2. Senat - Änderungskündigung - Wahrung der Klagefrist - Bestimmtheit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Mai 2019 Zweiter Senat - 2 AZR 26/19 - ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 I. Urteil vom 17. April 2018 - 2 Ca 43/18 - Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 28. November 2018 - 12 Sa 402/18 - Entscheidungsstichwort e : Änderungskündigung Wahrung der Klagefrist Leitsatz : Hat der Arbeitnehmer ein mit der Kündigung verbundenes Angebot des Arbeitgebers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten B e- dingungen unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen, genügt es zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 7 KSchG, wenn er innerhalb der Klagefrist Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG erhebt und den Antrag später entsprechend § 4 Satz 2 KSchG fasst. ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 26/19 12 Sa 402/18 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Mai 2019 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagt e, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Mai 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen Ric h- ter Gans und Falke für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Düsseld orf vom 28. November 2018 - 12 Sa 402/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung. Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 198 5 beschäftigt. Nach dem Anstellungsvertrag oblag dem Kläger die Tätigkeit techn als Kassierer tätig. Er war zuständig für die Abrechnung der in den Spielhallen aufgestellten Spielgerät e sowie das damit verbundene Bargeldmanagement. einer Qualifikation als sog. Technikbeauftragte. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit einem dem Kläger am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 27. Dezember 2017 zum Ablauf des 31. Juli 2018. In dem Schreiben heißt es ua. : r- beitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist zu g e- änderten Arbeitsbedingungen als Servicemitarbeiter an. Ab diesem Zeitpunkt tritt an die Stelle der Tätigkeitsb e- zeichnung Automatentechniker bei Ihrer Einstellung Ihre neue Be Servicemitarbeiter . Gleichzeitig ändert sich aufgrund der geänderten Tä tigkeit von einem fixen Bruttomonatslohn auf die betriebsübliche Vergütung für Servicemitarbeiter von 8,84 brutto pro geleisteter A r- beitsstunde. Alle sonstigen derzeit gültigen Bestimmungen Ihres laufen behalten ihre Gülti g- keit. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 4 - Der Kläger nahm das Änderungsangebot mit einem der Beklagten am 10. Januar 2018 zugegangenen Schreiben vom 9. Januar 2018 unter Vorbehalt an. Mit seiner am 9. Januar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 16. Januar 2018 zugestellte n Klage - ohne Anlagen und ohne Hinweis darauf, die Kündigung sei mit einem Änderungsangebot versehen g e- wesen - angekündigt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die K ündigung vom 27. Dezember 201 7 nicht zum 31. Juli 2018 enden werde. Im Schriftsatz vom 17. Januar 2018, der beim Arbeitsgericht am 22. Januar 2018 einging, hat er mitgeteilt, dass es sich bei der angegriffenen Kündigung um eine Änderungskündigung handele u nd er das unterbreitete Änderungsangebot g e- genüber der Beklagten innerhalb von drei Wochen unter Vorbehalt angeno m- men habe. Der Kläger hat die Änderung der Arbeitsbedingungen für sozial ung e- rechtfertigt gehalten und - soweit für das Revisionsverfahren noc h von Intere s- se - in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht seinen zunächst festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Pa r- teien durch die schriftliche ordentliche Kündigung vom 27. Dezember 2017, zugegangen am 29. Dezember 2017, nicht zum 31. Juli 2018 enden wird, wobei sich dieser A n- trag gegen die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2017 richtet. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat gemeint, der vom Kläger innerhalb der Drei - Wochen - Frist allein gestellte Kündigungsschutzantrag könne nicht in einen Änderungsschutzantrag umgedeutet werden. Die Änd e- rungskündigung sei sozial gerechtfertigt und hinreichend bestimmt. Angesichts ihres Direktionsrechts re Beide Vorinstanzen haben die Klage als Änderungsschutzklage ve r- standen und ihr stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Kl a- geabweisungsantrag weiter. 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbeg ründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung der Beklagten gegen die dem Feststellungsantrag stattgebende Entsche i- dung des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. I. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag zutreffend als Änderungsschutz antrag gem. § 4 Satz 2 KSchG verstanden. 1. Gegenstand einer streitigen gerichtlichen Entscheidung ist der zuletzt in der mündlichen Verhandlung gestellte Klageantrag (§ 137 Abs. 1, § § 297, 525 ZPO) . Dies war hier vor dem Landesarbeitsgericht unverändert der erstinstan z- lich zuletzt gestellte Sachantrag. 2. Die Antragstellung des Klägers war zwar auch im Termin zur mündl i- chen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht nicht eindeutig. Die Angabe, der Änderung s- kündigung vom 27. 12. - weiterhin - mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG oder ob mit einem Antrag nach Satz 2 der Bestimmung. Prozesshandlungen sind jedoch wie Willenserkl ä- rungen auslegungsfähig. Die Auslegungsregeln des materiellen Rechts gelten grundsätzlich entsprechend. Entscheidend ist der objektive, dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn. Im Zweifel ist gewollt, was nach den Ma ß- stäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht ve rstandenen Intere s- se n lage entspricht (BAG 15. November 2018 - 6 AZR 522/17 - Rn. 14; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 20) . a) In diesem Sinne entsprach es erkennbar dem Rechtsschutzziel des Klägers, einen Änderungsschutzantrag gem. § 4 Satz 2 KSchG zu stellen. Zwar war dies dem zunächst angekündigten Antrag nicht zu entnehmen. Dieser war ohne nähere Begründung und ohne Anlagen als Beendigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG formuliert, so dass nicht ersichtlich war, dass eine Ä n- 9 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 6 - derungskündigung ang egriffen werden sollte und ob der Kläger das Änd e- rungsangebot unter Vorbehalt angenommen hatte. Nach den entsprechenden Angaben im Schriftsatz vom 17. Januar 2018 entsprach es aber der recht ve r- standenen Interessenlage des Klägers, die Klage als gem. § 4 S atz 2 KSchG auf die Feststellung gerichtet zu verstehen, dass die Änderung der Arbeitsb e- dingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. b) Ob in dem Antrag für den Fall, dass in Wahrheit keine rechtzeitige Vo r- behaltsannahme nach § 2 KSchG erfolgt sein sollte, hilfsweise wiederum ein Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG lag (hierzu Niemann NZA 2019, 65, 70; Nübold Antragslexikon Arbeitsrecht 2. Aufl. Änderungskündigung S. 48) , bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger hatt e die ihm mit der Kündigung vom 27. Dezember 2017 angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen mit seinem Schreiben vom 9. Januar 2018 innerhalb von drei Wochen nach dem Zugang der Künd i- gung (§ 2 Satz 2 KSchG) unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG ang e- no mmen. Das Änderungsangebot war im Zeitpunkt des Zugangs der Anna h- meerklärung nicht nach § 146 Alt. 1 BGB erloschen. Zwar kann im Erheben e i- ner Klage nach § 4 Satz 1 KSchG konkludent die vorbehaltlose Ablehnung des Änderungsangebots liegen (dazu KR/Kreft 12 . Aufl. § 2 KSchG Rn. 131) . Die Zustellung der Klageschrift erfolgte hier aber erst nach Zugang der Vorbehalt s- annahme bei der Beklagten und konnte die mit diesem Zeitpunkt bewirkte Vo r- behaltsannahme gem. § 130 Abs. 1 BGB nicht mehr beseitigen. 3. Es bedar f keiner Entscheidung, ob der Übergang vom Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG auf den Änderungsschutzantrag gem. § 4 Satz 2 KSchG eine Klageänderung iSv. §§ 263, 264 ZPO darstellte. Das Arbeitsgericht hat das entweder konkludent verneint oder die Änderung begrün dungslos zugelassen. Eine Überprüfung dieser Entscheidung durch die Rechtsmittelgerichte findet entsprechend § 268 ZPO nicht statt. II. Das Landesarbeitsgericht hat den Änderungsschutzantrag gem. § 4 Satz 2 KSchG zu Recht als begründet angesehen. 14 15 16 - 6 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 7 - 1. Die Klage ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die (Änderungs - ) Kündigung vom 27. Dezember 2017 gem. § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gölte und der vom Kläger nach § 2 KSchG erklärte Vorbehalt gem. § 7 Halbs. 2 KSchG erloschen wäre. Der Kläger hat ihre Rechtsunwir k- samkeit iSv. § 7 Halbs. 1 KSchG rechtzeitig geltend gemacht. Zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 7 KSchG war es ausreichend, dass er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung eine Kündigungsschut z- klage (§ 4 Satz 1 KSchG) erhoben und den Klageantrag im Termin zur mündl i- chen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht auf einen Antrag nach § 4 Satz 2 KSchG umgestellt hat. Dies ergibt die Auslegung von § 7 Halbs. 1 KSchG. a) Dessen W ortlaut ist nicht eindeutig. Er lässt nicht erkennen, ob die B e- stimmung im Fall einer Änderungskündigung mit Vorbehaltsannahme gem. § 2 KSchG verlangt, dass bereits innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Klage mit einem Antrag nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben wurde. Er spricht eher gegen diese s Verständnis. Gefordert ist nach § 7 Halbs. 1 KSchG wie in § 4 Satz 1 . Eine bestimmte Antragsformulierung ist dagegen nicht ausdrücklich verlangt, weder die nach § 4 Satz 1 KSchG (dort aE) vorgesehene noch diejenige aus § 4 Satz 2 KSchG. § 7 Halbs. 1 KSchG nimmt ausschließlich auf § 4 Satz 1 KSchG sowie auf §§ 5 und 6 KSchG Bezug, nicht auf § 4 Satz 2 KSchG. Auch § 7 Halbs. 2 KSchG sieht für den Fall einer Änderungskündigung mit Vorbehaltsa n- nahme gem. § 2 KSchG lediglich das Erlöschen des Vorbehalts als weitere Rechtsfolge vor. b) Die Gesetzessystematik lässt keinen zwingenden Rückschluss auf das zutreffende Verständnis zu. Einerseits modifiziert § 4 Satz 2 KSchG im Fall der Änderungskündig ung mit Vorbehaltsannahme die gebotene Antragsfassung gegenüber § 4 Satz 1 KSchG. Dies könnte ein Verständnis nahelegen, wonach mit der Verweisung auf § 4 Satz 1 KSchG in § 7 Halbs. 1 KSchG für den Fall einer Änderungskündigung mit Vorbehaltsannahme automa tisch auch das E r- fordernis einer Antragsformulierung nach § 4 Satz 2 KSchG in Bezug geno m- a- 17 18 19 - 7 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 8 - 4 Satz 2 KSchG, dass es sich beim Klageantrag nach § 4 Satz 2 KSchG nicht um eine andere Klageart, sondern um einen allein hinsichtlich des zu verfolgenden Entscheidungsausspruchs abgewandelten Fall der Klage gem. § 4 Satz 1 KSchG handelt (Niemann RdA 2016, 339, 342) . c) Jedenfalls Sinn und Zweck von § 7 KSchG sprechen für die Lesart, dass es bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 7 KSchG genügt, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist einen gegen die R echtswirksamkeit der (Änderungs - ) Kündigung gerichteten Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG rechtshängig macht und diesen später auf einen Antrag nach Satz 2 der Bestimmung umstellt. Einer analogen Anwendung von § 6 KSchG bedarf es insofern nicht. aa) Zweck des § 7 KSchG ist der Schutz des Interesses des Arbeitgebers an einer schnellen Klärung der Rechtslage und seines Vertrauens in den B e- stand der ausgesprochenen Kündigung (BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 36, BAGE 146, 161) . bb) Diesem Interesse ist im Fall einer Änderungskündigung mit Vorbehalt s- annahme auch dann Rechnung getragen, wenn der Arbeitnehmer klageweise Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG geltend macht. (1) Auch durch eine solche Klage erfährt der Arbeitgeber, dass der Arbei t- nehmer die (Änderungs - )Kündigung nicht gegen sich gelten lassen will. Der Arbeitnehmer erstrebt stets den unveränderten Fortbestand seines Arbeitsve r- hältnisses (Niemann RdA 2016, 339, 342) . Dass es sich bei der konkret ang e- griffenen Kündigung um eine Änderungskündigu ng handelt, weiß der Arbeitg e- ber, weil er sie selbst erklärt hat. Ist ihm vor Klagezustellung und innerhalb der Frist des § 2 Satz 2 KSchG eine Vorbehaltsannahme des Arbeitnehmers zug e- gangen, kann er schon deshalb davon ausgehen, dass der Streitgegenstand in der Sache entsprechend der von § 4 Satz 2 KSchG verlangten Antragsformuli e- rung auf die soziale Rechtfertigung bzw. die Rechtswirksamkeit der angebot e- nen geänderten Arbeitsbedingungen beschränkt werden wird. 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 9 - (2) Andere schutzwürdige Belange des Arbeitg ebers stehen - auch nach Ablauf der Klagefrist - der Möglichkeit eines Übergangs von einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG auf den Änderungsschutzantrag nach Satz 2 der Besti m- mung nicht entgegen. Der Arbeitgeber muss sein Verteidigungsvorbringen au f- grund eine r solchen Antragsumstellung nicht neu ausrichten. Der materielle Prüfungsmaßstab für die Änderungskündigung ist nach der Senatsrechtspr e- chung vielmehr unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsang e- bot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat, gleich (zB BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 16) . cc) Einer analogen Anwendung von § 6 KSchG bedarf es nicht. Die U m- ste l lung auf die richtige Antragsformulierung gem. § 4 Satz 2 KSchG kann d a- her auch noch im Berufungsverfahren erfolgen. Anders als i n den Fällen, in d e- nen innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG kein Antrag erhoben wurde, der die Unwirksamkeit einer konkreten Kündigung zum Gegenstand hat, so n- dern ggf. nur ein allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO, ein gegen eine s päter oder zeitgleich wirkende andere Kündigung gerichteter Kü n- digungsschutz - oder Änderungsschutzantrag oder ein die Unwirksamkeit der Kündigung lediglich voraussetzender Leistungsantrag (zur Möglichkeit der an a- logen Anwendung von § 6 KSchG in diesen Fäll en : vgl. BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 34, BAGE 146, 161; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 28, BAGE 150, 234; 24. Mai 2018 - 2 AZR 67/18 - Rn. 31 f., BAGE 163, 24; 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 23; 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - Rn. 23) , ist durch einen rechtzeitig erhobenen Antrag nach § 4 Satz 1 - )Kündigung angegri f- fen. Eine spätere Umstellung auf einen Antrag nach Satz 2 der Bestimmung trägt lediglich dem im Fall einer Änderung skündigung mit Vorbehaltsannahme zu verfolgenden Entscheidungsausspruch Rechnung. Die Streitgegenstände des Beendigungsschutzantrags gem. § 4 Satz 1 KSchG und der Änderung s- schutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG sind aufgrund der unterschiedlichen, vom Gesetz vo rgegebenen Antragsfassungen zwar nicht identisch, aber eng mite i- nander verknüpft (vgl. BAG 24. Mai 2018 - 2 AZR 67/18 - Rn. 24, aaO ) . 24 25 - 9 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 10 - 2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderun gskündigung vom 27. Dezember 2017 sei sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam iSv. §§ 1, 4 Satz 2 KSchG, weil das Änderungsangebot schon nicht hinreichend b e- stimmt gewesen sei . a) Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des E rsten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes gem. § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG liegen vor. b) Die Präklusionsvorschrift des § 6 Satz 1 KSchG (dazu BAG 21. März 2018 - 7 AZR 408/16 - Rn. 30; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 845/11 - Rn. 35; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 1 2, BAGE 140, 261) steht der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung aufgrund einer Unbestimm t- heit des Änderungsangebots nicht entgegen. Die Unbestimmtheit des Änd e- rungsangebots ist kein von der mangelnden sozialen Rechtfertigung der Änd e- ru ngskündigung zu trennender eigener Unwirksamkeitsgrund. Einer gesondert darauf bezogenen Rüge bedarf es daher nicht. Auch die mangelnde Bestimm t- heit des Änderungsangebots führt vielmehr dazu, dass die mit der Änderung s- kündigung erstrebte Änderung der Arbei tsbedingungen sozial nicht gerechtfe r- tigt ist (BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 68/16 - Rn. 12) . Das Änderungsangebot ist nur dann sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn der Arbeitgeber sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Ar beitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 16) . Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer mangels hinreichender B e- stimmtheit des Änderungsangebots schon nicht erkennen kann, welche Arbeit s- leistung er fortan schulde n soll (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 68/16 - aaO) . c) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die streitbefangene Änd e- rungskündigung sei wegen des unbestimmten Änderungsangebots sozial ung e- rechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 iVm. § 2 Satz 1 KSchG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 26 27 28 29 - 10 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 11 - aa) Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusa m- mengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Vorausse t- zungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeit s- verhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen (BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 18; 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 38, BAGE 147, 237) . Das Änderungsangebot muss so konkre t gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne W eiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, we l- che Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewog e- ne Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Er muss von Gesetz es wegen innerhalb der recht kurzen Frist des § 2 Satz 2 KSchG auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entsche i- den, ob er es ablehnt, ob er es mit oder ohne Vorbehalt annimmt. Schon im I n- teresse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änd erungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig for t- beste hen soll. Unklarheiten gehen zul asten des Arbeitgebers (BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 18; 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 18) . Alle r- dings genügt ein Änderungsangebot dem Bestimmtheitsgebot auch dann, wenn sich ihm nach Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zweifelsfrei entnehmen lässt, we l- che Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen (BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 31) . Dabei können und müssen auch außerhalb des Kündigung s- schreibens liegende, zur Erforschung seines Inhalts geeignete Umstände he r- angezogen und berücksichtigt werden. Da sich das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht nur auf die Kündigungserklärung als solche, sondern a uch auf das Änderungsangebot erstreckt (BAG 18. Oktober 2018 - 2 AZR 374/18 - Rn. 17; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 22) , ist nach der Ermittlung des vom Erklärenden Gewollten aber zu prüfen, ob dieser Wille in der Urkunde noch einen hinreichenden Ausdruck gefunden hat (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 23) . Bei formbedürftigen Erklärungen ist nur der Wille b e- achtlich, der unter Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 31) . 30 - 11 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 12 - bb) Das Landesarbeitsgericht hat diese Grundsätze rechtsfehlerfrei auf den Streitfall angewandt. Es hat angenommen, das Änderungsangebot lasse schon den durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) ggf. auszufüllenden Ra h- nicht erkennen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gebe es bei ihr zwei r- vicemitarbeiter und solche, die als zum Technikbeauftragten qualifizier te Se r- r- l- che der beiden Tätigkeiten gemeint gewesen sei, habe die Beklagte nicht au s- geführt. (1) Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei dem Änderungsangebot der Beklagten um eine nichttypische Willenserklärung handelte, deren Ausl e- gung durch das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz nur daraufhin übe r- prüfbar wäre, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsr egeln, anerkannte Ausl e- gungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist (BAG 24. Oktober 2018 - 10 AZR 19/18 - Rn. 15; 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 36; zu einem Änderungsangebot als nichttypischer Wi l- lenserklärung vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 53) , oder, sofern die Beklagte eine Vielzahl im Wesentlichen gleichlautender Änderungskünd i- gungen ausgesprochen haben sollte (vgl. dazu BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 32) , ob eine typische Willenserklärung vorliegt, deren Au s- legung durch das Landesarbeitsgericht vom Senat in vollem Umfang nachz u- prüfen wäre (BAG 24. Oktob er 2018 - 10 AZR 19/18 - aaO ) . (2) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält selbst einer vollen Übe r- prüfung stand. Dem Änderungsangebot waren keinerlei Anhaltspunkte dazu zu entnehmen, innerhalb welchen Rahmens sich das Direktionsrecht der Bekla g- halten hätte. Zwar kann es ausreichend sein, die zukünftig geschuldete Täti g- keit nur rahmenmäßig zu umschreiben. Es muss sich aber aus der Bezeic h- 31 32 33 - 12 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 - 1 3 - nung oder den sonstigen, in dem schriftlich unterbreiteten Änderungsangebot ausreichend Anklang findenden Umständen zumindest das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergeben oder zu erkennen sein, w o- rin die geschuldete Tätigkeit bestehen soll (vgl. zur Vollstreckbarkeit eines Weiterbeschäftigungstitels : BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 44, BAGE 152, 1; 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 19, BAGE 130, 195) . Dies war Landesarbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen für den Senat bind end festgestellt (zu dieser Möglichkeit vgl. BAG 24. Oktober 2017 - 1 AZR 346/16 - Rn. 16) r- sollte, habe sich a us dem Änderungsangebot nicht ergeben. Verfahrensrügen hat die Beklagte dagegen nicht erhoben. (3) Ob unter vergleichbaren Umständen ein Arbeitsvertrag mit der Täti g- e- schlossen worden wär e, kann entgegen der Auffassung der Revision dahinst e- hen. Abgesehen davon, dass insoweit für die Beurteilung der Bestimmbarkeit des Vertragsangebots mangels Schriftformerfordernisses auch ein regelmäßig vor Vertragsschluss mündlich erörterter Tätigkeitsinh alt zu berücksichtigen sein dürfte, wäre die Wirksamkeit der Begründung eines Arbeitsrechtsverhältnisses nicht am Maßstab der sozialen Rechtfertigung zu überprüfen. cc) Soweit die Revision darauf hinweist, die hinreichende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit eines Angebots stelle eine Voraussetzung für dessen Wirksamkeit und Annahmefähigkeit dar, trifft dies zwar zu (vgl. BAG 17. Mai 2001 - 2 AZR 460/00 - zu II 1 a der Gründe) . Fehl geht indes die von ihr vertr e- tene Auffassung, wegen der fehlenden Bestimmthei t bzw. Bestimmbarkeit des Änderungsangebots sei in Wirklichkeit keine Änderungskündigung, sondern eine Beendigungskündigung erklärt worden mit der Folge, dass der Kläger durch seinen Änderungsschutzantrag die Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht habe wahren kö nnen, und daher die Beendigungskündigung gem . § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gelte. 34 35 - 13 - 2 AZR 26/19 ECLI:DE:BAG:2019:210519.U.2AZR26.19.0 (1) Zum einen wäre, zumal der Kläger innerhalb der Klagefrist explizit e i- nen Beendigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG erhoben hat, auch sein umges tellter Antrag, zumindest hilfsweise, als ein solcher Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG auszulegen gewesen. (2) Zum anderen übersieht die Revision, dass die Beklagte hier, ohne dass Zweifel an dem von ihr erklärten Willen bestehen konnten, eine Kündigung des A rbeitsverhältnisses verbunden mit dem Angebot, es zu geänderten Arbeitsb e- dingungen fortzusetzen, und damit eine Änderungskündigung iSd. § 2 Satz 1 KSchG erklärt hatte, die mit diesem Inhalt mit Zugang beim Kläger gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam wurde. Eine andere Frage ist, ob sich die angeb o- tene Änderung der Arbeitsbedingungen mangels Bestimmtheit des Änderung s- angebots im gerichtlichen Verfahren als rechtsunwirksam erwies. Die in § 2 Satz 2 KSchG vorgesehene Annahme unter Vorbehalt ermöglicht die Anna hme auch eines unwirksamen Angebots, damit die Frage der Wirksamkeit im Änd e- rungsschutzverfahren nach § 4 Satz 2 KSchG geklärt werden kann. Der U m- stand, dass der Kläger das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat, ändert daher - entgegen der Ansich t der Revision - auch nichts an der Unwirksamkeit des Änderungsangebots mangels Bestimmtheit (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 68/16 - Rn. 4, 12, 14; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 9, 14, BAGE 132, 78) . Durch die Möglichkeit der Annahme unter Vor behalt soll allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig d a- von, ob sich das Änderungsangebot als wirksam erweist - nicht mehr inf rage stehen (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 30, BAGE 153, 94) . III. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Koch Schlünder Rachor Th. Gans Torsten Falke 36 37 38

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