2. Senat - Anfechtung - ordentliche Kündigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 1071/12 - I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 28. Februar 2012 - 11 Ca 10449/10 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 10. Oktober 2012 - 5 Sa 389/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Anfechtung - ordentliche Kündigung Bestimmungen: KSchG § 1; BGB § § 119, 123 Leitsatz: Verurteilungen, die im Bundeszentralregister getilgt sind, braucht ein Ste l- lenbewerber auf die pauschale Frage nach dem Vorliegen von Vorstrafen auch dann nicht anzugeben, wenn er sich um eine Stelle im Justizvol l- zugsdienst bewirbt. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 1071/12 5 Sa 389/12 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen beklagtes, berufungsklagendes und revisionsklagendes Land, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtliche Richterin Perreng und den ehrenamtlichen Richter Wolf für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 1071/12 - 3 - Die Revi sion des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 10. Oktober 2012 - 5 Sa 389/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten ü ber die Wirksamkeit einer Anfechtung und einer ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsvertrags. Der im Mai 1982 geborene , verheiratete Kl äger bewarb sich Mitte J a- nuar 2010 um eine Stelle im allgemeinen Vollzugsdienst des beklagten Landes. Zu den angeforderten Be w erbungsunterlagen gehörte die f E r- klärung über Straftaten . Der Klä ger gab an, er sei nicht vorbestraft; gegen ihn sei auch kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft anhängig oder innerhalb der letz ten drei Jahre anhängig gewese n. Im Rahmen eines Verfahrens zur Eignungsfeststellung wurde er erneut um Auskunft über gerichtliche Bestrafungen und gegen ihn geführte Ermit t- lungsverfahren gebeten. Der Kläger äußerte sich wie zuvor. U nter dem 28. April 2010 wurde auf seinen Namen ein F ührungszeugnis zur Vorlage bei einer B e- hörde ausgestellt. Es enthielt keinen Eintrag. Am 1. Juni 2010 wurde dem Kläger eine vorgelegt. Er e- r- Er bestätigte außerdem, darüber belehrt worden zu sein, dass er alle noch nicht getilgten oder nicht ti l- gungsreifen strafgerichtlichen Verurteilungen anzugeben und nach § 53 Abs. 2 iVm. § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG auch über diejenigen Verurteilungen Auskunft zu 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 1071/12 - 4 - geben habe, die nicht in ein Führungszeugnis oder nur in ei n solches für B e- hörden aufzunehmen seien. Laut de s P rotokoll s über ein Gespräch vom gle i- chen Tage erklärte bzw. bestätigte der Kläger außerdem: e- der ein Strafverfahren noch ein Ermittlungsverfahren anhängig oder in den let z- ten drei Jahren anhängig gewesen. Auf die möglichen Folgen, die sich aus dem Verschweigen solcher Verfahren ergeben könnten, bin ich hingewiesen wo r- Noch am 1. Juni 2010 unterzeichneten die Parteien einen Arbeitsve r- trag . Seitdem ist der Kläger beim beklagten Land al s Justizvollzugsbediensteter tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft vertraglicher Bezugnahme der Tari f- vertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV - L) und die diesen ergänze n- den, ändernden oder ersetzenden Tarifver träge in der für das beklagte Land geltenden Fassung Anwendung. Im Rahmen einer Sicherheitsüberprüfung nach § 9 SÜG NRW erfuhr das beklagte Land , das s der Kläger im Juli 2003 zu einer Jugendstrafe von sechs Monaten wegen Körperverletzung und Betrugs verurteilt worden war. Die Vollstre ckung der Strafe war zur Bewährung ausgesetzt worden. Zudem wurde bekannt, da s s gegen ihn in den Jahren 2007 bis 2009 - teils aufgrund einer Selbstanzeige - acht Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts auf Körper ve r- letzung, Diebstahl, Hausfriedensbruch, B etrug, Beleidigung und gefährliche Körperverletzung geführt worden waren. Sechs Verfahren waren gem äß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden . In z wei Verfahren war eine Einstellung nach § 153 Abs. 1 StPO erfolgt; die Geschädigten waren auf den Privatklageweg verwiesen worden . D ie letzte Einstellungsverfügung datiert vom 24. August 2009. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Beteiligung des Personalrat s - ordentlich z um 31. Januar 2011. Mit Sc hreiben vom 19. Januar 2011 focht es den Arbeit s- vertrag wegen arglistiger Täuschung an. Im Termin der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht am 20. Januar 2011 erklärte es - mündlich - die Anfechtung des Vertrags ein weiteres Mal . 5 6 7 - 4 - 2 AZR 1071/12 - 5 - Der Kläger hat sich gege n die Anfechtung und - fristgerecht - gegen die Kündigung gewandt . Er hat die Auffassung vertreten, ein Anfechtungsgrund liege nicht vor. E r sei nicht verpflichtet gewesen, das beklagte Land über seine Vorstrafe und die Ermittlungsverfahren zu unterrichten . Die Kündigung sei soz i- al ungerechtfertigt und auch deshalb unwirksam, weil es an einer ordnungsg e- mäßen Beteiligung des Personalrats fehle. Der Kläger hat zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 17. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die am 20. Januar 2011 erklärte Anfec h- tung , noch durch die schriftliche Anfechtungserkl ä- rung vom 19. Januar 2011 aufgelöst w orden ist; 3. für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. das beklagte Land zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als JVA - B ediensteter zu im Übrigen unveränderten B e- dingungen weiter zu beschäftigen ; 4 . für de n Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. oder 2. d as beklagte Land zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Fü h- rung und Leistung erstreckt. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat geltend gemacht, es habe den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten. Der Kläger habe bewusst falsche Angaben zu Vorstrafen und g e- gen ihn geführte n Ermittlungsverfahren gemacht . Bei wahrheitsgemäßer Erkl ä- rung wäre er nicht eingestell t worden. Vorschriften des Bundeszentralregiste r- gesetzes einschließlich dort bestimmter Tilgungsfristen für strafgerichtliche Ve r- urteilungen hätten ihrem Auskunft sverlangen nicht entgegen gestanden . Die Kündigung sei wirksam. Der Kläger habe Fragen zu seine r Person in einem für seine Beschäftigung elementaren Bereich falsch beantwortet. Da s habe dem Arbeitsverhältnis die Vertrauensgrundlage entzogen. Zugleich habe er sich d a- mit für eine Tätigkeit im allgemeinen Justizvollzugsdienst als ungeeignet erwi e- sen. In diesem B ereich sei es unerlässlich, dass Arbeitnehmer in Offenheit und 8 9 10 - 5 - 2 AZR 1071/12 - 6 - Ehrlichkeit Beispiele gäben und bereit seien, eigene Fehler und Schwächen einzugestehen. Abgesehen davon seien die gegen den Kläger geführten Ermit t- lungsverfahren in Anbetracht ihrer Anzahl und der ihnen zugrundeliegenden Tatvorwürfe Beleg für seine charakterliche Ungeeignetheit . D er Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden und habe der Kündigung zugestimmt. D ie Vorinstanzen haben den Klagea nträge n zu 1. bis 3. stattgegeben. Mi t seiner Revision begehrt das beklagte Land weiterhin, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kl a- geanträge zu 1. u nd 2. - in der gebotenen Auslegung - zu Recht als zulässig und begrün det angesehen . Die Hilfs a nträge sind dem Senat nicht zur Entsche i- dung angefallen . I . D ie Feststellungsbegehren des Klägers sind zulässig. Sie sind als ei n- heitlicher Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG a nzusehen . 1 . Der Antrag zu 2. ist dem Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG nachgebildet und hat zwei punktuelle Streitgegenst ände . Ein solche r Antrag ist grundsätzlich nur bei einer Kündigungsschutzklage im Anwendung s- bereich des § 4 bzw. § 13 Abs. 1 KSchG zulässig (BAG 10. November 201 1 - 6 AZR 357/10 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 376; vgl. ferner 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 29) . 2 . Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Antrag enthalte bei sachgerechtem Verständnis eine allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. E r sei auf die - unbedingte - Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz gerichtet. 3. D ie Auslegung des Landesarbeitsgerichts lässt außer Acht, dass die Frage, ob di e Anfechtung berechtigt war und zur Beendigung des Arbeitsve r- 11 12 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 1071/12 - 7 - hältnisses geführt hat, vom Streitgegen stand der Kündigungsschutzklage mit umfasst ist . Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe neben dem Kündigungsschutza ntrag nach § 4 Satz 1 KSchG zusätzlich eine eigenständige allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO erheben woll en . Dafür bestand kein Bedürf nis (ähnlich BAG 27. September 2012 - 2 AZR 838/11 - Rn. 11) . a) Gegenstand einer Kündigungsschutzklag e nach § 4 Satz 1 KSchG ist der Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist. Die betreffende Feststellung erfordert nach dem Wort laut der gesetzlichen Bestimmung eine Entscheidung über das Bestehen eines A r- beitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Mit der Recht s- kraft des der Klage stattgebenden Urteils steht deshalb regelmäßig zugleich fest, dass jedenfalls bei Zug ang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, das nicht schon zuvor durch andere Ereignisse aufgelöst worden ist (BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 18; 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 13 mwN) . Von dem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG ist auch die Frage umfasst, ob das Arbeitsverhältnis am vorgesehenen Auflösungstermin noch bestanden hat und nicht durch ein en während der Kü n- digungsfrist eingetretenen Umstand aufgelöst worden ist (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 18 ; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 1 der Gründe, BAGE 81, 111 ) . b) Demgegenüber ist Gegenstand der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO die Frage, ob das Arbeitsverhältnis über den durch die Kündigung bestimmten Auflösungstermin hina us bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbestanden hat ( im Einze l- nen BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 31; 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 85, 262) . Die Klage soll, soweit sie neben der Klage gem äß § 4 Satz 1 KSchG erhoben wird, kl ären, ob das Arbeitsve r- hältnis aufgrund von Beendigungstatbeständen aufgelöst worden ist, die vom Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage nicht erfasst sind (vgl. BAG 17 18 - 7 - 2 AZR 1071/12 - 8 - 26. September 2013 - 2 AZR 682/ 12 - aaO; 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - zu B I 2 der Gründe ) . c) Hat der Arbeitgeber neben einer ordentlichen Kündigung die Anfec h- tung des Arbeitsvertrags erklärt, hängt der Erfolg der Kündigungsschutzklage auch von der Wirksamkeit der Anfechtung ab, wenn diese - ihre Berechtigung unterstellt - auf einen Zeitpunkt wirkt, der vor dem Auflösungstermin der Künd i- gung liegt. Ob die Anfechtung durchgreift ist deshalb in aller Regel schon im Rahmen des Kündigungsschutzantrags zu überprüfen (vgl. BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 19) . d) So liegt der vorliegende Fall. Das Kündigungsschutzbegehren des Kl ä- gers kann nur Erfolg haben, wenn die Anfechtung des Arbeitsvertrags nicht durchgreift. Andernfalls hätte diese das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Künd i- gungsfrist aufgelöst. a a ) Das Landesarbeitsgericht hat zwar nicht ausdrücklich festgestellt, wann dem Kläger die Anfechtungserklärung vom 19. Januar 2011 zugegangen ist. Darauf kommt es a ngesichts der am 20. Januar 2011 erneut verlautbarten E r- klärung aber nicht an. Spätestens an diesem Tag ist die Anfechtung iSv. § 143 deshalb abzuweisen, weil am 31. Januar 2011 - dem maßgebenden Künd i- gungstermin - zwischen den Parteien kein Arbei tsverhältnis mehr bestanden hät te. Das gilt unabhängig davon, ob der Anfechtung beiz u- legen wäre oder ob diese auf den Zeitpunkt einer Anfang Dezember 2010 e r- folgten Freistellung des Klägers und einer damit einhergehenden i- onset zurückwirken würde (vgl. dazu BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 19; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - BAGE 9 1, 349 ) . b b ) Der Erklärung im Schreiben vom 19. Januar 2011 , der Arbeitsvertrag werde angefochten, kann nicht entnommen werden, das beklagte Land habe von seinem Gestaltungsrecht nur für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung Gebrauch machen und/oder seiner Erklärung 19 20 21 22 - 8 - 2 AZR 1071/12 - 9 - Wirkung lediglich für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bei legen wollen. Einer solchen Bewertung steh t die am 20. Januar 2011 erneut und - soweit e r- sichtlich - vorbehaltslos verlautbarte Anfechtungserklärung entgegen . Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass es dem beklagten Land darum ging, sobald als möglich eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. e) Danach ist das Feststellungsbegehren als einheitlicher Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG zu verstehen. S elbst wenn der Kläger hinsichtlich der Anfechtung eine allgemeine Feststellungsklage hätte erheben wollen, wäre d iese unter die - zulässige - Rechtsbedingung gestellt, dass über die Berechtigung der Anfec h- tung nicht bereits im Rahmen des Kündigungsschutzantrags zu entscheiden ist. II. D ie Kündigungsschutzklage ist begründet. D as beklagte Land h at den Arbeitsvertrag nicht wirksam angefochten (1.). Die ordentliche Kündigung vom 17. Dezember 2010 ist unwirksam (2 . ). Soweit das Arbeitsgericht und - ihm fo l- gend - das Landesarbeitsgericht festgestellt haben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Anfech tungserklärungen nicht aufgelöst worden ist, kommt ihren En t- scheidungen keine eigenständige Wirkung zu . 1. Die K ündigungsschutzklage war nicht deshalb abzuweisen, weil zw i- schen den Parteien am 31. Januar 2011 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hätte. D as beklagte Land war nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrags berec h- tigt. a) Die Anfechtung war trotz der Kündigungserklärung nicht ausgeschlo s- sen (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 40; 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 a der Gründe) . Beide Gestaltungsrechte bestehen grundsät z- lich nebeneinander (vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 46 mwN) . b) Ein e arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. a a ) Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber nach § 123 Abs. 1 BGB dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufec h- 23 24 25 26 27 28 - 9 - 2 AZR 1071/12 - 10 - ten, wenn die Täuschung für dessen Abschluss ursächlich war (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 2 4; 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 16) . bb) Der Arbeitgeber darf bei m Arbeitnehmer bei der Anbahnung des A r- beitsverhältnisses Informationen zu Vorstrafen einholen, wenn und soweit die ver B e- trachtung berechtigt erscheinen lässt. Auch die Frage nach noch laufenden Straf - oder Ermittlungsverfahren kann - je nach den Umständen - zulässig sein (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 24 ; 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe , BAGE 115, 296; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b cc der Gründe, BAGE 91, 349) . Eine Einschränkung des Fragerechts kann sich insbesondere aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers, speziellen datenschutzrechtlichen Bestimmungen und den d a- bei zu berücksichtigenden Wertentscheidungen des BZRG ergeben ( BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - aaO; 21. Februar 1991 - 2 AZR 449/90 - zu II 1 b der Gründe ; zur Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 14 ff. , BAGE 143, 343 ) . En t- sprechendes gilt, soweit dem Arbeitnehmer bei der Einstellung vom künftigen Arbeitgeber vorformulierte Erklärungen abverlangt werden, die sich auf Vorstr a- fen und/oder staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahr en beziehen (für Erkl ä- Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 45) . cc ) Das Verschweigen von Tatsachen , nach denen nicht gefragt wurde, stellt nur dann e ine Täuschung dar, wenn hinsichtlich d ieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht besteht. Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung g e- bunden, dass die betreffenden Umstände entweder dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein u n- möglich machen oder doch seine Eignung für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz entscheidend berühren (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 25; 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 41 ; jeweils mwN ) . 29 30 - 10 - 2 AZR 1071/12 - 11 - dd ) Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend i n Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen und deshalb oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Arbeitgeber entstehen oder aufrechterhalten werden. Fahrlä s- sigkeit - auch grobe Fahrlässigk eit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber. Dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 26; 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn . 43; jeweils mwN) . ee ) Da nach hat der Kläger das beklagte Land nicht arglistig getäuscht, we il er angegeben hat, er sei nicht vorbestraft und . Die Verurteilung aus dem Jahr 2003 war im Bundeszentralregister getilgt , als er sich beim beklagten Land bewarb. Der Kläger musste d ie an ihn gerichteten Fragen und erbetenen Erklärungen nicht so verstehen, dass er Auskunft auch über tilgungsreife oder getilgte Vorstrafen geben sollte . Unabhängig davon ha t- te das beklagte Land kein berechtigtes Interesse an d er Offenbarung entspr e- chender Verurteilungen. (1) Nach § 53 Abs. 1 BZRG darf sich der Verurteilte gegenüber Behörden und Privatpersonen a ls unbestraft bezeichnen und braucht den der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn die Verurteilung nicht in das Führungszeugnis oder nur in ein Führungszeugnis für Behörden nach § 32 Abs. 3, Abs. 4 BZRG aufzunehmen (§ 53 Ab s. 1 Nr. 1 BZRG) oder wenn sie zu tilgen ist (§ 53 Abs. 1 Nr. 2 BZRG) . (2) Gemäß § 53 Abs. 2 BZRG kann sich der Verurteilte zwar - falls er hie r- über belehrt wurde - gegenüber Gerichten oder Behörden nicht auf seine Rec h- te aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG berufe n, soweit diese ein en Anspruch auf unb e- schränkte Auskunft haben. Die Ausnahme vom sog. Verschweigerecht bezieht sich nach der klaren gesetzlichen Vorgabe aber nur auf die von Abs . 1 Nr. 1 der Vorschrift erfassten Sachverhalte, nicht a uf Verurteilungen iSv. § 53 Abs. 1 Nr. 2 B ZRG, dh. auf tilgungsreife oder bereits getilgte Vorstrafen. Um eine so l- che Verurteilung handelt es sich hier. Das Amtsgericht Köln hatte gegen den Kläger am 29. Juli 2003 eine Jugendstrafe von sechs Monaten unter Strafau s- 31 32 33 34 - 11 - 2 AZR 1071/12 - 12 - setzung zur Be währung verhängt. Die Verurteilung unterlag gem äß § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c BZRG einer Tilgungsfrist von fünf Jahren. Diese Frist war zu Beginn des Bewerbungsverfahrens verstrich en. Die Vorstrafe war überdies b e- reits aus dem Register entfernt (§ 45 Abs. 2 BZRG) . Sie unterlag damit auch nicht mehr einer unbeschränkten Auskunft iSv. § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG, die Justizvollzugsbehörden für Zwecke des Strafvollzugs einschließlich der Übe r- prüfung aller im Strafvollzug tätigen Personen beanspruchen können ( vgl. H ase BZRG § 41 Rn. 1) . (3) D emnach hat der Kläger hinsichtlich der fraglichen Verurte ilung selbst dann keine falsche Ausk unft erteil t, wenn man die in einigen Fragen des b e- kla g erücksichtigt lässt. fragt wird, darf regelmäßig davon ausg e- hen, dass der zukünftige Arbeitgeber das Verschweigerecht achten will und sich die Frage/erbetene Erklärung auf de n Umfang der Auskunftspflicht beschränkt. Bezüglich der Bewerbung des Klägers ist davon umso mehr auszugehen, als das beklagte Land i hn im Rahmen der erbetenen Erklärung vom 1. Juni 2010 ausdrücklich auf die Regelungen des BZRG , einschließ lich des reklamierten , hingewiesen hat . (4) Im Übrigen ist ein schutzwürdiges berechtigtes Interesse des beklagten Landes, Auskunft über getilgte oder tilgungsreife Verurteilungen zu e r halten , nicht zu erkennen. ( a ) Das sic h aus der Vertrags - und Abschlussfreiheit ableitende Fragerecht des Arbeitgebers ist zivilrechtlich durch den Schutz des allgemeinen Persö n- lichkeitsrechts des Arbeitnehmers begrenzt. Der Ausgleich der widerstreitenden Interessen erfolgt im Rahmen der sich aus § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 und § 242 BGB ergebenden vorvertraglichen Pflichten (vgl. Riesenhuber NZA 2012, 771, 772 f.) . ( b ) Datenschutzrechtliche Bestimmungen , wie sie in § § 179 ff. StVollzG, im BDSG und im DSG NRW normiert sind, konkretisieren und a ktualisieren den 35 36 37 38 - 12 - 2 AZR 1071/12 - 13 - Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Sie regeln, in welchem Umfang im jeweil i- gen Anwendungsbereich der Gesetze Eingriffe in diese Rechtspositionen z u- lässig sind ( BAG 1 5. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16 , BAGE 143, 343 ) . Liegt keine Einwilligung des Betroffenen vor, ist die Datenverarbeitung nur zulässig, wenn eine ihrerseits verfassungsgemäße Rechtsvorschrift sie erlaubt. Fehlt es an der erforderlichen Ermächtigung sgrundlage oder liegen deren V o- raussetzungen nicht vor, ist die Erhebung, Verarbeitung und/oder Nutzung pe r- sonenbezogener Daten verboten . Das gilt für Datenerhebungen nach dem BDSG und DSG NRW ebenso wie für Erhebungen im Bereich des Strafvollzugs (zu Letz terem vgl. Callie s s/Müller - Dietz StVollzG 11. Aufl. § 179 Rn. 2) . Für B e- schäftigte, zu denen nach § 3 Abs. 11 Nr. 1, Nr. 7 BDSG und § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NR W neben Arbeitnehmern auch Bewerber zählen, enth alten § 32 Abs. 1 BDSG und § 29 Abs. 1 DSG NRW einen solchen Erlaubnistatbestand. Danach dürfen personenbezogene Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist . Die Regelu n- g en schließ en nicht automatisierte Datenerhebungen ein (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 2 4 ; 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - aaO ) . Nach § 179 Abs. 1 StVollzG darf die Vollzugsbehörde personenbezogene Daten e r- heben, soweit deren Kenntn is für den ihr nach dem Gesetz aufgegebenen Vol l- zug der Freiheitsstrafe erforderlich ist. Gem äß § 179 Abs. 2 Satz 1 StVollzG sind personenbezogene Daten bei dem Betroffenen zu erheben. Daten über Personen, die nicht Gefangene sind, dürfen ohne ihre Mitwirk ung bei Personen oder Stellen außerhalb der Vollzugsbehörde nur erhoben werden, wenn sie ua. für die Sicherheit der Anstalt unerlässlich sind und die Art der Erhebung schutzwürdige Interessen der Betroffenen nicht beeinträchtigt. ( c ) Es kann dahinstehen, ob die bereichsspezifischen Regelungen in § § 179 ff. StVollzG auch den Beschäftigtendatenschutz umfassen und in ihrem Anwendungsbereich die allgemeinen Regelungen im BDSG und DSG NRW iSv. § 179 Abs. 1 StVollzG und § 32 Abs. 1 BDS G bzw. § 29 Abs. 1 DSG NRW ist die Informationsgewinnung nur, wenn ein b e- 39 - 13 - 2 AZR 1071/12 - 14 - rechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Beantwortung seiner Fragen bzw. der sonstigen Informationsbeschaffung besteht und das Interesse des Ar beitnehmers an der Geheimhaltung der Daten das Interesse des Arbeitgebers an ihrer Erhebung nicht überwiegt (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 22 , BAGE 143, 343 ) . Davon ist auf der Grundlage sämtlicher hier in Betracht zu ziehenden Ermächtigungsgrundl a- gen nur dann auszugehen, wenn die nachgefragten Umstände für die Bewe r- tung der Eignung des Beschäftigten von maßgebender Bedeutung sind (vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 28 , aaO ) . D eshalb darf der A r- beitgeber bei der Eins tellung in der Regel , dh. hi n- sich t lich der Eignung für einen ins Auge gefassten künftigen Aufgabenbereich relevanten Vorstrafen fragen ( BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 2 8) . ( d ) Handelt es sich um Bewerbungen für Tätigke iten im öffentlichen Dienst , sind bei der vorzunehmenden Abwägung die Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen. Geeignet im Sinne der Bestimmung ist nur, wer dem ang e- strebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewac h- sen ist. Zur Eignung gehören die Fähigkeit und innere Bereitschaft, die dienstl i- chen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insb e- sondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 22 , BAGE 143, 343 ; 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 296) . ( e ) In Anbetracht dessen erscheint es erwägenswert, de n öffentlichen A r- beitgeber als berechtigt anzusehen, Bewerber für eine Tätigkeit im Justiz vol l- zugs dienst ohne gegenständliche Einschränkung nach Vorstrafen zu fragen . S trafrechtliche Verurteilungen sind unabhängig von dem ihnen zugrunde li e- genden Delikt geeignet , Zweifel an der Rechtstreue und damit der Eignung des Bewerbers zu begründen. Das gilt allerdings nur für Verurteilungen, die nicht bereits der Tilgung unterliegen. Ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse 40 41 - 14 - 2 AZR 1071/12 - 15 - des beklagten Landes, vom Kläger auch Auskunft über getilgte und zu tilgende Vorstrafen zu erlangen, ist nicht zu erkennen . (aa) Hinsichtlich getilgter oder tilgungsreifer Verurteilungen steht dem B e- 53 Abs. 1 Nr . 2 BZRG zu. Er kann sich außerdem auf § 51 Abs. 1 BZRG berufen. Danach darf dem Betroff e- nen die Tat und die Verurtei lung im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über die Veru r- teilung im Strafregister getilgt worden oder zu tilgen ist. Auf diese Weise soll der Verurteilte vom Strafmakel befreit und seine Resozialisierung gefördert oder manifestiert werden (Kuhn JA 2011, 855 , 856 ) . Das Verbot erfasst alle Bereiche des Rechtslebens (Hase BZRG § 51 Rn. 2) . Es ist auch im privatrechtlichen Bereich zu ach ten . (bb) Zwar sieht das Gesetz in § 5 2 Abs. 1 Nr. 4 BZRG eine Ausnahme vom Vorhalte - und Verwertungsverbot vor, wenn die Einstellung des Betroffenen in den öffentlichen Dienst sonst zu einer erheblichen Gefährdung der Allgemei n- heit führen würde . Das erweitert aber nicht dessen Auskunftspflicht. Dem öffen t- lichen Arbeitgeber wird vielmehr nur die Möglichkeit eingeräumt, die Verurte i- lung in Fällen zu berücksichtigen , in denen ihm getilgte oder tilgungsreife Veru r- teilungen auf andere Weise als durch eine Registerauskunft bekannt geworden sind, und auch dies nu r wenn schwerwiegende Gründe vorliegen . Die Begre n- zung der Offenbarungspflichten des Betroffenen gem äß § 53 BZRG wird hierdurch nicht berührt (BeckOK StPO/Bücherl BZRG § 52 Rn. 7 ; Hase BZRG § 52 Rn. 2 ) . (cc) Eine Verpflichtung , A ngaben zu ge tilgten Straf en zu machen, ergibt sich nicht aus dem Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von S i- cherheitsüberprüfungen des Landes Nordrhein - Westfalen (SÜG N R W) . Im Rahmen einer einfachen Sicherheitsüberprüfung gem äß § 9 SÜG NRW, wie sie beim Kläger offenbar durchgeführt wurde, hat der Beschäftigte lediglich anhä n- gige Straf - und Disziplinarverfahren anzugeben (§ 14 Abs. 1 Nr. 16 SÜG NRW) . Das sieht das beklagte Land offenbar selbst nicht anders. Es beruft sich für das reklamierte - weitergehende - Auskunftsrecht nicht auf die fragliche Vorschrift . 42 43 44 - 15 - 2 AZR 1071/12 - 16 - ( dd ) Es spricht einiges dafür, angesichts der in §§ 51 bis 53 BZRG getroff e- nen Wertentscheidungen des Gesetzgebers ein berechtigtes und schutzwürd i- ges Interesse auch des öffentlichen Arb eitgeber s, beim Stellenbewerber Info r- mationen über getilgte oder tilgungsreife Vorstrafen einzuholen , generell zu verneinen (zur Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, ein Strafurteil aus den Personalakten zu entfernen, soweit die Verurteilung im BZRG gelöscht ist vgl. BAG 9. Februar 1977 - 5 AZR 2/76 - ) . Selbst unterstellt, in den Fällen des § 51 Abs. 1 Nr. 4 BZRG k äme ein Fragerecht in Betracht, ist zu berücksicht i- g en, dass eine Gefährdung der Allgemeinheit nicht allein auf das Vorliegen e i- ner Ve rurteil ung als solche gestützt werden kann (BeckOK StPO/Bücherl BZRG § 52 Rn. 7; Hase BZRG § 52 Rn. 5) . Daraus folgt zumindest das Erfordernis , eine Frage oder erbetene Erklärung sachlich auf Taten oder Deliktsbereiche zu begrenzen, die potentiell geeignet erscheinen, eine Ausnahme vom V erbot des § 51 Abs. 1 BZRG zu rechtfertigen. D em genügt das Ers uchen des beklagten Landes nicht . Es hat seine Frage gegenständlich nicht eingeschränkt. Im Übr i- gen ersche i n t es ausgeschlossen, aus einer gegen den Kläger verhängten J u- gendstrafe auf eine Gefährdung der Allgemeinheit iSv. § 5 2 Abs. 1 Nr. 4 BZRG zu schließen. ff ) Eine Verpflichtung des Klägers, die Verurteilung von sich aus zu offe n- baren, bestand nicht . Das folgt aus seinem Verschweigerecht und dem zu se i- nen Gunsten bestehenden Ver bot des § 51 Abs. 1 BZRG . gg ) Der Kläger hat das beklagte Land nicht dadurch iSv. § 123 Abs. 1 BGB arglistig getäuscht, dass er die gegen ihn geführte n , im Zeitpunkt der Bewe r- bung bereits eingestellten Ermittlungsverfahren versc hwieg. (1) Soweit dem Arbeitgeber - je nach den Umständen - das Recht zugebi l- ligt wird, Stellenbewerber nach laufenden Ermittlungsverfahren zu fragen, b e- ruht dies auf der Erwägung, dass die Verfahren Zweifel an der Eignung und Zuverlässigkeit des Bewerbers für den konkreten Arbeitsplatz und die Besor g- nis begründen können, er werde die in Aussicht genommene Stelle womöglich nicht antreten k önne n, zumindest in seiner Verfügbarkeit eingeschränkt sein (vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 28 ; 20. Mai 1999 - 2 AZR 45 46 47 48 - 16 - 2 AZR 1071/12 - 17 - 320/98 - zu B I 1 b cc der Gründe, BAGE 91, 349 ; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 Rn. 281; Joussen NZA 2012, 776, 777; Lin n enkohl AuR 1983, 129) . (2 ) D agegen hat auch der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich kein b e- rechtigtes Interesse, den Bewerber unspezifiziert nach eingestellten strafrechtl i- chen Ermittlungsverfahren zu fragen (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 17 ff. , BAGE 143, 343 ) . D ies folgt aus der in § 53 BZRG iV m. § 41 Abs. 1 BZRG getroffenen Wertentscheidung des Gesetz gebers. Dass die Bes t- immungen auf Ermittlungsverfahren nicht unmittelbar anwendbar sind, steht d ieser Bewertung nicht entgegen. ( a ) Eingestellte Ermittlungsverfahren sind nicht in das Zentralregister einz u- tragen . Sie zählen demnach nicht zu den Verfahren, über die Gerichte und B e- hörden nach § 41 Abs. 1 BZRG uneingeschränkt Auskunft verlangen können . Ohne Schuldnachweis ist es nicht vertretbar, den Betroffenen mit den mögl i- chen nachteiligen Folgen einer Eintragung zu belasten (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 25 mwN , BAGE 143, 343 ) . Besteht ein Verschweig e- recht bereits in den von § 53 BZRG ausdrücklich geregelten Fällen, gilt dies umso mehr , wenn nach Vorgä ngen gefragt wird, die von vorn herein nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen sind und über die auch den in § 53 Abs. 2, § 41 Abs. 1 BZRG genannten Stellen keine Auskunft erteilt wird (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - aaO; Schaub/Linck 15. Aufl. § 26 Rn. 35 ) . ( b ) Dabei ist unerheblich, welcher Sachverhalt den Ermittlungen zugrunde lag. Endet ein Strafverfahren durch Einstellung nach §§ 153 ff. StPO, steht der Betroffene weiter unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (für eine Einste l- lung nach § 170 Abs. 2 StPO vgl. BVerfG 19. Dezember 1983 - 2 BvR 1731/82 - zu II 3 b (2) der Gründe ; Moldenhauer in Karlsruher Kommentar zur StPO 7. Aufl. § 170 Rn. 18) . Diese gilt zwar auch während noch laufende r E r- mittlungsverfahren . D och steht für de r en Dauer nicht fest, ob dem Arbeitnehmer das Verschweigerecht aus § 53 BZRG auch künftig noch zukommt (BAG 15. Dezember 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 26 , BAGE 143, 343 ; 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 115, 296) . 49 50 51 - 17 - 2 AZR 1071/12 - 18 - ( c ) D em Recht, über eingestellte Ermittlungsverfahren zu schweigen , steht nicht entgegen, dass bei Einstellungen nac h §§ 153 ff. StPO der Straftatve r- dacht nicht zwingend ausge räumt sein muss und deshalb Nachteile durch ein solches Verfahren nicht schlechthin zu unterbleiben haben. Bei Einstellungen nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO tritt ein Strafklageverbrauch sogar überha upt nicht ein - das Verfahren kann jederzeit auch bei gleicher Sach - und Rechtslage wieder aufgenommen werden (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 674/10 - Rn. 35; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - zu II 2 c der Gründe; Moldenhauer in Karlsruher Kommentar zur StPO 7. Aufl. § 170 Rn. 23 mwN) . D ennoch übe r- wiegt auch in diesem Fall das Recht des Betroffenen, sich nicht offenbaren zu müssen, das Informationsinteresse des Arbeitgebers. Es kommt hinzu, dass Ermittlungsverfahren, die mangels hinreichenden Anlasses zur Erhebung der öffentlichen Klage eingestellt wurden, typischerweise keine geeignete Grundl a- ge für eine Beurteilung der Eignung des Bewerbers bieten. Entsprechendes gilt, wenn die Verfahren au f den Privatklageweg verwiesen wurden. Der Arbeitgeber hat kein schützenswertes Interesse, den Bewerber nach Ermittlungsverfahren zu befragen, in deren Verlauf die Ermittlungsbehörden einen hinreichenden Tatverdacht oder angesichts geringer Schuld ein öffe ntliches Interesse an einer Strafverfolgung nicht erkannt haben. Für sicherheitsempfindliche Tätigkeiten gilt, wie die Wertungen in § 9 SÜG NRW zeigen , nichts anderes. c) D as b eklagte Land war zur Anfechtung des Arbeitsvertrags nicht wegen des Irrtums übe r eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Klägers nach § 119 Abs. 2 Alt. 1 BGB berechtigt. Zwar kann eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung die Anfechtung wegen Irrtums in sich schließen. Dem Anfechtenden ist es dann grundsätzlich nicht verwehrt, sic h nachträglich auf diesen G rund zu berufen (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 270/11 - Rn. 38 mwN) . Vorausse t- zung ist aber, dass auch die Frist des § 121 Abs. 1 BGB gewahrt ist. D ie A n- fechtung muss in den Fällen de s § 119 BGB ohne schuldhaftes Zögern (unve r- züg lich) erfolgen, sobald der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtung s- grund Kenntnis erlangt hat. Das ist hier nicht geschehen. Das beklagte Land hat das Arbeitsverhältnis der Parteien am 17. Dezember 20 10 wegen des Ve r- schweigens einer Vorstrafe und mehrere r Ermittlungsverfahren ordentlich g e- 52 53 - 18 - 2 AZR 1071/12 - 19 - kündigt. Die auf die nämlichen Gründe gestützte Anfechtung des Arbeitsve r- trags hat es erst einen Monat später erklärt. Dies war - auch mit Blick auf eine ihm einzuräumende Überlegungsfrist - nicht mehr unverzüglich , ohne dass g e- klärt werden müsste , zu welchem genauen , allemal aber vor der Kündigung liegenden Zeitpunkt ihm die maßgebenden Tatsachen bekannt geworden w a- ren. Darauf, ob die behauptete Unzuverlässigkeit des Klägers und eine ihm z u- sein können, kommt es nicht an. 2 . D ie Kündigung vom 17. Dezember 2010 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG und deshalb unwirksam . a) D as Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbe itsverhältnis der Pa r- teien Anwendung. Dieses bestand bei Zugang der Kündigung schon länger als sechs Monate iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ; d er betriebliche Geltungsbereich des G e- setzes nach § 23 Abs. 1 KSchG ist eröffnet. b) Die Kündigung ist nicht durch Gründe i m Verhalten des Klägers b e- dingt. Dieser hat seine vorvertraglichen Aufklärungspflichten nicht verletzt. c) Die Kündigung ist ebenso wenig durch Gründe in d er Person des Kl ä- gers bedingt . a a) Hat sich der Arbeitnehmer außerdienstlich strafbar gemacht, kan n dies Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit begründen. Das außerdienstliche Verhalten kann - abhängig von sein er Funktion - dazu führen, dass dem Arbeitnehmer künftig die Eignung für die Erledigung seiner Aufgaben fehlt . Ob daraus ein in der Person liegender K ündigungsgrund folgt, hängt von der Art des Delikts und der konkreten Aufgabenstellung des Arbeitnehmers ab. So können außerdienstlich begangene Straftaten eines mit hoheitlichen Aufg a- ben betrauten Arbeitnehmers auch dann zu einem Eignungsmangel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 583/12 - Rn. 14; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 24, BAGE 132, 72 ) . Das gilt grundsätzlich auch für ein Verhalten vor B e- 54 55 56 57 58 - 19 - 2 AZR 1071/12 - 20 - gründung des Arbeitsverhältnisses , wenn es die Eignung des Arbeitnehmers tatsächlich (noch) berührt. b b) Das beklagte Land hat sich für einen Eignungsmangel des Klägers nicht auf die gegen ihn verhängte Jugendstrafe berufen. Sie wäre in der Tat ungeeigne t , einen solchen Mangel zu begründen . c c ) D as beklagte Land stützt die Kündigung auf den Gegenstand der gegen den Kläger geführten Ermittlungsverfahren . Sein Vorbringen rechtfertigt die Kündigung nicht. Das gilt auch angesichts seiner Behauptung, der Kläger habe sich in einem Fall selbst angezeigt und dabei angegeben, er habe seine Eh e- frau wiederholt körperlich verletzt und sie i n der gemeinsamen Wohnung eing e- sperrt . (1 ) Das beklagte Land durfte die se Erken ntnisse zwar verwerten. Sein Vo r- trag ist aber nicht hinreichend substantiiert. Um darzulegen, der Kläger sei w e- gen dieses Verhaltens für eine Tätigkeit im Strafv ollzugsdienst un geeignet, reicht es nicht aus, auf einzelne nicht weiter aufgeklärte Umstände zu verwe i- sen und das Verhalten pa uschal , ohne konkrete Angaben zu r Tatzeit und zum T athergang zu umschreiben . (2 ) Das beklagte Land hat zudem den fraglichen Sachverhalt dem Pers o- nalrat nicht unterbreitet. Es hat diese m im Rahmen der schriftlichen Unterric h- tung nach § 74 Abs. 1 PersVG NRW lediglich mitgeteilt, der Kläger habe im Ve r lauf des Bewerbungsverfahrens falsche Angaben gemacht; der Verstoß g e- gen die Wahrheitspflicht stelle einen schweren Vertrauensbruch dar und sei als arglistige Täuschung zu werten. Zum Gegenstand der Ermittlung s v erfahren hat es - so sein Vorbringen - in Ergänzung des Unterrichtungss chreiben s Personalrat weitere Einzelheiten . Um welche es sich dabei handelte, hat es nicht vorgetragen. Die s bedeutet zwar nicht no t- wendig, dass die Beteiligung des Personalrats fehlerhaft war . Die Mängel i n der Unterrichtung verwehr en es dem beklag ten Land jedoch , sich auf das den E r- mittlungsverfahren zugrunde liegende Verhalten des Klägers eigenständig zu berufen ( vgl. dazu BAG 21. N ovember 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 41 mwN) . 59 60 61 62 - 20 - 2 AZR 1071/12 I II . Der Antrag des Klägers auf W eiterbeschäftigung für die Dauer des Ve r- fahrens ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. D er Kündigung s- rechtsstreit ist rechtskräftig abgeschlossen. I V . Ebenso wenig war über den Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses zu entscheiden. Er ist zwar in die Revision gelangt ( vgl. BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 75 mwN , BAGE 133, 289 ) . Er wurde aber nur für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungs begehren gestellt. V . Als unterlegene Partei hat das beklagte Land gem äß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen . Kreft Rachor Berger Perreng Wolf 63 64 65

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