. 1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG ist sozial nur gerechtfertigt, wenn die Voraussetzu ngen des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen. Dabei ist die soziale Rechtfertigung einer Änderung der bestehenden Vertrag s- bedingungen zu überprüfen. D as Änderungsangebot des Arbeitgebers ist daran zu messen, ob es durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen , die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - Rn. 34 ; 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 17 ) . Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder - wie im Streitfall - unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 4 4 /11 - aaO ; 26. November 2009 - 2 AZR 658/08 - Rn. 16) . 2. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änd erung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu prüfen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeit s- vertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese V o- r aussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Au s- gangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderu n- gen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des 14 15 16 17 - 7 - 2 AZR 396/12 - 8 - angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 15. J anuar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 1 5 ; 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - zu I 2 b der Gründe) . 3. Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss konkret gefasst, dh. eindeutig bestimmt , zumindest bestimmbar sein (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 29; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 15 , BAGE 132, 78 ) . Für den Arbeitnehmer muss ohne Weiteres klar sein, welche Vertragsb edingungen zukünftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung d es Ang e- bots treffen. D er Arbeitnehmer muss von Gesetzes wegen innerhalb einer recht kurzen Frist auf das Vertragsangebot d es Arbeitgebers reagieren und sich en t- scheiden, ob er es ablehnt , ob er es mit oder ob er es ohne Vorbehalt annimmt . S chon im Interess e der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klar stellen, zu welchen Vertrags bedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll . Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers . Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - aaO; 10. September 2009 - 2 AZR 822/ 07 - aaO , mwN) . 4. Es ist zumindest fraglich, ob die Beklagte ein i n diesem Sinne bestim m- tes und damit annahmefähiges Änderungsangebot unterbreitet hat. a) D as dem Kläger mit der K ündigung angetragene Änderungsangebot enthält zwei Alternativen , die erkennbar in einem Haupt - und Hilfsverhältnis z u- einander stehen. Die Beklagte will das Arbeitsverhältnis primär auf der Basis eit von 40 Wochenstunden/173 Monats - stunden bei einem Bruttostundenlohn von 7,87 Euro fortsetzen . V den Fall, dass sich die Änderung des Umfangs der Arbeitszeit als sozial ung e- rechtfertigt erweist , und falls sie ihn regelmäßig 208 Stunden monatlich einsetzen . In beiden Varianten sollen für zusätzliche Arbeits - /Bereitschaftsstunden Zuschläge gezahlt werden. 18 19 20 - 8 - 2 AZR 396/12 - 9 - b) Der Inhalt der beiden A lternativen ist - je für sich betrachtet - hinre i- chend klar . Der Kläger konnte das Angebot n ur so verstehen, dass die ang e- strebten Änderungen nicht vor dem 1. August 2011 wirksa m werden sollten und dass die Beklagte ihm auch bei einem Einsatz im Umfang von 208 Stunden die im ersten Angebotsteil ausgewiesene Stundenvergütung za hlen wollte - zzgl. etwaiger Vergütung für tatsächlich geleistete Mehrarbeit. Problematisch e r- scheint dagegen die Bedingtheit de s Alternativangebots. Dies vorrangig de s- halb, weil unklar bleibt, ob ein möglicher Vorbehalt auch diese s sollte erfassen können oder ob - weil d as Angebot an einen Klägers ge bunden war - insoweit nur eine vorbehaltslose Annahme möglich sein soll te . Ebenso wenig ist klar, ob der Kläger auf d ie gestaffelten A lternativen differenziert hätte reagieren k önne n - etwa mit einer vorbehaltslosen Ablehnung de s Hauptangebot s und einer Annahme des nachrangigen Angebots unter einem Vorbeha lt des § 2 KSchG. Diese Unklarheiten zu vermeiden ist grun d- sätzlich Sache des Arbeitgebers. 5. Wenn z ugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass ein annahmefäh i- ges Änderungsangebot vorliegt , so sind d ie Änderungen der Vertrags bedingu n- gen doch nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt . Sie sind aus diesem Grund unwirksam. Das gilt für beide angebotenen Alternativen . a) Die Änderung der Vertrags bedingungen war nicht deshalb geboten, weil der Kläger aufgrund der Vereinbarungen in Ziff. 7 des Arbeitsvertrags ve r- pflichtet gewesen wäre, regelmäßig eine A rbeitszeit von 260 Stunden monatlich zu leisten und die se Abrede wegen Verstoßes gegen § 3 ArbZG nichtig wäre . Ziff. 7 des Arbeitsvertrags betrifft allein die Vergütung, ohne zugleich mehr als den Höchstu mfang der dafür geschuldeten Arbeits zeit zu regeln. Die Beklagte schuldet das monatliche Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 2.045,1 7 Euro bis zur Grenze von 260 Stunden gerade unabhängig von der abgerufenen und tatsäc h- lich geleisteten Arbeitszeit ( so auch BAG 17. Oktober 2012 - 5 AZR 127/12 - Rn. 1 5 ff. ) . 21 22 23 - 9 - 2 AZR 396/12 - 10 - b) Es kann dahinstehen, welche regelmäßige Arbeitszeit des Klägers die Parteien vereinbart haben. Die Beklagte hat weder dargetan noch ist sonst e r- sichtlich, dass sie Abreden getroffen haben, die den Kläger zu Arbeitsleistungen über das gesetzlich zulässig e Maß hinaus verpflichtet oder die in Widerspruch zu Regelungen eines auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrags g e- standen hätten. c ) Die Beklagte kann sich für die angestrebten Änderungen der Vertrag s- b edingungen nicht auf die Rechtsprechung des Senats zu Änderungskündigu n- gen mit dem Ziel der Anpassung vertraglicher Nebenabreden an veränderte Umstände berufen . Die dafür notwendigen Voraussetzungen liegen nicht vor. a a ) Ein dringendes betriebliches Änderungse rfordernis iS d . § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kommt in Betracht, wenn die Parteien Neben leistungen vereinbart haben, deren Gewährung an Umstände anknüpft, die nicht notwe n- dig während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses vorliegen. So kann ein Mietzuschuss, der ursprünglich die Preisdifferenz zwischen einer billigen Werkwohnung und einer Wohnung auf dem freien Markt ausgleichen sollte, wegen veränderter Umstände sachlich ungerechtfertigt werden (vgl. BAG 28. April 1982 - 7 AZR 1139/7 9 - BAGE 38, 348). Das gleiche kann für die Z u- sage einer kostenlose n Beförderung zum Betriebs hof gelten (vgl. BAG 27. März 2003 - 2 AZR 74/02 - BAGE 105, 371) . Ein Arbeitge ber, der sich in solchen Fä l- len auf eine wesentliche Änderung der maßgebenden äußere n Verhältnisse beruft, stützt sich auf Umstände, die außerhalb von § § 1, 2 KSchG als mögl i- cher Wegfall oder als mögliche Störung der Geschäftsgrundlage geprüft we r- den . Derartige Umstände können das Beharren auf der vereinbarten Leistung als unbillig und un berechtigt erscheinen lassen und geeignet sein, eine Änd e- rung sozial zu rechtfertigen (BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 31 ff. ; 2 7. März 2003 - 2 AZR 74/02 - zu II 2 c der Gründe, aaO ) . 24 25 26 - 10 - 2 AZR 396/12 - 11 - b b) Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Änderungskündigung g e- rechtfertigt sein kann, wenn sich der Arbeitgeber von einer Abrede über die pauschalierte Abgeltung von Überstunden lösen will ( vgl. dazu BAG 23. November 2000 - 2 AZR 547/99 - zu II 1 a der Gründ e ) , bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. ( 1 ) Die Änderungskündigung vom 19. April 2011 zielt nicht auf die Änd e- rung einer vertraglichen Nebenabrede zur pauschalen Abgeltung von Übe r- stunden. Die Regelung in Ziff. 7 c) des Arbeitsvertrags unterscheide t nicht zw i- schen einem Grundgehalt und einer Pauschale für etwa zusätzlich anfallende Beklagte strebt vielmehr eine Änderung des regulären G e- halts des Klägers an, das sie unabhängig von der Erbringung einer (Mindest - )Arbeitszeit vertrag lich schuldet. Sie will die getroffenen Vereinbaru n- gen zugunsten einer von der tatsächlich erbrachten Arbeitszeit abhängigen Vergütung umgestalten. Bei einer derartigen Sachlage kann keine Rede davon sein, dass die angestrebten Änderungen nur einen Randber eich der vertragl i- chen Vereinbarungen beträfen. ( 2 ) Abgesehen davon hat die Beklagte nicht darge legt, inwiefern sich U m- stände, die für den Abschluss der Vergütungsabrede bestimmend gewesen sein mögen, im Nachhinein wesentlich geändert hätten. Ihr Vorbringen , r- beiderseits vorausgesetzten Umfang nicht (mehr) an, ist unsubstantiiert. E s lässt nicht e r- kennen, bei welcher Gelegenheit die Parteien auf der Grundlage welcher r e- gelmäßigen Ar beitszeit welche Anzahl durchschnittlich anfallender Überstunden ins Auge gefasst h ätten. Die Regelung in Ziff. 7 a ) des Arbeitsvertrags gibt dafür nichts her. Ihr kann lediglich entnommen werden, dass das dem Kläger zug e- sagte monatliche Bruttogehalt einen e- cken sollte, nicht aber, von welchen regelmäßig zu erwartenden Einsatzzeiten die Parteien ausgegangen sind. 27 28 29 - 11 - 2 AZR 396/12 - 12 - d) Ein dringendes betriebliches Änderungse rfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG liegt auch nicht mit Blick auf di e wirtschaftliche Lage der Beklagten vor. aa ) Der Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ist allenfalls gerechtfertigt, wenn bei dessen Beibehaltung betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs fü h- ren müssten . Regelmäßig bedarf es zur Rechtfertigung eines solchen Eingriffs eines umfassenden Sanierungsplans, der alle im Vergleich mit der beabsichti g- ten Ä nderungskündigung milderen Mittel ebenfalls ausschöpft (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 25, BAGE 132, 78 ; 1. Juli 1999 - 2 AZR 826/98 - zu II 1 c der Gründe ) . Vom Arbeitgeber ist in diesem Z u- sammenhang zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten und die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und darlegt, warum andere Maßna h- men nicht ausreichen oder nicht in Betracht kommen ( BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 139/0 7 - Rn. 20) . bb ) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen nicht vorgetragen . Dagegen wendet sich die Revision nicht. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch objektiv nicht erkennbar. Die Rüge de r Beklagten, das Gericht habe es versäumt, Beweis darüber zu erheben, ob dem Betriebsrat ihre wirtschaftliche Lage bekannt war , ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Sie ist nicht entscheidungse r- he b lich. Sie richtet sich gegen die Ansicht des Landesarbeitsgerichts, ihr - der Beklagten - sei es mangels ausreichender Unterrichtung des Betriebsrats ve r- wehrt, sich auf wirtschaftliche Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung zu b e- rufen. Dies ist nur eine von zwei die Entscheidung selbstständig tragen den B e- gründungen des Landesarbeitsgerichts. Außer auf sie und zuvörderst hat das Landesarbeitsgericht darauf abgestellt, dass das Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen dringender betrieblicher Änderungsbedürfnisse unsubstantiiert sei. Da schon die Erstbeg ründung des Landesarbeitsgerichts seine Entscheidung 30 31 32 - 12 - 2 AZR 396/12 trägt, ist der mit Blick auf die Zweitbegründung behauptete Verfahrens mangel nicht entscheidungserheblich. IV . Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Kre ft Rachor Berger Krichel Grimberg 33

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