2. Senat - Außerordentliche Änderungskündigung zur Herabgruppierung - krankheitsbedingte Leistungsminderung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 825/12 - I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 15. September 2011 - 5 Ca 1545/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 17. April 2012 - 13 Sa 1603/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Außerordentliche Änderungskündigung zur Herabgruppierung Bestimmung en : KSchG § 15 Abs. 1 Satz 2; BGB § 626 Abs. 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 825/12 13 Sa 1603/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bunde s- - 2 - 2 AZR 825/12 - 3 - arbeitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtliche Richterin Perreng und den ehrenamtlichen Richter Wolf für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 17. April 2012 - 13 Sa 1603/11 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. September 2011 - 5 Ca 1545/11 - abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklag ten vom 25. Mai 2011 rechtsunwirksam ist. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änd e- rungskündigung. Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Der Kläger ist bei ihr seit Juli 1986 als Croupier beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge Anwendung, darunter der Tronc - und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A (TG - TV) in seiner seit dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung . Die Beklagte beförderte den Kläger im Jahre 1996 in die Croupierstufe I TG - TV. Zur Stellenbeschreibung und zu den Beförderungsvoraussetzungen ist im TG - TV bestimmt: 1 2 3 - 3 - 2 AZR 825/12 - 4 - 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung I. Spieltechnisches Personal 7. Croupier I + II: a rbeitet am Spieltisch bei allen angeb o- tenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. 8. Croupier III - X: a rbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. § 6 Beförderungsrhythmus und - voraussetzungen 1. Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick 2. In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des franzö sischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer da r- über hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat Am 29. November 2006 legte der Kläger ein ärztliches Attest vor, w o- nach es notwendig sei, ihn bis auf W eiteres nicht mehr im Poker - S piel zu beschäftigen. Der Kläger war zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Betrieb s- rats. Das Bestreben der Beklagten, d en Kläger im Wege einer außerordentl i- u- fen, blieb letztlich ohne Erfolg. Auf eine Anfrage der Beklagten vom 30. September 2010 legte der Kl ä- ger ein ärztliches Attest vor, wonach sich sein Gesundheitszustand zwar insg e- samt etwas gebessert habe. Voraussetzung für eine anhaltende Verbesserung sei aber bis auf W eiteres eine Befreiung vom Einsatz im Poker - Spiel. 4 5 - 4 - 2 AZR 825/12 - 5 - Als Ersatzmitglied des mittlerweile neu gewählten Betriebsrats nahm der Klä ger Anfang Mai 2011 an Betriebsratssitzungen teil. Am 19. Mai 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit Auslauffrist zu kündigen und dem Kläger seine Fortsetzung unter geänderten Bed ingungen anzubieten. Der Betriebsrat äuße r- te unter dem 20. Mai 2011 Bedenken. Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien außerordentlich mit Auslauffrist, verbunden mit dem Ang e- bot, den Kläger mit dem Aufgaben gebiet und der Vergütung eines Croupiers der Tarifstufe III weiter zu beschäftigen. Der Kläger nahm das Angebot unter Vorbehalt an. Mit seiner Klage hat er sich rechtzeitig gegen die Wirksamkeit der Ä n- derungskündigung gewandt. Er hat die Ansicht vertreten, aufgrund seiner regelmäßigen Vertretungsphasen habe die Kündigung der Zustimmung des Betriebsrats bedurft. Jedenfalls gebiete es der nachwirkende Kündigung s- schutz, auch außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist zu unte r- sagen. Es feh le zudem am Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine auße r- ordentliche Kündigung. Eine negative Gesundheitsprognose sei nicht gegeben. Sein Gesundheitszustand habe sich gebessert. Der einschlägige Tarifvertrag sei überdies dahin auszulegen, dass für die E ingruppierung in die Tarifstufe sei. Außerdem habe die Beklagte ein betriebliches Wiedereingliederungsm a- nagement durchführen müssen. Im Übrigen habe sie die Kündigungserkl ä- rungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Sie habe von seiner Erkra n- kung bereits seit Oktober 2006 Kenntnis gehabt. D ie Anhörung des Betriebsrats sei fehlerhaft. Dieser sei nicht auf ein betriebliches Wiedereingliederungsm a- nagement hingewie sen , die Rechtfertigung der Kündigung und die Interesse n- abwägung seien nicht aufgezeigt worden. 6 7 8 - 5 - 2 AZR 825/12 - 6 - Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung der Beklagten vom 25. Mai 2011 sozial unge rechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, d ie tatsächliche Einsetzbarkeit auch am Pokertisch sei für einen Croupier zur Eingruppierung in die Tarifstufe I notwendig. D er Kläger könne die Tätigkeiten am Pokertisch dauerhaft nicht mehr aus üben . Es sei ihr nicht zuzumuten, ih n weiter hin in nicht gerechtfertigte r Höhe zu v ergüt en und damit das Vergütung s- gefüge zu verzerren. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen g e- mäß der mit sozialer Auslauffrist erklärten außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 25. Mai 2011 ist rechtsunwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung ist nicht möglich. I. D ie Änderungsschutzklage ist nicht deshalb unbegrün det, weil d as mit gewesen wäre (vgl. dazu BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 18 ff.; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 12 , BAGE 140, 328 ) . Die Beklagte hätte die dem Kläger angetragenen Änderungen seiner Arbeitsbeding ungen nicht einseitig durch Ausübung ihres Direktionsrechts herbeiführen können. 1. Die Änderungskündigung ziel te nicht nur auf die Zuweisung einer anderen Arbeitsaufgabe im Rahmen der durch die bisherigen Vertragsregelu n- 9 10 11 12 13 14 - 6 - 2 AZR 825/12 - 7 - gen eröffneten Einsatzmöglichkeit en eines Croupiers der Tarifstufe I. Mit de m unterbreiteten Änderungsangebot wollte die Beklagte vielmehr eine dauerhafte Herabstufung des Klägers in die Tarifstufe III mit der damit verbundenen Verg ü- tungsminderung erreichen (vgl. zum Fall einer lediglich dauerhaften Beschrä n- kung des Tätigkeitsbereichs BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - Rn. 29) . 2. Mit der Beförderung des Klägers zum Croupier der Stufe I im Jahr 1996 auf der Grundlage der Beförderungsregelungen des § 6 TG - TV w aren seine Beschäftigung im Aufgabenbereich eines Croupiers d ies er Tarifstufe und der Anspruch auf die entsprechende Vergütung Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen geworden . Damit war der Beklagten eine Rückstufung des Klägers mit der Folge einer Herabsetzung auch seines Ve rgütungsanspruchs nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts, sondern nur unter Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen möglich ( vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 26, BAGE 127, 342 ) . II. Die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß K ündigung und Angebot vom 25. Mai 2011 ist rechtsunwirksam . E s fehlt an einem wichtigen Grund i Sv. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB. 1. Es kann dahinstehen, ob die Änderungsk ündigung vom 25. Mai 2011 bereits mangels Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam ist . Dem Kläger stand im maßg e- benden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (vgl. dazu BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 17) jedenfalls der nachwirkende Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu. Er war Anfang Mai 2011 als Ersatzmitglied gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für ein zeitweilig verhindertes M itglied in den Betriebsrat nachgerückt und hatte Betriebsratsaufgaben wahrgenommen. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist die Kündigung eines ausgeschiedene n Betrieb s- ratsmitglied s bzw. eines Ers atzmitglieds nach Beendigung seiner Vertretungst ä- tigkeit ( vgl. dazu BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 41 ) innerhalb eines Jahres nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Künd i- gung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi gungsfrist berechtigen. Voraussetzung ist damit das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 15 16 17 - 7 - 2 AZR 825/12 - 8 - Abs. 1 BGB. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber eine soziale Auslauffrist gewährt ( vgl. BAG 18. Februar 1993 - 2 AZR 526/92 - zu II 3 b aa (4) der Gründe ) . 2. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB ist im Streitfall ohne Bindung an das Ergebnis eines vorhe r- gegangenen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfen. Zwar hat die Beklagte im Jahr 2006 ein solches Verfahren eingeleitet. Es wurde jedoch von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt und vom Bundesarbeitsgericht eingestellt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen wurden damit wirkungslos (vgl. GMP / Matthes/Spinner 8. Aufl. § 83a Rn. 14) . 3. Ein wichtiger Grund iSv. § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB für die Änderungskündigung vom 25. Mai 2011 liegt nicht vor. Die krankheit s- bedingte Einschränkung der Einsetzbarkeit des Klägers rechtfertigte nicht seine Umgruppierung und Rückstufung in die Croupierstufe III TG - TV. a) Eine krankheitsbedingte Leistungsminderung ist zwar nicht generell ungeeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen ( vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 32; 26. November 20 09 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24 , BAGE 132, 299 ) . Grundsätzlich ist es dem Arbeitgeber aber zuzumuten, die geltende Kündigungsfrist einzuhalten. Eine außerordentliche Kündigung kommt daher nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ( BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 14; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65) . Schon an eine ordentliche Kündigung wegen krank heitsbedingter Einschrä n- kungen des Arbeitnehmers ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Anford e- rungen an die Wirksamkeit eine r auf Krankheit gestützten außerordentliche n Kündigung gehen darüber noch hinaus (BAG 2 3 . Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 26 ff . ; 18. Januar 200 1 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 b der Gründe) . Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenlei s- tung. Schon eine ordentliche Kündigung wegen einer Leistungsminderung setzt voraus, dass die verbliebene Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeit s- 18 19 20 - 8 - 2 AZR 825/12 - 9 - erwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Fes t- halten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B III 2 d der Gründe, BAGE 109, 87 ) . Für die außerordentliche Kündigung gilt dies in noch höherem Maße. b) Im Streitfall fehlt es an einem wichtige n Grund i n diesem Sinne. Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob es überhaupt in Betracht kommt, das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters, das nach § 15 KSchG nur aus wicht i- gem Grund gekündigt werden kann, wegen gesundheitlicher Beeinträchtigu n- gen außerordentlich zu kündigen. Ob in einem solchen Fall bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB auf die Länge der fiktive n Künd i- gungsfrist abzustellen is t oder auf das (voraussichtliche) Ende des Bestand s- schutzes, kann gleichermaßen offenbleiben (vgl. zur betrieblich veranlassten außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses BAG 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 80, 185) . Eine Weiterb e- schäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen war der Beklagten nicht nur für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist zumutbar, sondern auch für die Dauer des voraussichtlichen Bestandsschutzes als (Ersatz - )Mitglied des Betriebsr ats. aa) Ein wichtiger Grund für die angestrebte Rückstufung des Klägers folgt nicht daraus, dass die Beklagte ihn krankheitsbedingt nicht vollschichtig mit Aufgaben hätte beschäftig en k önnen , die zur Tätigkeit eines Croupier s der Tarifstufe I gehören . Der Kläger war zwar nicht mehr am Pokertisch einsetzbar. A n den übrigen Tischen und Spielen gab es jedoch genügend Aufgaben, um ihn vollschichtig zu beschäftigen. Dass weitere Einschränkungen seines Einsa t- zes absehbar gewesen seien, hat die Beklagte nich t behauptet. Sie ist dem Vorbringen des Klägers, sie setze auch andere Arbeitnehmer der Croupierst u- fe I nicht im Poker - S piel ein, nicht entgegengetreten. Dass organisatorische Schwierigkeiten gerade einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstä n- den, we il dieser nicht mehr beim Poker - S piel eingesetzt werden könne , ist weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch von der Beklagten dargelegt worden. Diese hat nicht behauptet, der Ausfall des Klägers am Pokertisch habe 21 22 - 9 - 2 AZR 825/12 - 10 - zu konkreten Störungen im Betriebs ablauf geführt. D er Umstand, dass ihre Planungs - und Organisationshoheit insofern eingeschränkt ist und infolge der Befreiung des Klägers andere Mitarbeiter vermehrt beim Poker - S piel ein gesetzt werden müssen , stellt für sich betrachtet n icht einmal im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Belange dar. Ist das Arbeitsverhältnis überdies nur aus wichtigem Grund kündbar, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zu zu mut en , eine krankheitsbedingte Leistungs min d e- rung des Arbeitnehmers durch entsprechende Maßnahmen, etwa eine dies berücksichtigende Aufgabenverteilung, auszugleichen (BAG 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - zu II 4 b der Gründe) . bb) Ein wichtiger Grund für die angestrebte Änderung der Vertragsbedi n- gu ngen folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte mit ihrer Hilfe eine tarifg e- rechte Eingruppierung des Klägers erreichen wollte. Dabei kann unentschieden bleiben, ob die Bestimmungen des TG - TV für die Übertragung einer Stelle als Croupier der Tarifstufe I o der II die Möglichkeit eines tatsächliche n Eins atzes an allen Tischen voraussetzen. Bei seiner Beförderung erfüllte d er Kläger auch diese Anforderung. Ein Fall irrtümlich zu hoher Eingruppierung lag daher nicht vor - unabhängig davon, ob sich darauf auch e in privater Arbeitgeber berufen und dies eine Änderungskündigung zur Rückgruppierung auch aus wichtigem Grund rechtfe rtigen könnte (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 28 f.; 15. März 1991 - 2 AZR 579/90 - zu B III 1 der Gründe) . Der Umstand, da ss ein Eins atz des Klägers beim Poker - S piel nachträglich aus gesundheitl i- chen Gründen entfiel, machte es der Beklagten nicht unzumutbar, ihn weiter als Croupier der Tarifstufe I zu beschäftigen und zu vergüten. Für eine Rückstufung ist selbst dann kein wichtiger Grund gegeben, wenn der Kläger wegen seiner gesundheitlichen Einschränkungen die tarifvertraglichen Anforderungen für die erstmalige Übertragung einer Stelle der Tarifstufe I (oder II) nicht mehr erfülle n sollte. 23 - 10 - 2 AZR 825/12 - 11 - ( 1 ) Das Landesarbeitsger icht hat angenommen, die krankheitsbedingte Beeinträchtigung des Klägers führe bei Beibehaltung der bisherigen Vergütung zu einer übertariflichen Bezahlung und damit zu einer Verletzung der Ausgew o- genheit des betrieblichen Vergütungssystems. Die Beklagte s ei ohne Rückst u- fung gehalten, de n Kläger auf unabsehbare Zeit h öher zu vergüten , als es nach der Tariflage geboten sei . Hinzu komme , dass die Mittel zur Vergütung der Croupiers allein aus dem Tronc aufgebracht und nac h einem Punktesystem verteilt wü rden. D ie übertarifliche Vergütung w irke sich auf diese Weise nachte i- lig auf die Vergütung der übrigen Mitarbeiter aus. ( 2 ) In diesen Umständen liegt keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen, die eine Änderungskündigung aus wichtigem Grund rechtferti gen könnte. Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, in welchem Maße die Arbeit s- leistung des Klägers infolge seiner Befreiung vom Einsatz beim Poker - S piel die Normalleistung eines Croupiers der Tarifstufe I unterschreite. Ebenso wenig hat sie dargetan, in w elchem Umfang sie üblicherweise die bei ihr beschäftigten Croupiers der Tarifstufe I am Pokertisch einsetzt. Es ist de shalb nicht ersich t- lich, dass die tatsächliche Arbeitsleistung des Klägers die von einem Croupier I zu erwartende Leistung in ein em Maße u nterschr itte , das der Beklagten ein Festhalten an dem bestehenden Arbeitsvertrag unzumutbar machen würde . D ie von ihr ins Feld geführte Beeinträchtigung der Ausgewogenheit des betriebl i- chen Vergütungssystems ändert daran nichts . Ein sich aus unterschiedliche r Leistungsfähigkeit ergebendes Ungleichgewicht haben Arbeitgeber und Mita r- beiter in gewissem Rahmen hinzunehmen. N icht jede Minderleistung verlangt nach einer Reduzierung der Vergütung . III. Die Umdeutung der unwirksamen außerordentliche n in eine ordentliche Änderungskündigung nach § 140 BGB ist nicht möglich. Die ordentliche Künd i- gung ist im Streitfall gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG ausgeschlossen. 24 25 26 - 11 - 2 AZR 825/12 IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu trage n. Kreft Berger Rachor Perreng Wolf 27

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