2. Senat - Änderungsschutzklage - Auflösungsantrag

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 24. Oktober 2013 - 2 AZR 320/13 - I. Arbeitsgericht Essen Urteil vom 18. April 2012 - 4 Ca 3381/11 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 9. Oktober 2012 - 16 Sa 1153/12 - ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Änderungsschutzklage - Auflösungsantrag Gesetz: KSchG § 2, § 4 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 Leitsätze: § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG findet im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG weder unmittelbare noch analoge Anwendung. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 320 /1 3 16 Sa 1153 /1 2 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 24 . Oktober 201 3 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mü ndlichen Verhandlung vom 24 . Oktober 201 3 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Rachor und Dr. Rinck sowie die ehrenamtlichen Richter S öller und Eulen für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 320/13 - 3 - Die Revision des Kläg ers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Düsseldorf vom 9. Oktober 2012 - 16 Sa 1153/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine n Antrag des Klägers auf Auflösung des zwischen ihnen b estehenden Arbeitsverhältnisses . Die Beklagte betreibt Tief - und Straßenbauarbeiten . Der Kläger ist bei ihr seit dem 21. Oktober 1985 als Baumaschinenführer beschäftigt. Er erhielt zuletzt gemäß der Lohngruppe 5 des einschlägigen Tarifvertrags ein Brutto m o- natsentgelt in Höhe von 3.500,00 Euro . Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 kündigte d ie Beklagte d as Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Juli 2012 und bot d em Kläger zugleich eine Weiter beschäftigung ab 1. August 2012 zu den Bedingungen der Loh n- grup pe 4 an. Der Kläger nahm das Änderungs a ngebot mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 unter dem Vorbe halt an, dass die Änderungskündigung nicht sozial ungerechtfertigt oder aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam ist . Er hat rechtzeitig Änderungsschutzklage er hoben und zugleich bea n- tragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen . D er Kläger hat gemeint, die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfer tigt. E ine Fortset zung des Arbeits verhältnisses sei ihm jedoch n icht zumutbar. D ie B e- klagte habe ihn vor Ausspruch der Kündigung immer wieder schikaniert und habe grob gegen vertragliche und gesetzliche Bestimmungen verstoßen. Die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses könne nach einer ungerechtfe r- tigten Änderungskündigung auch dann erfo lgen, wenn der Arbeitnehmer da s Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen habe . Die Interessenlage sei dieselbe wie bei dessen Ablehnung. Auflösung im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 320/13 - 4 - KSchG könne auch di e Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen sein. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedi n- gungen aufgrund der Änderungsk ündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2011 unwirksam ist; 2. das Arbeitsverhältnis gegen eine angemessene Abfindung - von mindestens 50.000,00 Euro - aufz u- lösen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die vom Kl ä- ger zur Begründung des Auflösungsantrags erhobenen Vorwürfe zurückgewi e- sen . Sie hat die Ansicht vertreten, bei Annahme des mit einer Kündigung verbundenen Änderungs angebots unter Vorbehalt sei ein Auflösungsantrag unzulässig. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsb e- dingungen unwirksam ist. Den Auflösungsantrag hat es abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurüc k- gewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Auflösungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D as Land esarbeitsgericht hat den Aufl ö- sungsantrag des Klägers zu Recht abgewiesen. Die gesetzlichen Vorausse t- zungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses n ach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG liegen nicht vor . Die Bestimmung findet im Rahmen einer Änd e- ru ngsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG weder unmittelbare noch analoge Anwendung. I. O b eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch im Rah men einer K lage nach § 4 Satz 2 KSchG möglich ist , hat das Bundesarbeitsgeri cht noch nicht entschieden . Es hat 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 320/13 - 5 - lediglich angenommen, eine Auflösung sei bei Klagen gegen Änderungskünd i- gungen jedenfalls dann möglich , w enn der Arbeitnehmer d as Änderungs ang e- bot nicht unter dem Vorbe halt des § 2 KSchG angenommen habe ( BAG 27. September 2001 - 2 AZ R 176/00 - zu B II 1 der Gründe ; 2 8 . April 1982 - 7 AZR 1139/79 - zu III 1 der Gründe, BAGE 38, 348 ; 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - zu II 1 der Gründe, BAGE 35, 30 ) . 1. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist die Auffassung vorherrschend , eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG scheide aus, wenn der Arbeitnehmer das Änderungs a n- gebot unter Vorbehalt angenommen habe . Die Parteien stritten dann nicht mehr über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für einen Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG sei kein Raum ( Bauer DB 1985, 1181; Becker - Schaffner BB 1991, 135; APS/ Biebl 4. Aufl. § 9 KSchG Rn. 14 ; HaKo - Fiebi g 4. Aufl. KSchG § 9 Rn. 81 ; MüKo BGB / Hergenröder 6. Aufl. § 2 KSchG Rn. 67; Erf K/Kiel 13. Aufl. § 9 KSchG Rn. 2; v HHL/ Linck KSchG 15 . Aufl. § 9 Rn. 9; Müller DB 2002, 2597; ErfK/ Oetker 13. Aufl. § 2 KSchG Rn. 73; HaKo - Pfeiffer 4. Aufl. § 2 KSchG Rn. 67; KR - Spilger 10. Aufl. § 9 KSchG Rn. 30; LSW/Spinner KSchG 10. Aufl. § 9 Rn. 4; SPV/ Vossen 10. Aufl. Rn. 2199 ; Willemsen NJW 2000, 2785; LAG Köln 16. August 2011 - 12 Sa 948/10 - Rn. 52 ; LAG Düsseldor f 20. Mai 1997 - 8 Sa 1591/96 - Rn. 83 ; LAG München 29. Oktober 1987 - 6 (7) Sa 816/86 - zu I 2 der Gr ünde ; LAG Rheinland - Pfalz 24. Januar 1 986 - 6 Sa 1008/85 - zu 3 der Gr ünde ; LAG Berlin 2. März 1984 - 10 Sa 122/83 - ) . 2. Nach der Gegenauffassung (Bauer/Krets DB 2002, 1937 ; Corts Anm. zu BAG - 2 AZR 1055/78 - SAE 1982, 103, 104 ; Herbst BArbBl. 1969, 491 f. ; Maurer BB 1971, 1327 ; Neumann AR - Blattei 32. Lieferung 7/96 SD 1020 . 6 Rn. 8 ; Schaub RdA 1970, 230 ; Wenzel MDR 1969, 968 ) findet § 9 KSchG auch in diesem Fall Anwendung. Es sei eine großzügige Auslegung gebot en, weil es überflüssige Förmelei bedeute, den Arbeitneh mer auf die Möglichkeit eine r Eigenkündi gung zu verweisen (Bauer/Krets aaO S. 1939) . A ls Voraussetzung der Auflösung Streit über die Feststellung der sozialen Unwirksa m- keit einer Kündigung (Neumann aaO) . Auch bei dem Verfahren nach § 2 10 11 - 5 - 2 AZR 320/13 - 6 - KSchG handele es sich um eine Kündigungsschutzkla ge (Herbst aaO S. 492) . Aus § 8 Halbs. 2 KS chG ergebe sich, dass auch in dessen Rahmen (Maurer aaO) . Eine Unzumutbarkeit , das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, trete zudem nicht immer innerhalb der Frist von drei Wochen nach § 2 KSchG ein , so dass eine Auflösung auch im Rahmen der Änderungsschutzklage noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich sein müsse (Corts aaO) . Zumindest enthalte das Künd i- gungsschutzgesetz insoweit ei ne Lücke (Schaub aaO S. 235) . Es lasse a n keiner Stelle erkennen, dass es auch dem Arbeitgeber den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG für den Fall der Annahme unter Vorbehalt abschneiden wolle (Wenzel aaO S. 977) . 3. Richtig ist die Auffassung , derzufolge e in A ntrag auf gerichtliche A ufl ö- sung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG un begründet ist, wenn der Arbeitnehmer das mit einer Kündigung verbundene Änderungsangebot unter Vorbehalt an genommen und ausschließlich Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben hat . a) Di e Auslegung von § 9 Abs. 1 S atz 1 KSchG ergibt, dass d ie Besti m- mung im Fall einer K lage nach § 4 Satz 2 KSchG ke ine Anwendung findet . aa) S chon der Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG spricht für diese Lesart. (1) Danach ist Voraussetzung für eine geri chtliche Auflösung des Arbeit s- verhältnisses, dass das Gericht feststellt, es sei das Arbeitsver hältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst und dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeit s- verhältnisse s nicht zuzumuten. Eine solche gerichtliche Feststellung kommt im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 4 S atz 2 KSchG nicht in Betracht ( ebenso LAG Köln 16. August 2011 - 12 Sa 948/10 - Rn. 52; ErfK / Oetker 1 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 73; HaKo - Pf eiffer 4. Aufl . KSchG § 2 Rn. 67 ; SPV / Vossen 10. Aufl. Rn. 2199 ) . Der Arbeitnehmer, der das mit einer Künd i- gung verbundene Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG an nimmt , hat nach § 4 S atz 2 KSchG Klage auf Feststellung zu erheben, dass 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 320/13 - 7 - die Änderung der Arbeitsb edingu ngen sozial ungerechtfertigt oder aus sonst i- gen Gründen unwirksam ist. Die Beendigungswirkung der Kündigung steht in diesem Fall nicht mehr im Streit. I nfolge der A nnahme des Änderungsang e- bots - wenn auch unter Vorbehalt - steht vielmehr fest , dass das Arbeitsverhäl t- nis fortbesteht. S treitgegenstand der Änderungsschutzklage ist a llein , zu we l- chen Bedingungen es fortbesteht ( BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 29; 19. Jul i 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20 ) . Hat die Klage Erfolg, stellt das Gericht entsprechend § 4 S atz 2 KSchG fest, dass die Änderung der Arbeitsb e dingu n- gen sozial ungerechtfertigt oder aus einem anderen Gr und unwirksam ist. Anderenfalls w eist es die Änderungsschutzklage ab und das Arbeitsverhältnis besteht zu den für diesen Fall akzeptierten, geänderten Bedin gun gen fort. Aus § 8 KSchG ergibt sich trotz der missverständlichen Formulierung nichts and e- res. Die Bestimmung stellt lediglich klar, dass die mit der Annahme unter Vorbehalt verbundene auflösende Bedingung rückwirkend eintritt, der Arbeit s- vertragsinhalt also von Anfang an unverändert fortbest eht , wenn der Kläger mit der Änderungsschutzklage obsiegt (ebenso ErfK/Kiel 13. Aufl. § 8 KSchG Rn. 1 ; vHHL/Linc k KSchG 15 . Aufl. § 2 Rn. 209 ) . (2) D ie Auffassung, das Gericht stelle auch bei einer erfolgreichen Änd e- rungsschutzklage fest, das Arbeitsverhä ltnis sei nicht aufgelöst - und zwar hinsichtlich seiner bisherigen Bedingungen nicht - , übersieht den Umstand , dass in § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zwei mal von d er Auflösung des Arbeitsve r- hältnisses die Rede ist. Nicht nur im ersten, sondern auch im letzten Ha lbsatz wird der Ausdruck gebraucht. N ach der dortigen Vorgabe hat ggf. das Gericht das Arbeit sverhältnis auf zu lös en . Insofern geht es unzweifelhaft um eine Aufl ö- sung des Arbeitsverhältnisses insgesamt. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Ausdruck im ersten Halbsatz der Bestimmung eine andere Bede u- tung zukäme . bb) Die Entstehungsgeschichte des gesetzlichen S chutzes gegen Änd e- rungskündigungen spricht ebenfalls für die Ansicht , § 9 KSchG finde im Ra h- men einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSch G keine Anwendung . Während die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag einer 16 17 - 7 - 2 AZR 320/13 - 8 - der Parteien im Zusammenhang mit einer Beendi gungsk ündigung schon seit In - Kraft - Treten des Kündigungsschutzgesetzes 1951 gesetzlich vorgesehen ist (§ 7 KSchG 19 51 ) , sind d ie Bestimmungen zum Rechtsschutz gegen Änd e- rungskündigungen in § 2 , § 4 Satz 2, § 7 Halbs. 2 und § 8 KSchG erst durch das Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1969 ( damals als § 1a, § 3 Satz 2, § 6 Halbs. 2 und § 6a KSchG, BGBl. I S. 1 106) in das G esetz eingefügt worden. Sie sollten die Recht e des Arbeitnehmers im Falle einer Änderungskündigung lediglich klarstellen ( vgl. BT - Drucks. V/3913 S. 8) . Dieser sollte - wie von der Rechtsprechung bereits judi ziert - das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen und Klage begrenzt auf die Prüfung der Be rec ht i- gung der vorgesehenen Änderungen erheben k önnen . D agegen war n icht Gegenstand der gesetzgeberischen Überlegungen, dass auch in diesem Fall ein e gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses möglich werden sollte. Dementsprechend wird weder in § 2 KSchG noch in § 4 Satz 2, § 7 oder § 8 KSchG auf § 9 KSchG Bezug genommen . Umgekehrt ist in § 9 KSchG, anders als etwa in § 7 KSchG, keine Regelung für den Fall der Änderung sschutzklage getroffen worden . cc) Für den Ausschluss von § 9 Abs. 1 S atz 1 KSchG im Zusammenhang mit der Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG sprechen auch Gese t- zessystematik und Regelungszusam menhang. (1 ) E i n e Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann n ach § 9 KSchG nur erfolgen, wenn der Arbeitnehmer mit d er K ündigungsschutzkl age Erfolg hat. Wird die Klage abgewiesen, besteht für eine gerichtliche Auflö sung des Arbeit s- verhältnisses kein Anlass . In diesem Fall hat schon die Kündigung die Aufl ö- sung bewirkt . Bei einer Änderungsschutzklage besteht das Arbeitsverhältnis dagegen unabhängig von ihrem Ausgang fort. D ie s ist eine systematisch grun d- legend andere Konstellation. ( 2 ) Die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach einem Obsi e- gen mit d er Änderungsschutzklage b rächte zudem Schwierigkeiten im Hinblick auf den Auflösungszeitpunkt mit sich . Nach § 9 Abs. 2 KSchG ist das Arbeit s- verhältnis zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial gerechtfertigter 18 19 20 - 8 - 2 AZR 320/13 - 9 - Kündigung geendet hätte. Hat der Arbeitnehmer das mit einer Kündigung verbundene Ände rungsangebot unter Vorbehalt angenommen, ist das Arbeit s- verhäl tnis aber über d ies en Zeitpunkt hinaus einvernehmlich fortgesetzt wo r- den . Dies stünde zum einen in gewissem Widerspruch zu der Annahme, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei für eine der Parteien unzumutbar. Zum anderen müsste ein einvernehmlich fo rt geführtes Arbeitsverhältnis rückwirkend beendet werden. Zwar erfolgt auch bei einer Beendigungskündigung di e g e- rich t liche Auflösung des Arbeitsverhältnisses häufig auf einen zurückliegenden Zeitpunkt . D as Arbeitsverhältnis wurde in diesem Fall aber nicht einvernehmlich über den vorgesehenen Beendigungstermin hinaus fortge setzt . Für die Berec h- tigung der Ansicht , wegen dieser Schwierigkeiten habe die Auflösung im Ra h- men einer Änderungsschutzklage entgegen der Vorgabe des § 9 Abs. 2 KSchG auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils zu erfolgen (so Neumann AR - Blattei SD 1020.6 Rn. 8 ; Schaub RdA 1970, 230, 236 ; Wenzel MDR 1969, 9 68 ) , fehlt es an Anhaltspunkt en im Gesetz. dd) Nicht zuletzt stehen Sinn und Zweck der Möglichkeit einer gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG der Auffassung entgegen , eine solche Auflösung sei auch i m Falle einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG möglich . (1) F ür die Schaffung der gesetzlichen Rege lung war u a. die Erwägung maßgebend , dass es während eines Kündigungsschutzprozesses zu zusätzl i- chen Spannungen zwi schen den Parteien kommen k ann , die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältn isses unzumutbar erscheinen l asse n ( BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 4 2; 14. Mai 1987 - 2 AZ R 294/86 - zu B II 1 der Gründe; 25. November 1982 - 2 AZR 21/81 - zu B I 2 a der Gründe ) . Für eine Auflösung auf Antrag des Arbeitnehmers sei etwa a n Fälle zu denken, in denen die Künd i- gungsgründe auf leichtfertig aufgestellten, unzutreffende n ehrverletzende n Behaupt ungen über seine Person oder sein Verhalten beruhten oder das Vertrauensverhältnis im Verlauf des durch die Kündigung ausgelösten Verfa h- rens ohne wesentliches Verschulden auf seiner Seite zerrüttet worden sei ( so 21 22 - 9 - 2 AZR 320/13 - 10 - die Begründung zum Entwurf eines Kündigungsschutzgesetzes der Bundesr e- gierung vom 23. Januar 1951, RdA 1951, 58, 64) . (2) Zu solchen Belastungen kann es zwar auch im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung kommen. Die s unterscheidet das Änderungsschutzverfahren aber nicht von sonstige n Verfahren, in denen die Parteien über den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses streiten. Eine Situation, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht , kann auch dann eintr eten, wenn Gegenstand eines Rechtsstreits etwa die Grenzen des Direkt i- onsrechts des Arbeitgebers , Abmahnung en , Entgeltbestandteile oder Urlaub s- fragen sind . In diesen Fällen kann mangels einer gesetzlichen Regelung die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverh ältnisses zweifellos nicht ver langt we r- den. Eine Sonderstellung der Änderungsschutzklage wiederum ist insoweit nicht erkennbar. Der Streit über eine Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 4 Satz 2 KSchG unterscheidet sich von den anderen Rechtss treitigke iten zwar dadurch, dass er durch eine Kündigung des Arbeitgebers veranlasst ist. D eren beendigende Wirkung ist aber durch die Annahme des Änderungsang e- bots unter Vorbehalt gerade ent fallen . (3 ) D ieser letzte Gesichtspunkt unterscheidet die Situation bei einer Änd e- rungsschutz klage maß geblich von der bei einer Kündigungsschutzkla ge nach § 4 Satz 1 KSchG. Anders als mit einer reinen Beendigungskündigung bringt der Arbeitgeber mit ein er Änderungskündigung zum Ausdruck , dass er - wenn auch unter a nderen Bedingungen - zur Fortsetzung des Arbeitsverhält nisses bereit ist . Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ob er das Änderungsangebot able h- nen oder - unter Vorbehalt - annehmen will. Entscheidet er sich - und sei es unter Vorbehalt - für die Annahme, erklärt er damit ebenfalls , das Arbeitsve r- hältnis fortsetzen zu wollen . E s besteht damit in jedem Fall weiter . Bei dieser Ausgangslage ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum das Gericht ein Arbeitsverhältnis, dessen Bestand - nicht ander s als sonst im ungekündigten Arbeitsverhältnis - nicht im Streit steht , sollte a uflösen können . Bei § 9 KSchG handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift. Das Kündigungsschutzgesetz ein 23 24 - 10 - 2 AZR 320/13 - 11 - Bestandsschutz - , kein Abfindungsgesetz ( BAG 24. März 2 011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 20 ; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 13 ) . b) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf Fälle der Änderungsschutzkl age liegen nic ht vor (ebenso LAG Rhein land - Pfalz 4. Juni 2009 - 11 Sa 66/09 - Rn. 72; HaKo - Fiebig/Gieseler 4. Aufl. KSchG § 9 Rn. 1 ; S PV/ Vossen 10. Aufl. Rn. 2199) . Analoge Gesetze s- anwendung setzt voraus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 ; 14. Februar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 56 mwN , BAGE 121, 212 ) . D aran fehlt es hier. Der geregelte und der nicht geregelte Sachverhalt sind nicht vergleichbar. aa ) Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch das Gericht s tellt e inen Eingriff in die Vertrags - und Berufs freiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) der Parteien dar. Der Schutzbereich der Berufs freiheit umfasst sowohl die Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer als auch die Auswahl der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber (vgl. BVerfG 30. Juli 2003 - 1 BvR 792/03 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGK 1, 308 ) . Zwar ist nach § 9 KSchG die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur auf Antrag zulässig. Der Schutzbereich der Vertragsp arteien ist gleichwohl betroffen. Wünscht der Arbeitnehmer die Auflösung, ist der Arbeitgeber, obwohl er selbst ge kündig t ha t , betroffen, weil er für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfin dung zahlen muss . Erfolgt die Auflösung auf Wunsch des Arbeitgeber s, verliert der Arbeitnehmer trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung seinen Arbeitsplatz . bb ) Streiten die Parteien nur über die Bedingungen des bestehenden Arbeitsverh ältnisses , gibt es keinen Grund, eine n solchen gerichtlichen Eingriff vorzusehen . Die Situation ist im wesentlichen Punkt anders als in einem Fall, in dem die P arteien über den Bestand ihres Arbeitsverhäl tnisses streiten , die Beendigung zumindest vom Arbeitgeber gewollt und sie durchaus ein mögl i- ches Ergebnis des Prozesses ist . 25 26 27 - 11 - 2 AZR 320/13 c c ) Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind auch ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht gez wungen, an einem unzumutbar gewordenen Arbeitsverhältnis festzuhalten . Beide können d as Arbeitsverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB fristlos kündigen, der Arbeitnehmer kann dies ohne weiteres auch o r- dentlich , der Arbeitgeber dann , wenn ein Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG gegeben ist. Kündigt der Arbeitnehmer wegen eines vertragswidrigen Verhal tens des Arbeitgebers fristlos , kann er zudem nach § 628 Abs. 2 BGB Ersatz des entstehenden Schadens verlangen. II. Danach ist der Auflösungsantrag des Klägers unbegründet . D ieser hat te das mit der Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2011 verbund e- ne Angebot, das Arbeits verhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, mit Schrei ben vom 20. Dezember 2011 unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rech t- fertigung angenommen . Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung stand deshalb nicht mehr im Streit. Eine geri chtliche Feststellung, die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht aufge löst - wie von § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG vorausgesetzt - , konnte nicht ergehen . Ob anderenfalls Aufl ö- sungsgründe vorgelegen hätten, bedarf keiner Entschei dung. III. Als unterlegene P artei hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger die Kosten der Revision zu tragen. Kreft Rinck Rachor Söller Jan Eulen 28 29 30

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