2. Senat - Änderungskündigung - Selbstwiderspruch

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 680/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 I. Arbeitsgericht Dessau - Roßlau Urteil vom 23. Januar 2013 - 11 Ca 191/12 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 5. Juni 2014 - 3 Sa 123/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Änderungskündigung - Selbstwiderspruch Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 2 und Abs. 3, § 2 Satz 1; BGB §§ , 242; PersVG LSA § 61 Abs. 1 und Abs. 3, § 6 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Leitsatz: t- nehmer erkennbaren Annahme absieht, sie sei wegen Zeitablaufs unz u- lässig, verzichtet er damit nicht auf das Recht, eine entsprechende Ände- rungskündigung zu erklären. Auch wird das Vertrauen des Arbeitne h- e- gelmäßig nicht nach § 242 BGB geschützt. ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 680/14 3 Sa 123/13 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2015 durch den Vorsitzenden Ric hter am Bu n- desarbeitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Gans und die ehrenamtliche Richterin Nieleb o ck für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision de r Bek lagten wird das Urteil des Landesarbeit sgerichts Sachsen - Anhalt vom 5. Juni 2014 - 3 Sa 123/13 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung de r Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau - Roßlau vom 23. Januar 2013 - 11 Ca 191/ 12 - abgeändert: D ie Klage wi rd abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirk samkeit einer Änderungskündigung. D ie 1955 geborene Klägerin ist Facharbe iterin für Schreibtechnik und be sitz t den Abschluss als Sekretärin. Sie ist seit 1992 mit 25 Wochenstunden bei der beklagten Stadt beschäftigt, n ach § 1 des Arbeitsvertrag s der Parteien vom 8. November 1993 . In § 5 des Arbeitsvertrags heißt es : erhält gemäß § 22 BAT - O die Verg ü- Tatsächlich wurde die Klägerin als Schreibkraft im Umweltamt eing e- setzt . Die Vergütung erfolgte zunächst aus Vergütungsgruppe ( VG ) VI I, n ach Überlei tung ihres Arbeitsverhältnis ses in den TVöD - VKA aus Entgeltgruppe (EG) 5. Im September 2009 beanstandete der Landesrechnungshof die Bewe r- tung der Schreibkraftstellen bei der Beklagten mit EG 5 e- rende Rückgr Die Beklag te sah mit dem Stellenplan für das Jahr 201 0 eine Bewer tung der meis ten Schreibkraftstellen mit EG 3 (vormals VG VIII) vor. Mit Schreiben vom 1. Septem ber 2009 teilte sie der Klägerin Folge n- des mit: 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 4 - Eingruppierungsüberprüfung , im Zuge der letzten Eingruppierungsüberprüfung wurde festgestellt, dass Ihre Stelle zu hoch eingruppiert wurde. Seit Ausführung Ihrer Tätigkeit als Schreibkraft wird Ihnen hierfür Entgelt entsprechend der Eingruppierung in Verg ü- tungsgruppe VII (EG 5) gewährt, auf welche Sie jedoch nach geltenden Tarifvorsc hriften keinen Anspruch haben. Nach Prüfung einer eventuell anstehenden Herabgruppi e- rung in die richtige Vergütungs - bzw. Entgeltgruppe möc h- te ich Ihnen gerne folgendes erläutern. Wie oben bereits erwähnt, haben Sie nach Überprüfung der Eingruppierung Ihrer Stelle als Schreibkraft nur einen Anspruch auf Eingruppierung nach Vergütungsgruppe VIII (EG 3). Dies hängt mit einer irrtümlich fehlerhaften Ei n- gruppierung seitens des Arbeitgebers zusammen. Auch wenn der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt ist, eine irrtümlicherweise vorgenommene Eingruppierung einseitig zu korrigieren, so muss er doch darlegen, we l- cher Irrtum ihm bei der ursprünglich vorgenommenen Ei n- gruppierung unterlaufen ist. Dies konnte im Zuge der Neueingruppierung der Stelle Zudem könnte einer Herabgruppierung in Ihrem Fall ein sogenanntes widersprüchliches Verhalten des Arbeitg e- bers nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entg e- genstehen. Dies ist der Fall, wenn durch die ursprüngliche Eingrup pierung ein Vertrauenstatbestand geschaffen wu r- de und dieser sich über einen langen Zeitraum gefestigt hat. In diversen Urteilen hierzu wurde ein Vertrauenstatb e- stand bejaht, wenn die entsprechende Tätigkeit über einen Zeitraum von 14 - 17 Jahren ausgeüb t wurde und in dieser Zeit die Eingruppierung zu keinem Zeitpunkt vom Arbei t- geber angezweifelt wurde. Sie üben die Tätigkeit als Schreibkraft seit dem 03.11.1993 in V. VII bzw. EG 5 aus. Ich gehe davon aus, dass Sie seit dieser Zeit auf die Ric h- t igkeit der Eingruppierung vertraut haben. Ebenso hat der Arbeitgeber seit dieser Zeit keine Eingruppierungsüberpr ü- fung durchgeführt. Somit wurde aufgrund der langjährigen Ausübung Ihrer Tätigkeit und der nicht angezweifelten Eingruppierung auf beiden Sei ten, ein o. g. Vertrauenstatbestand geschaffen - 4 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 5 - und Sie können weiterhin auf das Entgelt nach V. VII bzw. EG 5 vertrauen. Eine Herabgruppierung seitens des Arbeitgebers wird s o- mit nicht erfolgen und sie erhalten weiterhin Ihr Entgelt entsprechend Ihres Arbeitsvertrages. Da die Stellen der Schreibkräfte und Sekretärinnen jedoch organisationsrechtlich tatsächlich runtergestuft worden sind, üben Sie hinsichtlich Ihrer vertraglich vereinbarten Vergütung bzw. Ihres vertraglich vereinbarten Entgeltes e ine geringerwertige Tätigkeit aus und werden somit übe r- tariflich bezahlt. Der Arbeitgeber hat also nunmehr zu jedem Zeitpunkt das Recht, Ihnen entsprechende höherwertige Tätigkeiten im Rahmen Ihrer bestehenden vertraglichen Eingruppierung zu übertragen. Da in den Tätigkeitsmerkmalen Ihrer bestehenden Ei n- gruppierung zum Teil Kenntnisse und Fertigkeiten im Sachbearbeiterbereich gefordert werden, sehe ich einer Bereitschaft Ihrerseits zur Absolvierung des Beschäftigte n- lehrganges I positiv entgegen. Anträge hierzu reichen Sie bitte in der Personalabteilung ein. Sollten Sie noch Erklärungsbedarf haben, stehe ich Ihnen Seit November 2011 war bei der Beklagten die Stelle einer Schreibkraft für den Personalrat mit 20 Wochenstunden zu besetzen. Im Juni 2012 b e- schloss der Stadt rat, die Stelle der Schreibkraft im Umweltamt zum Monatsen de zu streichen und zugleich die Stelle eines Boten mit fünf Wochenstunden zu schaf fen. Die Beklagte unterrichtete den Personalrat über ihr e Absicht, das A r- beitsverhältnis der Klägerin zu kündigen und ihr dessen Fortset Entgeltgruppe E Der Personalrat stimmt e der beabsichtigten Ä n- derungskündigung zu. Mit Schreiben vom 12. Juli 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Klägerin zum 31. März 2013 und bot ihr dessen Fortsetzung ab dem 1. April 2013 zu folgenden geänderten Arbeitsbedingungen an: t- geltgruppe E 5 6 - 5 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 6 - Die Klägerin hat das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen und fristgerecht die vorliegende Klage erho ben. Sie hat gemeint, die Änd e- rungsk ündigung sei un wirksam. Die Stellenstreichung sei rechtsmissbräuchlich. Die bislang von ihr ausgeführten Arbeiten könnten nicht auf a ndere Arbeitne h- mer umver teilt werden, ohne diese über mä ß ig zu belasten. Im Übrigen habe ihr vorrangig eine Tätigkeit mit 20 Wochenstunden in der vertraglich vereinbarten EG 5 angeboten werden müssen. Al le Schreibkraftstellen entsprächen d ieser Entgeltgrupp e. Jedenfalls habe die Beklagte ihr mit dem Schreiben vom 1. September 2009 eine Vergütung nach EG 5 für die Zeit zugesi , in der sie überwie gend als Schreibkraft - gleich auf welchem Arbeitsplatz - eingesetzt werde. Schließlich sei die Sozial auswahl nicht ordnungsgemäß erfolgt und der Perso nalrat nicht korrekt informier t worden. Die Klägerin hat sinngemäß beantragt festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 12. Juli 2012 sozial ungerecht f ertigt ist . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Künd i- gung als wi rksam verteidigt. Die Stellenstreichung sei nicht zu beanstanden. Die bisher von der Klägerin verrichteten Tätigkeiten könnten von anderen A r- beitnehmern innerhalb ihrer regulären Arbeitszeiten miterledigt wer den. Mö g- licherweise auftretende Verzögerungen würden hingenom men. Es seien ledi g- lich Arbeitsplätze der EG 3 frei gew esen. Um der Klägerin einen solchen zu we i- sen zu können , habe ihr Arbeitsvertrag geändert werde n müssen. Aus dem Schreiben vom 1. Se ptember 2009 folge nicht, dass d ie Klägerin für Tätigkeiten nach EG 3 unter allen Umständen eine Vergütung aus EG 5 beanspruchen könne. Soweit darin überhaupt eine rechtsgeschäftliche Erklärung ab gegeben oder schaffen worden sei, beziehe sich dies alle n- falls auf den weggefallenen Arbeitsplatz als Schreibkraft im Umwelt amt. Die Sozialauswahl sei unter den Arbeitnehmern der EG 5 ordnungsgemäß erfolgt und der Personalrat vollständig unterrichtet worden. 7 8 9 - 6 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 7 - Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision b e- gehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu U n- recht stattgegeben. Sie ist unbegründet. Die von der Beklagten fristgerecht zum 31. März 2013 erklärt e Änderungskündigung hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Sie ist sozial gerechtfertigt (A.). Der Personalrat wurde ordnungsgemäß beteiligt (B.). Der Senat hat davon auszugehen, dass das Arbeitsver hältnis der Klägerin ordentlich kündbar war (C.). Damit kann die Klägerin, die das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot wirksam unter Vorbehalt angeno m- men hat, seit dem 1. April 2013 nur noch Beschäftigung und Vergütung g e- mäß EG 3 beanspruchen. A . Die Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt. I . Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinne h- men muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertrag s- bedingungen entfallen ist . Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschl agene Änd e- rung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrun d- satz zu ermit teln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den In halt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichke i- ten anzupas sen. Die an gebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (B AG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 28 mwN) . 10 11 12 13 - 7 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 8 - I I. Ein Kündigungsgrund lag vor. Es bestand kein Bedarf an einer Beschä f- tigung der Klägerin zu den bisherigen Vertragsbedingungen. 1 . Die Klägerin wäre nach dem Arbeitsvertrag vom 8. November 1993 mit Tätigkeiten entsprechend VG VII (EG 5) zu betrauen gewesen. a ) Die vom Land esarbeits gericht unterlassen e Auslegung des Arbeitsve r- trags, die der Senat aufgrund des feststehenden Sachverhalts selbst vorne h- men kann, ergibt, dass d ie Klägerin als Angestellte (§ 1) mit Aufgaben gemäß VG VII (§ 5) eingestellt wur de. Es handelte sich um eine im öffentlichen Dienst übliche Vertragsgestaltung, die die geschuldete Arbeitsleistung allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung ( Angestellte r ) und die Nennung einer Ve r- gütungsgruppe ( VG VII ) beschreibt. Bei einer solchen Vereinbarung können dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrechts alle - aber auch nur solche - Arbeiten zuge wiesen werden, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die er Tätigkeit, die geringere Qualifikation s- merkmale erfüllt, ist auch dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber die vertraglich vereinbarte Vergü tung (weiter) zahlt (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 - Rn. 15 mwN) . b ) Zwar wu rde die Klägerin lange Jahre als Schreibkraft im Umweltam t mit Aufgaben beschäftigt, die nu r der VG VIII entsprachen, weil sie über eine abg e- schlossene Beruf s ausbildung hinaus keine (gründlichen) Fac hkenntnisse im Tarifsinne erforderten. Dadurch haben die Parteien den Arbeitsvertrag jedoch nicht - zumal nicht bloß - stillsc hweigend geändert. Ihnen fehlte schon deshalb der entspr echende Wille, weil sie übereinstimmend davon ausgingen, dass der Klägerin Aufgab en gemäß VG VII übertragen seie n. D ie Beklagte wurde erst durch den Landesrechnungshof eine s besseren belehrt. Die Kläg g- c) Die Beklagte hat auch mit dem Schreiben vom 1. September 2009 nicht angeboten, den Arbeitsvertrag dahin abzuändern, dass fortan Tätigkeiten en t- 14 15 16 17 18 - 8 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 9 - sprechend EG 3 ( VG VIII ) bei einer Vergütung nach EG 5 (VG VII) geschuldet sein soll ten . Vielmehr hat sie sich im dritt letzten Absatz des Schreibens au s- drü cklich vorbehalten, entsprechende höherwertige Tätigkeiten im Rahmen (ihrer) bestehenden vertraglichen a- nac h sollte die Klägerin weiter hin Tätigkeiten gemäß der vereinbarten Verg ü- tungsgruppe (VG VII ) schulden. 2 . Es bestand kein Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin mit Aufg a- ben der Wertigkeit EG 5 . Weder waren - nach dem unwidersprochenen Vo r- bringen der Beklagten - Arbeitsplätze dieser Entgeltgruppe im Kündigungszei t- punkt frei , noch war absehbar, dass solche vor Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2013 frei würden. Im Übrigen hat die Klägeri n nicht dargetan, dass si e einen entsprechenden Arbeitsplatz - ggf. nach zumutba rer Einarbeitungszeit - habe besetzen könne n. I II . Die Beklagte hat mit der Kündigung ein hinreichend be stimmtes Änd e- rungsangebot unterbreitet. Die K lägerin konn te dem Kündigungsschreiben zwe i fel s frei entnehmen, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen (vgl. dazu BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 31 mwN) . 1 . Die Klägerin sollte fortan Tätig keiten nach EG 3 bei Vergü tung aus eben dieser Entgelt gruppe schulden . Hier z u musste lediglich in § 5 des - vom Landesarbeitsgericht nicht mit in den Blick genommenen - vertrags vom 8. November 1993 G er setzt wer den. Damit wurde nicht bloß die zu beanspruchende Vergütung, so ndern zu gleich die geschuldete Tätigkeit geändert . Sogar der Verweis auf § 22 BAT - O für die Bestim mung der zuweisbaren Tätigkeiten konnte Vorschrift über § 17 TVöD - VKA solange weiter gilt, bis die §§ 12, 13 TVöD - VKA belegt sind . 2 . Dass die Beklagte der Klägerin schon am 16. Juli 2012 - weit vor Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2013 - die Tätigkeiten als Schreibkraft für den Personalrat und als Botin übertragen hat, spielt für die Auslegung des Angebots keine Rolle. I nsofern kommt es auf d en objektiv en Empf ängerhorizon t im Zei t- 19 20 21 22 - 9 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 10 - punkt des Zugangs der K ündigung an . Dieser lag vor dem 16. Juli 2012. Die vor fristige Umsetzung be sagt nicht mehr, als dass die Beklagte sich berech tigt sah, vorü ber gehend vertragsfremde Tätigkei ten unter Fortzahlung der (noch) vereinb arten höheren Vergütung zuzuwei sen. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sie die vertragliche Tätigkeitsbeschreibu ng e- len. Da s hätte im Übrigen bedeutet, dass die Klägerin Tätigke i- ten entsprechend EG 5 künftig für eine Vergütung aus EG 3 hätte ver richten sollen. Diese behauptet selbst nicht, sie habe das ihr mit der Kündigung ang e- sonnene Änderungsangebot so verste hen müsse n. I V . Das Änderungsangebot wahrt die Grenzen der Verhältnismäßigkeit. 1. Das gilt zunächst für die erstrebte Änderung der geschuldeten Arbeit s- tätigkeit. a ) Einerseits war die Änderung - unb eschadet der Frage, ob dies der Kla ge z u m Erfolg verhülfe - Tätigkeiten entspre chend EG 3 (VG VIII) nic ht im Wege des Direktions rechts nach § 106 GewO übertra gen. Damit hätt e sie die Gren zen des Arbeitsvertrags vom 8. November 1993 überschritten. b) Andere rseits war die Änderung nicht deshalb weitergehend als nötig, weil der Klägerin wenigstens Tätigkeite n gemäß EG 4 hätten übertragen we r- den kön nen. Sie hat nicht behauptet, dass bei Zugang der Kündigung entspr e- gewesen oder doch absehbar während des Laufs der Kündigungsfrist frei g e- worden wären. 2. Das Änderungsangebot ist auch hinsichtlich der mit ihm verbundenen Entgeltminderung weder unverhältnismäßig noch sonst unbillig. a) Werden einem Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung Täti g- keiten gemäß den Qualifikations merkmalen einer bestimmten Vergütungs gru p- pe eines im Betrieb angewandten tariflichen Vergütungssystems angeboten, ist 23 24 25 26 27 28 - 10 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 11 - es grundsätzlich nicht unv e rhältnismäßig , wenn er künfti g auch nur entsp r e- chend dieser Entgeltgruppe bezahlt wird (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 1 63/11 - Rn. 37 mwN) . Hier hatten die Parteien die Geltung des BAT - O bzw. seit Oktober 2005 des TVöD - VKA und des TVÜ - VKA vereinbart. Diese Abrede blieb von der Ä n derung skündigung unberührt. b ) Im Streitfall ist v on dem Grundsatz des Gleichklang s von Tätigk eit und tariflich für sie vorgesehenem Entgelt keine Ausnahme zu machen. Das Änd e- rungsangebot der Beklagten musste nicht aufgrund besonderer Umstände d a- hin gehen, dass die Klägerin für Tätigkeiten entsprechend EG 3 ein Ent gelt aus EG 5 beanspruchen könne. a a) Die B eklagte hat das Recht, die streitgegenständliche Änderungskünd i- gung zu erklären, nicht allein dadurch verwirkt, dass sie die Klägerin von N o- vember 1993 bis September 2009 t te . Es fehlte an hinreichenden zusätzlichen ver trauensbegründenden Umständen (vgl. BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 28/06 - Rn. 30 ff.) . Das hat die Beklagte - anders als in ihrem Schreiben vom 1. September 2009 zum Ausdruck kommt - inzwischen selbst erkannt und dies wird auch von der Klägerin nicht anders ge sehen. bb) Die Vergütungsabsenkung verbot sich auch nicht aufgrund eben d i es es Schrei bens vom 1. September 2009. ( 1 ) Mit ihrem Schreiben hat die Beklagt e nicht auf das Recht zu ei ner - nunmehr erklärten - Änderungskündigung verzichtet. Sie hat der Klägerin d a- rin im Kern Folgendes mitgeteilt: Die Tätigkeit als Schreibkraft im Umweltamt entspreche richtigerweise nur EG 3. Die Vergü tung aus EG 5 beruhe auf einem Irrtum. Grund sätzlich indes gemäß § 242 BGB genieße. Eine unterbleiben. Hier nach wollte die Beklagte - für die Klägerin erkennbar - nicht davon absehen, ein auch nach ihrer Auffassung durchaus bestehende s Recht geltend zu machen. Sie ging vielmehr davon aus, die Befugnis zur r- 29 30 31 32 - 11 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 12 - loren zu haben . Darin liegt keine konstitutive, rechtsgeschäftliche Verzichtse r- klärung - ebensowenig wie umgekehrt eine sog. betriebl iche Übung nicht dadurch begründet wird, dass der Arbeitgeber Leistungen in der irrigen Anna h- me erbringt, zu diesen bereits aus anderen Gründen verpflichtet zu sein (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 - Rn. 20) . Die Beklagte hätte auch s der Klägerin ve r- zichten können. Sie befand sich in der Haushaltskonsolidierung gemäß § 158 Abs. 3 iVm. § 156 Abs. 3 GO LSA aF. Zudem war sie durch den Landesrec h- nungshof an gehalten worden , die Fehlvergütung de r bei ihr beschäftigten Schreibkräfte zu korrigieren (zu r Maßgeblichkeit dieses Umstands bei der Ko r- rektur einer irrtümliche vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. § 2 KSchG Rn. 66) . ( 2 ) Es stellt sich aufgrund der Ausführungen in dem Schreiben vom 1. Sep tember 2009 und der anschließenden Weiterbeschäftigung der Klägerin mit vertragswidrigen Auf gaben entsprechend EG 3 nicht als rechtsmis s- bräuc h lich widersprüchlich dar, dass die Beklagte später dennoch die streitg e- genständliche Änderun gskündigung e rklärt hat. Die Voraussetzungen des e n- gen Ausnahmetatbestands eines treuwidrigen Selbstwiderspruchs liegen nicht vor ( vgl. dazu BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 53, BAGE 141, 1; BGH 15. November 2012 - IX ZR 103/11 - Rn. 12 ) . Hat ein Arbeitgeber von e i- zulässig, wird das Vertrauen des Arbeitnehmers auf ein solches Unterlassen für die Zukunft in der Regel nicht ge schützt. Anders liegt es nur dann , wenn ausre i- chende vertrau ensbegrün dende Umstände vorliegen ( BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 28/06 - Rn. 30 ff.; MüKoBGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 Rn. 307) . Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin , die im Übrigen noch im hiesigen Rechtsstreit davon ausgeht, alle Schreibkraftstelle n bei der Beklagten seien mit EG 5 zu bewerten, hat nicht be hauptet, sie habe im Vertrauen auf den ihr mi t- g e bestimmte Vermögens dispositionen getrof fen. Das Verhalten der Beklagten stellt sich auch nicht deshalb als rechtsmiss bräuch lich dar, weil sie selbst aus der Mitteilung mit Schreiben vom 1. September 2009 33 - 12 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 13 - erhebliche Vorteile gezo gen hätte (vgl. dazu Palandt/Grüneberg BGB 74 . Aufl. § 242 Rn. 59) . Zwar hat sie die Klä gerin anschließend weiter beschäf tigt. Das beruhte jedoch nicht darauf, dass sie diese über die tarifliche vielmehr ausdrücklich nahe gelegt, an dem Beschäftigtenlehr gang I teilzunehmen, damit sie - erst dann - Ein , falls ein solcher Ar beitsplatz frei würde. Es war allein die Klägerin, die aus der einen Vorteil gezo gen hat. Sie hat für ihre von ihr selb st als v ertragsgemäß e r- achtete n Arbeiten , die in Wahrheit nur EG 3 entsprachen, noch bis zum 31. März 2013 eine V. Die Änderungskündigung gegenüber der Klägerin stellt sich nicht d e s- (vgl. dazu BAG 20. August 1998 - 2 AZR 84/98 - zu II 2 e der Gründe ; 22. Februar 1979 - 2 AZR 115/78 - zu 2 a der Gründe ) dar, weil andere Schreibkräfte, die ebenfalls Tätigkeiten nach EG 3 verrichteten, von einer Vertragsänderung d. Die Beklagte sah sich deren bisher i- ger Arbeitsplatz weggefal len war . Aus die sem Anlass hat sie die Situation hi n- sichtlich der Entgeltgruppe als Neu einstellung gemäß dem seit 2010 geltenden Haushaltsplan be trachtet . Es lässt sich nicht erken nen, dass der Anlass bloß vorgescho ben wäre. Die Klägerin ist dem schlüssigen Vortrag der Beklagten dazu, dass die Stelle einer Schreibkraft im Umwelt amt in Umsetzung des für sich plausiblen, nicht offenk undig unsachlichen Beschlusses des Stadtrats weggefallen ist, nicht in erheblich er Weise entgegen getreten. Einen Recht s- missbrauch der Beklagten hat sie nicht darge tan. Wenn d ie Klägerin übermäß i- g e Belastungen zweier Kolleginnen vermutet, übersieht si e, dass es sich bei den fraglichen Tätigkeiten nicht um streng taktgebundene Arbeiten handelt u nd die Beklag te mögliche Verzögerungen als Teil ihres Konzepts hinnimmt. Das steht ihr - entgegen der Ansicht der Klägerin - frei (zu den Anforderungen an den Vo rtrag des öffentlichen Arbeit gebers bei der Streichung von Stellen durch den gemeindlichen Haushaltsgesetzgeber vgl. allgemein BAG 23. November 34 - 13 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 14 - 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 112, 361; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - zu B I 2 der Gründe) . V I . Die Änderungskündigung ist nicht aufgrund einer unzureichenden S ozia l- a uswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG unwirksam. 1 . Die Beklagte hat den in die soziale Auswahl einzubeziehenden Pers o- nenkreis zutreffend bestimmt. a) S ie hat die Auswahl zu Recht nu r auf Arbeitnehmer mit vertraglichen Aufga ben gemäß EG 5 erstreckt. Eben solche Tätigkeiten schulde te die Kläg e- rin. Das galt zwar auch für andere Schreibkräfte, die von der Beklagten nicht in die Auswahl einbezogen worden sind . Jedoch konnten der Klägerin deren ta t- sächlich ausgeüb te Aufga ben der tariflichen Wertigkeit EG 3 nicht - wie für die Vergleichbarkeit erforderlich - kraft Direkti onsrechts übertragen werden. Für die Klägerin hät te es sich, weil sie - wie gezeigt - bis dahin mit Arbeiten nach EG 5 zu betrauen war, b) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte lediglich zwei Arbei t- nehmerin nen für auch nach Qualifikation und Arbeitsplatz vergleichbar erach tet hat. Die Klägerin ist dem detaillierten Vorb rin gen der Be klagten zu den U m- ständen, die ei ner Vergleichbarkeit mit ande ren tatsächlich nach EG 5 beschä f- tigten Arbeitnehmern entgegenstehen sollen, nicht ausreichend entgegen getr e- ten. Sie hat nicht konkret dargelegt, welchen Arbeitsplatz sie unter Beac htung der arbeitgeberseitig aufgestellten Qualifikationsmerkmale - ggf. nach kurzer Einarbeitung - hätte besetzen können und welcher Arbeitnehmer statt ihrer ein Angebot zur Weiterbe schäftigung mit Aufgaben nach EG 3 hätte erhalten mü s- sen. Zum einen beschr änkt sie sich darauf, den Vortrag der Beklagten zu den für eine Tätigkeit nach EG 5 erforderlichen Qualifikationen ( insbesondere en t- sprechende Verwaltungsausbildungen) mit Nichtwissen zu be streiten. Zum a n- deren hat sie nicht aufgezeigt, dass andere Arbeitneh mer mit Tätigkeiten der Wertigkeit EG 5 binnen kurzer Einarbeitungszeit in der Lage gewesen wären, 35 36 37 38 - 14 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 - 15 - Aufga ben entsprechend EG 3 - namentli ch solche einer Schreibkraft ( beim Pe r- sonal rat) - auszuüben. 2. Innerhalb der korrekt bestimmten Vergleichsgr uppe hat die Beklagte di e sozialen Gesichtspunkte gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zumindest ausre i- chend berücksichtigt . Die Kläger in weist nach dem von der Beklag ten verwe n- d e ten S chema eine deutlich geringere Punk tzahl auf als die beiden vergleichb a- ren Arbei tnehmerinnen . Ents cheidend kommt hinzu, dass bei Be rücksichtigung aller Sozialdaten die Auswahlentscheidung der Beklag ten mindestens vertretbar ist. Keine der drei in die Auswahl einbezogenen Arbeitnehmerinnen ist schwe r- behindert oder Dritten zum Unterhalt verpflichtet. Zwar ist die Kläger in zwei bzw. vier Jahre älter als die bei den anderen Arbeitnehmerinnen, diese weisen je doch eine fünf bzw. elf Jahre längere Betriebszugehörigkeit auf als sie. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen wer den, die von der Bekla g- ten vorgenommene Sozialauswahl sei mangel haft. Die Klägerin ist im Verhältnis zu ihren beiden Kolleginnen jedenfalls nicht - zumal nicht deut lich (vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - Rn. 11 mwN) - schutzbedürftiger. B . Der Persona l rat ist ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte hat ihn gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 PersVG LSA vollständig über den maßgeblichen Kündigungssachverhalt unterrichtet . Insbesondere hat sie ihm mitgeteilt, dass mangels Möglichkeiten zu vertragsgemäßer Besch äftigung entsprechend EG 5 sich künftig Tätigkeit und Vergü tung nach EG 3 richten sollen, und hat sie die vorgenommene Sozialauswahl umfangreich erläutert. Der Personalrat hat der beabsichtigten Kün digung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 iVm. § 61 Abs. 1 Per sVG LSA zugestimmt. C . Die Klägerin hat sich nicht darauf berufen, dass ihr Arbeitsverhältnis ordentlich unkündbar sei. Eine n solchen Unwirksamkeitsgrund hätte sie pr o- zessual ordnungsgemäß geltend machen müssen (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 17, BAGE 124, 367) . Deshalb war nicht der Frage nachzugehen, ob Art. 3 Abs. des Sonderkündigung s- schutzes nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD auf Arbeitnehmer im Tarifgebiet Ost 39 40 41 - 15 - 2 AZR 680/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR680.14.0 bedingen könnte (zur Problematik vgl. Linck/Scholz AR - Bla ttei SD 1010.7 Rn. 157 ff.; Schaub/Linck 16. Aufl. § 183 Rn. 24 ) . D . Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Kreft Rachor Niemann Gans Nielebock 42

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