2. Senat - Änderungskündigung - Beteiligung der Mitarbeitervertretung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Oktober 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 124/14 - ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 I. Arbeitsgericht Mönchengladbach Urteil vom 19. Dezember 2012 - 2 Ca 1970/12 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 19. Dezember 2013 - 15 Sa 207/13 - Für die Amtliche Sammlung: Entscheidungsstichworte: Änderungskündigung - Beteiligung der Mitarbeitervertretung Bestimmungen: KSchG § 2 Satz 1, § 4 Satz 2; Kirchengesetz über die Bildung von Mita r- beitervertretungen in kirchlichen Dienststellen in der Evangelischen Ki r- che im Rheinland (MVG - EKiR) § 4 Abs. 2, § 38 Abs. 1 bis 3, § 41 Abs. 2 und Abs. 3, § 42 Buchst. b, § 44 Leitsätze: 1. Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme gilt nach § 38 Abs . 3 Satz 1 MVG - EKiR als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt. Eine Erklärung der Mitarbe i- tervertretung, die zwar abschließend ist, aber kein e Zustimmung darstellt, bewirkt keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion. 2. Ein Mangel in der Kündigungserklärung kann auch dann zum Erfolg einer Änderungsschutzklage führen, wenn die Änderungskündigung Vorbehalt angenommen hat. ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 2 - BUNDES ARBEITSGERICHT 2 AZR 124/14 15 Sa 207/13 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Oktober 2015 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handl ung vom 18. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Grimberg und Beckerle für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2013 - 15 Sa 207/13 - im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, wie es ihre Berufung gegen die Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag in dem Urt eil des A r- beitsgerichts Mönchengladbach vom 19. Dezember 2012 - 2 Ca 1970/12 - zurückgewiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengla d- bach abgeändert und die Klage auf Weiterbeschäft i- gun g insgesamt abgewiesen. 3. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurüc k- gewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 3/4 die Bekla g- te, zu 1/ 4 der Kläger zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über di e Wirksamkeit einer Änderungskündi gung und einen Anspruch des Klägers auf Weiterbe schäftigung zu unveränderten Bedingungen. Die Beklagte ist Mitgl ied der Diakonie . Sie betreibt das evangelische Krankenhaus B . Für dieses besteht nach dem Kirchenges etz über die Bi l dung von Mitarbeitervertretungen in kirchlichen Dienststellen in der Evangel i schen Kirche im Rheinland (MVG - EKiR) eine Mitarbeitervertretung. Der Kläger war e schä f tigt. Nach seinem An stellungsvertrag sollte er i tender Ang e- Mit Schreiben vom 26. Juni 2012 hörte die Be klagte die Mitarbeiterve r- tretung zu ei ner beabsichtigten ordentlichen Änderungskündigung an. Die Mi t- arbeitervertretu ng dankte mit Schreiben vom 27. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 4 - für einen weiteren Austausch zur Verf ü- M it Schreiben vom 28. Juni 2012 kündigte die Beklagte das Ar beitsve r- hältnis des Kläger s zum 30. September 2012 und bot ihm gleichzeitig die For t- setzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Oktober 2012 als Chefarzt der m e- dizinischen Klinik I - Allgemeine Innere, Diabetologie, Gastroent er ologie, Häm a- to - /Onkologie - an . Der Klä ger hat das Angebot unter Vorbehalt angenommen und fristg e- recht Klage erho ben. Er hat gemeint, die Änderungskündigung sei unwirksam, weil die Mitarbeitervertre tung ihr nicht zugestimmt habe und die Zustimmung auch nicht fingiert worden sei. Der Kläger ha t sinngemäß beantragt 1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedi n- gungen durch die ordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 28. Juni 2012 zum 30. September 2012 unwirksam ist; 2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Fes t- stellungsan trag die Beklagte zu ver urteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen auch über den 30. September 2012 hinaus als Chefarzt der Mediz i- nischen Klinik des Evangelischen Krankenhauses B in M weiterzubeschäft i gen. Die Bekl agte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Mitarbeitervertretung habe nicht beteiligt werden müssen, weil der Kläger le i- ten der Mitarbeiter sei. I m Übrigen habe diese mit dem Schreiben vom 27. Juni 2012 eine das Betei ligungsverfahren abs chließende Stellungnahme abgeg e- ben. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit d er Revision b e- gehrt d ie Beklagte weiter hin , die Klage abzuweisen. 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 5 - En t scheidungsgründe Die Revision bleibt überwiegend erfolglos. A . Hinsichtlich des Änder ung sschutzantrags ist sie unbegründet. Das La n- desarbeitsgericht hat die Änderungskündigung zu Recht für unwirksam befu n- den. I. Die Unwirksamkeit folgt aus § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG - EKiR . Die Mita r- beitervertretung wurde nicht ordnungsgemäß beteiligt. Die Beklag te hat die Kündigung erklärt, bevor das durchzuführende Mitbestimmungsverfahren abg e- schlossen war. 1 . Nach § 42 Buchst . b MVG - EKiR unterliegt die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, der kein leitender Mitarbeiter iSv. § 44 MVG - EKiR ist, nach Ablauf der Probezeit der eingeschränkten Mitbestimmung gemäß § 41 MVG - EKiR. Der Senat hat davon auszugehen, dass der Kläger kein leitender Mitar beiter war. a) Nach § 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG - EKiR sind solche Pers o- nen - als zur Diens tstellenleitung gehörend - von der Beteiligung der Mitarbe i- tervertretung in Personalangelegenheiten ausgenommen, die allein oder g e- meinsam mit anderen ständig un d nicht nur in Einzelfällen zu Entscheidungen in Angelegenheiten befugt sind, die nach dem MVG - EKiR der Mitberatung oder Mitbestimmung unterliegen. Gemäß § 44 Abs. 2 MVG - EKiR findet eine Beteil i- gung in Personalangelegenheiten nicht statt bei leitenden Mitarbeitern, die nach Dienststellung und Dienstvertrag im Wesentlichen eigenverantwortlich e Aufg a- b en wahrnehmen, die ihnen regelmäßig wegen deren Bedeutung für den B e- stand und die Entwicklung der Einrichtung im Hinblick auf besondere Erfahru n- gen und Kenntnisse übertragen werden. b ) Allein die formale Stellung als Chefarzt und i- t nicht, um einen Beschäftigten als Mitarbeiter iSv. § 44 MVG - EKiR ansehen zu können (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 97/08 - 9 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 6 - Rn. 15, 21 zu § 5 Abs. 3 BetrVG) . Dafür muss ua. hinzukommen, dass die Au s- übung von Entscheidungs befugnissen in beteiligungspflichtigen Angelegenhe i- ten ( § 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG - EKiR) bzw. die eigenverantwortl i- che W ahrnehmung von Aufgaben, die für den Bestand oder die Entwicklung der Einrichtung bedeutsa m sind ( § 44 Abs. 2 MVG - EKiR) , die Tätigkeit des Che f- ar z tes prägt, dh. sie schwerpunktmäßig bestimmt (vgl. Baumann - C zichon/Gathmann/Germer MVG - EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 5; Fey/Rehren MVG - EKD Stand April 2013 § 4 Rn. 3; siehe auch BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 61/06 - Rn. 15 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG; 5. Mai 2010 - 7 ABR 97/08 - Rn. 13 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG) . Aus § 44 Abs. 2 Satz 2 und § 4 Abs. 2 Satz 3 MVG - EKiR , nach denen die betreffenden Stellen bzw. Pers o- nen der Mitarbeitervertretung zu benennen sind, f olgt nicht, dass es a llein auf die Vertragsgestaltung ankäme. Die Benennun g dient lediglich der Klarstellung. Sie soll es beiden Seiten er möglichen, bereits im Vorfeld eine Klärung der Sach - und Rechtslage herbeizuführen (vgl. Baumann - Czichon/Gathmann/ Germer MVG - EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 6) . c ) Um den Status des Klägers als leitender Mitarbeiter iSd. MVG - EKiR zu begründen, hat die Beklagte lediglich auf die Regelungen im Anstellungsvertrag und darauf verwiesen, dass es der n Ge l tungsbe r eich des Gesetzes entspreche , Chefärzte als leitende Mitarbeiter anzuse hen. Zur konkre ten Durchführung des V ertrags verhältnisses der Parte i- en hat sie nichts vorgetragen. Indes lässt sich d em Anstellungsvertrag - vor a l- lem dessen § 4 Personalangelegenheit en - nicht ohne weiteres entnehmen, dass die Tätigkeit des Klägers iSv. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG - EKiR von der Au s- übung von Entscheidungsbefugnissen in beteiligungspflichtigen Angelegenhe i- ten geprägt würde. Aus den vertraglichen Regelungen folgt auch nicht, dass seine Tätigkeit iSv. § 44 Abs. 2 MVG - EKiR schwerpunktmäßig durch die eige n- verantwortliche Wahrnehmung von für den Bestand oder die Entwicklung des Krankenhauses bedeutsamen Aufgaben be stimmt sein müsse . Dagegen spricht die lediglich seine Anhörung vor sehende s og. Entwicklungsklausel in § 13 des Anstellungsvertrags. 15 - 6 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 7 - d ) Mit ihrem erstmals im Revisionsverfahren erfolgte n Sachvortrag kann die Beklag te gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr gehört werd en. Die von ihr erhobene Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist u n- begründet. Das Landesarbeitsgerich t hat nicht gegen seine P flicht en aus § 139 ZPO verstoßen. Es war nicht verpflichtet, auf die Erforderlichkeit weiteren Sachvor trags hinzuweisen. Der Kläger hatte bereits in der Berufungser widerung geltend gemacht, dass der V ortrag der Beklagten zu seiner Eigenschaft als le i- tender Mitarbeiter nicht hinreichend substantiiert sei. Eines weiteren Hinweises durch das Landesarbeitsgericht bedurfte es nicht. Das Berufungsgericht ist nicht zur Aufk lärung verpflichtet, wenn eine Partei bereits darauf aufmerksam gemacht hat, dass nötiges Vorbringen fehlt (vgl. BAG 30. September 2014 - 3 AZR 998/12 - Rn. 18; 19. Januar 2010 - 9 AZR 426/09 - Rn. 47 mwN) . Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 7. Oktober 2013 - wenn a - selbst noch einmal mitgeteilt , dass es § 44 MVG - EKiR fehle. 2 . Das damit erforderliche V erfahren der eingeschränkten Mitbestimmung ist nicht ordnungsgemäß iSv. § 41 Abs. 3 iVm. § 38 MVG - EKiR durchgeführt worden. a ) Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte das Beteiligungsverfahren schon nicht ordnungsgemäß eingeleitet hat. Dazu hätte sie bei der Mitarbeite r- vertretung nach § 38 Abs. 2 Satz 1 MVG - EKiR die Zustimmung zu der bea b- sichtigten Kündigung beantra gen müssen. Das an diese gerichtete Schreiben ist indes als bloße Anhörung bezeichnet. Am Ende bittet die Beklagt e um Ste l- lungnahme. Zwar kann sich aus den Umständen des Einzel falls ergeben, dass die Dienststellenleitung mit der Unterrichtung zu gleich einen Antrag auf Z u- stimmung stellen wollte ( vgl. Baumann - Czichon/Gathmann/Germer MVG - EKD 4. Aufl . § 38 Rn. 3; siehe auch BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - Rn. 17 zu § 99 BetrVG ) . Jedoch erscheint hier zweifelhaft , ob die Mitarbeitervertretung, die nach dem Vortrag der Beklagte n davon ausging, der Kläger unterliege als 16 17 18 - 7 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 8 - leitender Mit arbeiter nicht ihrer Mitbestimmung, ann ehmen konnte, es werde gleichwohl ihre Zustimmung zu der b eabsichtigten Maßnahme erbeten. b) In jedem Fall hat die Beklagte die Änderungsk ündigung erkl ärt, bevor das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen war. Es lag weder eine Zusti m- mun g der Mitarbeitervertretung vor, noch ist die Zustimmung ersetzt oder fi n- giert worden . aa) Die Mitarbeitervertretung hat der beabsichtigten Kündigung weder au s- drücklich noch konkludent zugestimmt. Sie hat sich mit ihrem Schreiben vom 27. Juni 2012 Darin liegt keine Z u- stimmung. Diese ist auch nicht gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 MVG - EKiR kirche n- gerichtlich ersetzt worden. bb ) Die Zustimmung der Mitarbeitervertretung wurde nicht nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG - EKiR fingiert . ( 1 ) Nach dieser Vorschrift gilt eine der eingeschränkten Mitbestimmung unter liegende Maßnahme als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung die erb e- tene Zustimmung nicht innerhalb von zwe i Wochen schriftlich aus einem der in § 41 Abs. 2 MVG - EKiR aufgeführten Gründe verweigert (vgl. BAG 2 5 . April 2013 - 2 AZR 299/12 - Rn. 20 ff.) o der eine mündliche Erörterung beantragt. Diese Frist begann hier frühestens am 26. Juni 2012. Bei Erklärung der K ünd i- gung am 28. Juni 2012 war sie, selbst wenn sie auf ein Mindestmaß von drei Arbeitstagen abgekürzt worden wäre, noch nicht abgelaufen. (2 ) Die Erklärung der Mitarbeitervertr etung vom 27. Juni 2012 hat keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion bewirkt. (a ) Nach dem Wortlaut des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG - EKiR gilt die Ma ß- nahme erst nach Ablauf von zwei Wochen und nicht schon mit Zugang einer absch ließenden, keine Zustimmung darstellenden Erklärung der Mitarbeiterve r- tretung als gebilligt (vgl. Fey/Rehren MVG - EKD Stand August 2014 § 38 Rn. 55 ; siehe auch BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 50/09 - Rn. 19 mwN zum i n- 19 20 21 22 23 24 - 8 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 9 - soweit inhaltsgleichen § 68 Abs. 2 NPersVG ) . Die Beklag te hätte die Kündigung deshalb selbst dann nicht wirksam vor Ablauf der Zweiwochenfrist aussprechen können , wenn die Erklä rung der Mi tarbeitervertretung als abschließende Äuß e- rung anzuse hen gewesen sein sollte. (b ) Eine Abkürzung der Äußerungs frist und einen darauf beruhenden vo r- zeit igen Eintritt der Zustimmungsfi ktion lässt das Gesetz nicht zu. Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, derz u- folge der Arbeitgeber bereits vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 A bs. 2 Satz 1 BetrVG kündigen kann, wenn der Betriebsrat abschließend zur Künd i- gungsabsicht Stellung genommen hat, kann w egen der Unterschiedlichkeit der Beteiligungsrechte auf das Mitbestim mungsverfahren nach § 38 MVG - EKiR nicht übertra gen werden. Sie vers tieße gegen das im MVG - EKiR normierte p o- sitive Konsensprin zip. Die Mitarbeitervertretung besitzt bei der ordentlichen Kündigung außerhalb der Probezeit nicht nur ein Anhörungsrecht. Eine solche Kündigung bedarf ihrer vorherigen Zustimmung. Diese muss in je dem Fall vor der Erklärung der Kündigung vorliegen. Entweder sie wurde von der Mitarbe i- terver tretung innerhalb zweier Wochen erteilt oder sie wurde nach Ablauf von zwei Wochen gesetzlich fingiert oder sie wurde kirchengerichtlich ersetzt. Einen t einer Zustimmungsfiktion vor Frista blauf gibt es nicht ( vgl. BAG 28. Jan u ar 2010 - 2 AZR 50/09 - Rn. 20 zum insoweit inhaltsgleichen § 68 Abs. 2 NPersVG ) . I I . Es bedarf keiner Ent scheidung, ob die ohne eine ordnungsgemäße B e- teiligung der Mitarbeitervertretung erklärte war. 1 . Ob die mit der Kündigung erstrebte Fortsetzung des Arbeitsverhältni s- ses mit dem Kläger als Chefarzt nurmehr der medizinischen Klinik I eine Änd e- rung der Vertrags bedingu ngen iSd. § 2 Satz 1 KSchG erforderte , steht nicht fest . Entgegen der Ansicht des Klägers und des Landesarbeitsgerichts sind Veränderun gen des Klinikzu schnitts im Arbeitsvertrag der Parteien nicht ausg e- schlossen . Deshalb kä me es darauf an, ob mit der Zuwei sung eines kleineren Zuständigkeitsbereichs die Grenzen des Direktionsrechts etwa dadurch übe r- 25 26 27 - 9 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 10 - schritten würden , dass wegen erhebli cher Einbußen bei den Liquidationserl ö- sen der Kernbereich des Austauschverhältnisses betroffen wäre oder die neue Tätigkeit des Klägers sich gegenüber der Leitung der Klinik für - die gesamte - In nere Medizin nicht als gleichwertig darstellt e (vgl. dazu BAG 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe) . 2 . Wenn aber bereits die Kündigungserklärung als solche an einem rech t- lichen Mangel leidet, kann einer Änderungsschutzklag e trotz der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt auch dann stattgegeben werden, wenn die Änderungskündi gung Das Gericht kann diese Frage - wie es das Arbeitsgericht getan hat - in einem solchen Fall unbeantwortet lassen. Die Parteien haben keinen Anspruch auf die Erstattung eines entsprechenden Rechtsgutachtens. a ) Die Änderu ngskündigung iSv. § 2 KSchG ist ein aus zwei Willenserkl ä- rungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zu der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Kündigungserklärung tritt als zweites Element das Angebot zu seiner Fortsetzung unter geänderten vertraglichen Bedingu n- gen hinzu . Auch wenn die Änderungskündigung im Ergebnis lediglich auf eine Änderung der Vertragsbedingungen zielt , handelt es sich bei ihr doch - wegen der mit ihr verbundenen Kündigungserklärung - Diese unterliegt allen formalen Anforderungen, die an die Wirksamkeit einer Kündigung zu stellen sind. Di e jeweiligen Vorgaben muss der Arbeitgeber vor Zugang der Kündigungserklärung und unabhängig von einer Ablehnung oder (Vorbehalts - )Annahme des Änderungsangebots beachten. Werden die Vorau s- setzun gen für die Wirksamkeit der Kündigung missachtet, ist dies auc h bei A n- nahme des Änderungsangebots rechtlich von Bedeutung, wenn die Annahme unter Vorbehalt erfolgt. Auch der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gemäß § 2 Satz 1 KSchG unter Vorbehalt ang e- nommen hat, kann sich im Änderun gsschutzprozess darauf berufen, die Änd e- rung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirk sam (BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 38, BAGE 147, 237 ) . 28 29 - 10 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 11 - b ) Die Annahm e des Änderungsangebots unter Vorb ehalt lässt zwar die Beendigungs wirkung der Kündigung entfallen. Das Arbeitsverhältnis der Parte i- en soll in jedem Fall - und sei es zu geänderten Arbeitsbedingun gen - fortg e- setzt werden. Damit wird jedoch der Umstand, dass der Arbeitgeber ein e Än d e- rung der Arbeitsbedingungen mit Hilfe einer Kündigung durchzusetzen versucht hat, nicht bedeutungslos. Ein Arbeit nehmer, der die ihm i- ner Kündigung an gesonnene Vertragsänderung unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG annimmt, bringt damit in de r R egel gerade nicht zum Ausdruck, Grü § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG, die zur Unwirksamkeit der Kün digungserklärung führen könnt en , nicht geltend machen . Er gibt rege l- mäßig nicht zu erkennen, auf sonstige Rechtsmängel wie eine fehlerhaf te A n- hö rung des Betriebsrats ( § 102 BetrVG) , das Fehlen einer vorherigen Zusti m- mung des Integrationsamts ( § 85 SGB IX) oder das Fehlen einer Zulässigerkl ä- rung durch die zuständige Stelle ( § 9 Abs. 3 MuSchG) solle es nicht anko m- men. Wenn bei Ablehnung des Ä e- wirksam wäre und das Arbeitsverhältnis schon deshalb unve r- ändert fortbestünde, soll diese Recht s fol ge vielmehr auch dann eintreten, wenn d er Arbeitnehmer die ihm Änd e- rungen der Arbeitsbedingun gen vorläufig akzeptiert. In diesem Sinn muss e in Arbeitgeber, gedacht als sorgfältiger Erklärungsempfän ger, den Vorbehalt in der Regel verstehen (§ § 133, 1 57 BGB ) . Ein Verzicht dar auf , dere Grün de iSv. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG geltend zu machen, müsste ausdrücklich oder doch nach den U mständen eindeutig e rklärt sein ( vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 3 b der Grün de, BAGE 89, 48 ) . Nur wenn sich aus einer entsprechenden Beschränkung des Vorbehalts oder dem Vorbringen des A r- beitnehmers im Prozess ergibt, dass die Wirksamkeit der Kündigungserklärung als solcher nicht in Frage gestellt werden soll, ist Streitgegen stand gemäß § 4 Satz 2 Alt. 1 KSchG allein der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden A r- bei tsbedin gungen (vgl. BAG 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13 , BAGE 140, 328 ; 26. August 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17) . c ) D as Verständnis des Vorbehalt s dahin, der Inhalt des Arbeitsverhältni s- ses solle sich nur dann entsprechend dem Angebot des Arbeitgebers ä ndern, 30 31 - 11 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 - 12 - wenn dieses sozial gerechtfertigt ist und die K ündigung mit der Rechtsord nung und ihren Arbeitnehmerschutzbestimmungen im Ein klang steht , bedeutet keine Ableh nung des Änderungsan gebots ge mäß § 150 Abs. 2 BGB. Das Angebot des Arbeitgebe rs wird nicht unter Einschränkungen oder Ände rungen iSd. Vo r- schrift, sondern so akzeptiert, wie es gemacht wur de (vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 89, 48) . Jedenfalls ist - wie auch die Formulierung des § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG zu erkennen gibt - der so ve r- stande ne Vorbehalt von der lex specialis des § 2 Satz 1 KSchG gedeckt . d ) Ein er K lag e gegen die Wirksamkeit einer Änderungskündigung ist bei ei in der Kündigungserklärung , wie er hier mangels Zustimmung der Mitarbeitervertretung vorliegt, regelmäßig auch dann stattzugeben, wenn unter Vorbehalt angenom men h at und die Kündigung - möglicherweise - war. In einem solchen Fall sollte die im Gesetz angelegte Urteilsformel mit Blick auf die Entscheidung s- grün de und um der Klarstellung willen dass die Ä n- derung Diese Feststel lung entsprechend der zweiten Alternativ e des § 4 Satz 2 KSchG ve r- hilft der Änderungsschutzklage zum - vollen - Erfolg, ohne dass - wie in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Gesetzesfassung noch zwingend vorges e- hen (vgl. BAG 24. August 2004 - 1 AZR 419/03 - zu B I der Gründe, BAGE 111, 361) - ei ne Aussage dazu getroffen wür de, ob für eine Änderung der Arbeitsve r- tragsbedingun gen i Sd. ersten Alternative des § 4 Satz 2 KSchG Raum gewe sen wä re. B. Bezüglich des Weiterbeschäftigungsantrags ist die Revision begründet. Das Landesarbeitsgericht hä tte ihm nicht stattgeben dürfen. Ein Anspruch des Arbeitnehmer s auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingu n- gen scheidet grundsätzlich aus , wenn er das Angebot auf Vertragsänderung unter Vorbehalt angenommen hat (vgl . BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 131, 78) . 32 33 - 12 - 2 AZR 124/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR124.14.0 C . Die Kostenentscheidung ber uht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kreft Berger Niemann Grimberg Beckerle 34

Full & Egal Universal Law Academy