2. Senat - Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist - Fremdvergabe von Tätigkeiten

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 379 /1 2 7 Sa 2164 /1 1 Landesarbeitsgericht B erlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 0 . Juni 2013 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündlichen Ve r- handlung vom 2 0 . Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 379/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 7. Februar 2 012 - 7 Sa 2164/11 - im Kostenausspruch und ins o- weit aufgehoben, wie es auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. August 2011 - 19 Ca 4676/11 - abgeändert und festgestellt hat, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeit s- verhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. März 2011 beendet wor den ist. 2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückg e- wiesen . 3 . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte wurde als landeseigene Gesellschaft gegründet. Sie bietet Büro - und Gewerbeflächen zur Miete an und verwaltet diese. Im Jahre 2007 wur de sie an die O S.A. verkauft. Die im Oktober 1964 geborene Klägerin war bei der Beklagten auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 30. August 1984 seit 24. Juli 1984 als Reinigungskraft beschäftigt. Sie war mit einem Grad von 30 als schwerbehi n- derter Mensch anerkannt . N ach den anwendbaren tariflichen Vorschriften war sie aufgrund ihres Alters und ihrer Beschäftigungszeit ordentlich nicht mehr kündbar. Aufgrund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung entschloss sich die Beklagte zu Umstrukturieru ngsmaßnahmen. Sie vereinbarte mit dem B e- triebsrat am 29. Juni 2010 einen Interessenausgleich. Dieser sah verschiedene 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 379/12 - 4 - Maßnahmen zur Reduzierung der Mitarbeiterkapazitäten vor. Unter anderem war beabsichtigt, des Betriebsteilübergangs auf einen neuen Inhaber übertragen werden sollte. Ende Juni 2010 entsch ied sich d ie Beklagte, die im Interessenausgleich vorg e- sehenen Maßnahmen umzusetzen. Sie schloss mit einem Unternehmen einen Vertrag über die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen für die von der Klägerin und ein er weiteren Reinigungskraft betreuten Objekte. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 unterrichtete s ie die Klägerin über d en geplanten B e- tr iebsteilübergang. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsve r- hältnisses mit Schreiben vom 28. Dezember 2010. Mit Schreiben vom 1. März 2011 stellte die Beklagte die Klägerin bis auf W eiteres widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistun g frei. Nachdem Verhandlungen der Parteien über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei dem beauftragten Unternehmen erfolglos geblieben waren, hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 4. März 2011 zu der Absicht an, das A r- beitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zu kü n- digen. Der Betriebsrat widersprach. Das Integrationsa mt erteilte der beabsichtigten Kündigung am 14. März 2011 seine Zustimmung. Mit Schreiben vom 16. März 2011 kündigte d ie B e- klagte das Arb eitsverhältnis außeror dentlich mit einer F rist bis zum 30. September 2011, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Sie stellte die Klägerin am 24. März 2011 bis zum 31. März 2011 unwiderruflich, mit Wirkung ab 1. April 2011 widerruflich von der Verpflichtun g zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 28. März 2011 bot sie der Klägerin als Vermittlerin einen befri s- teten Arbeitsvertrag bei dem beauftragten Reinigungsunternehmen an. Fall s die Klägerin das Angebot annehme, werde sie ab dem 1. April 2011 unter A nrec h- nung des bei dem beauftragten Unternehmen erzielten Zwischenverdienstes unwiderruflich freigestellt . Die Klägerin nahm das Angebot an und arbeitete seit dem 1. April 2011 für das beauftrag te Unterneh men . 5 6 - 4 - 2 AZR 379/12 - 5 - Mit der vorliegenden Klage hat s ich die Klägerin rechtzeitig gegen die Kündigung gewandt und Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung für den Zeitraum von April bis Juni 2011 verlangt. Sie hat gemeint, es fehle an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung. Die Entscheidu ng der B e- klagten , die Reinigungstätigkeiten an ein Drittunternehmen zu vergeben, sei rechtsmissbräuchlich. Es hätten andere Möglichkeiten bestanden, das Arbeit s- verhältnis fortzusetzen, etwa in Form der Personalgestellung bei dem beau f- tragten Reinigungs - od er einem Konzernunternehmen. Außerdem habe sie bei der Beklagten selbst im Bereich des Immobilienmanagements, der Buchhaltung oder des Sekretariats weiterbeschäftigt werden können . Dafür hätte es ausg e- reicht, wenn die Beklagte ihr Kenntnisse vermittelt hät te, die es ihr erlaubt hä t- ten, ausgebildeten Kräften mit einfachen Tätigkeiten zu zu arbeiten. Ebenso gut sei sie als Hausmeisterin oder Hausmeisterassistentin einsetzbar und hätte nach einer Umorganisation mit Aufgaben im Bereich der Hausmeisterdien ste betr aut werden können. Auch könne sie als Reinigungskraft im Rahmen der Endreinigung nach der Beendigung von Mietverhältnisse n, bei der Zwischenre i- nigung l eerst ehender Räume, bei der Anfangsreinigung von vermiet eten Rä u- men und in den ausgelagerten Service - Centern tätig werden. Dort würden ei n- fache Tätigkeiten überwiegend von Leiharbeitnehmern erbracht. Die Klägerin hat ferner die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Zudem hat sie gemeint, die vertraglich vereinb arte Vergütung stehe ihr auch für die Zeit ab April 2011 in voller Höhe zu . D er bei dem beauftragten Reinigungsunte r- nehmen erzielte Zwischenverdienst sei nicht anzurechnen. D ie Kläger in hat beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Partei en b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentl i- che Kündigung vom 16. März 2011 weder zum 30. September 2011 noch zum nächstmöglichen Termin beendet worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.549,69 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Juli 2011 zu zahlen. 7 8 - 5 - 2 AZR 379/12 - 6 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat ihre En t- scheidung zur Fremdvergabe der Reinigungstätigkeiten ua. damit begründet, auf diese Weise Ausfälle bei Krankheit oder Urlaub leichter überbrücken zu können. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis infolge des vorgesehenen B e- triebsteilübergangs zu unveränderten Bedingungen bei einem solventen Unte r- nehmen fortsetzen können. Beschäftigungsmöglich keiten bei ihr bestünden nicht. Mangels der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten könne die Kläg e- rin nicht als Sachbearbeiterin oder Sekretärin ein gesetzt werden . Auch eine T ä- tigkeit als Hausmeisterin komme nicht in Betracht. In diesem Bereich könnten einzelne Arbeiten nicht sinnvoll aus dem gesamten Aufgaben spektrum herau s- gelöst werden, um sie der Klägerin zu übertragen. Ähnliches gelte für die übr i- gen Abteilungen. Die Hausmeister seien zudem in zahlreichen verschiedenen Höfen eingesetzt. Sie übten ein e höherwertige Tätigkeit aus und seien dem en t- sprechend höher als die Klägerin eingruppiert. Auch bei anderen Gesellscha f- ten der Firmengruppe gebe es keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Diese beschäftigten keine Reinigungskräfte und andere geeignete Arbeitsplätze stü n- den bei ihnen nicht zur Verfügung. Eine Personalgestellung habe das beau f- tragte Reinigungsu nternehmen abgelehnt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich des Kündigungsschutza ntrags und eines Teils des Za h- lungsbegehrens stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wi e- derherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision hat teilweise E rfolg . Mit der gegebenen Begründung durfte das L andesarbeitsgericht d er Kündigungsschutzklage nicht stattgeben . Ob die Kündigung der Beklagten wirksam ist, steht noch nicht fest. Soweit das La n- desarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat, ist die Revision unb e- gründet. 9 10 11 - 6 - 2 AZR 379/12 - 7 - I. Die außerordentliche Kündigung vom 16 . März 2011 erweist sich auf G rund lage der bi sherigen tatsächlichen Feststellungen nicht als unwirksam. 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Ve rtragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der verei n- barten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gege n- über einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässi g. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäft i- gungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 13; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 ) . b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausg e- schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer a n- dernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberst ünde ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17 ) . Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall wegen des Au s- schlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur auße r- ordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - a aO; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - aaO) . 12 13 14 15 - 7 - 2 AZR 379/12 - 8 - aa) Eine infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung zu erwa r- tende , ggf. jahrelange Bindung des Arbeitgebers an ein Arbeitsverhältnis, in welchem er mangels sinnvolle r Einsatzm öglichkeit keine werthaltige G egenlei s- tung mehr erhält, kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen . Darin liegt entgegen einer im Schrifttum ve r- tretenen Auffassung (vgl. zuletzt Stein DB 2013, 1299, 1300 ) keine Kündigung Umgehung des vereinbarten Schutzes vor einer ordentlichen Kündigung. D as Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund kann vielmehr auch durch eine (tarif - )vertragliche Verei n- barung zur ordentlic hen Unkünd barkeit nicht beschränkt werden (vgl. BAG 11. Juli 1958 - 1 AZR 366/55 - zu 3 der Gründe, BAGE 6, 109 ; BGH 21. April 1975 - II ZR 2/73 - zu 2 a der Gründe ) . Der Ausschluss der ordentlichen Künd i- gung begründet keinen absoluten Schutz vor einer Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses aus betrieblichem Anlass , wenn denn die Voraussetzungen vorli e- gen, die an einen wichtigen Grund zu stellen sind. bb) Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den gerade besonders geschützten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber bei einer auf betriebliche Gründe gestützte n außerordentliche n Kündigung zwingend eine der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuha l- ten (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14 ; 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 18 mwN) . Eine Verpflich tung zur Zahlung einer Abfindung entsteht dadurch nicht. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Auch die anal o- ge Anwendung von §§ 9, 10 KSchG (vgl. dazu Stein DB 2013, 1299, 1301) scheidet aus. Die Bestimmungen s ehen lediglich für den Fall der ger ichtlichen Auflö sung d es Arbeitsverhältnisses die Verurteilung zur Zahlung einer Abfi n- dung vor. Mit der gerichtlichen Auflösung ist die Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses aufgrund erfolgreicher betriebsbedingter außerordentlicher Künd i- gung nicht zu vergle ichen. c ) Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigu ng iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit au f- 16 17 18 - 8 - 2 AZR 379/12 - 9 - grund innerbetrieblicher Maßna h- men ergeben (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 1 5 ) . aa) Die einer betrieblich - organisatorischen Maßnahme zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfe r- tigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüf en ist a u- ßerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 1 6; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21 ) . bb) Dies gilt ein mal in Fällen ordentlicher Kündigungen iSv. § 1 KSchG. Auf eine in Teilen des Schrifttums für erforderlich gehaltene Abwägung der wir t- schaftlichen Vorteile, die der Arbeitgeber durch seine Maßnahme erlangt, g e- gen die Nachteile, die der Arbeitnehmer durch d en Arbeitsplatzverlust erleidet (Däubler Die Unternehmerfreiheit im Arbeitsrecht S. 32, 44; Stein AuR 2013, 243, 248) , kommt es de lege lata nicht an. Soweit hierfür auf die Ausfüllungsb e- 1 Abs. 2 KSchG ab gestellt wird, wird möglicherweise übersehen , dass nicht die unternehmerisch - wirtschaftlichen Erfordernisse dringend sein müssen, sondern die betrieblichen (ebenso Krause in v HH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 758 mwN ) . Führt die Umsetzung e i- ner unternehmerischen Organisationsentscheidung auf betrieblicher Ebene sp ä testens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für einen Arbeitnehmer und kann dieser auch nicht anderweit wei terbesch äftigt werden, bestehen i- seiner Weiterbeschäftigung entgegenstehen und die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses bedingen können. Für die Bewertung auf an, in we l- chem Ausmaß für das Unternehmen wirtschaftliche Vorteile durch die Ma ß- nahme zu erwarten sind. Die unternehmerische Entscheidung zur Umorganis a- tion ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtl i- ch en U nsachlich keit, U nvern unft oder W illkür frei . F ür eine beschlossene und 19 20 - 9 - 2 AZR 379/12 - 10 - tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung , dass sie aus sachlichen - wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde , Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist (BAG 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 24 ; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 31; 24. Oktober 1979 - 2 AZR 940/77 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 32, 150 ) . Darauf, ob die Maßnahme für den Bestand des Unternehmens notwendig, gar zwingend no t- n- ( so aber Stein AuR 2013, 243, 247) (Stein aaO) . Es ist nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmen führt, ob er es übe r- haupt weiterführt und ob er seine Betäti gungsfelder ein schränkt. Er kann grun d- sätzlich Umstrukturierungen allein zum Zwecke der Ertragssteigerung vorne h- men. Es kann unter Geltung von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ohnehin nicht darum gehen, ihm die fragliche organisatorische Maßnahme a ls solche gerichtlich zu untersagen, sondern nur darum, ob ihre tatsächliche Umsetzung eine Künd i- gung rechtfertigt ( so auch Däubler aaO S. 44) . D e ren Wirksamkeit wiederum kann nach der Konzeption des Kündigungsschutzgesetzes nicht etwa davon abhängen, ob d er Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Zahlung einer Abfindung anbietet (so aber Däubler aaO) . cc ) Dies gilt gleichermaßen in Fä llen, in denen von der fraglichen Ma ß- nahme ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist , dessen Arbeit s- verhältnis nur au ßerordentlich nach § 626 BGB gekündigt werden kann (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 17; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Grün de ) . Die Gestaltung des Betriebs, die Antwort auf die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, sind Bestandteil der durch Art. 12 , Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschüt z- ten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu e ntscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der 21 - 10 - 2 AZR 379/12 - 11 - Gründe, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86) . Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhäl t- nis die Grundlage entzo gen wird ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO ; HaKo/ Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 Rn. 7 49; KR/ Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 158; APS/Kiel 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 318d; aA - Outsourcing nur bei ansonsten unvermeidbarer Betriebsschließung - Kittner/Däubler/Zwanziger/ Dä ubler KSchR 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 163; Däubler FS Heinze S. 121, 127) . Ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Künd i- gung gegeben ist , hängt in diesen Fällen davon ab, ob jedwede Möglichkeit ausgeschlossen ist , den Arbeitnehmer ander weit sinnvoll einzuset zen, und der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung für erhebl i- che Zeiträume an ein s innentleertes Arbeitsverhältnis gebunden und aus di e- sem zur Vergütung verpflichtet wäre. Der in Tarifverträgen an eine bestimmte Dauer der B etriebszugehörigkeit und ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist regelmäßig nicht dahin zu verst e- hen, dass damit die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung gen e- rell - auch als außerordentliche - zumindest für d ie Fälle ausgeschlossen sein soll, in denen der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses auf wirtschaftlich nicht zwingend notwendigen unternehmerischen Organisationsentscheidungen beruht. Dass eine solche mittelbare Einschränkung der unternehmerischen En t- sc heidungsfreiheit - unbeschadet ihrer Rechtswirksamkeit - gewollt wäre, lässt sich tariflichen Regelungen, nach denen der besondere Kündigungsschutz a l- lein vom Lebensalter und der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängt, ohne besondere Anhaltspunkte nicht e ntnehmen. Etwas anderes kann gelten, wenn der tarifliche oder einzelvertragliche Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen die Gegenleistung des Arbeitgebers für einen Verzicht auf bestimmte Recht s- ansprüche durch die Arbeitnehmer darstellt. Auch dann ist de r Arbeitgeber zwar rechtlich nicht gehindert, bestimmte, wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen, die zum Wegfall des Beschäftigung s- bedürfnisses für geschützte Arbeitnehmer führen, und ist ein Verzicht des A r- beitgebe rs auf die Möglichkeit der außerordentlichen betriebsbedingten Künd i- - 11 - 2 AZR 379/12 - 12 - gung als solcher wegen Verstoßes gegen § 626 Abs. 1 BGB rechtlich ausg e- schlossen. Eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer bis zum zeitlich vorgesehenen Ende des - in a ller Regel befristeten - Kündigung s- ausschlusses wird aber in dieser Situation nur im Extremfall anzunehmen sein. dd) Insofern besteht auch kein W iderspruch zur Entscheidung des Bunde s- gerichtshofs vom 28. Oktober 2002 ( - II ZR 353/00 - ) , in welcher dieser auf die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführerdiens t- vertrags wegen des auf geschäftspolitischen Gründen beruhende n Beschlusses d er Muttergesellschaft, den Betrieb ihrer Tochtergesellschaft einzustellen , e r- kannt hat ( eine Divergenz bejahend aber Stein DB 2013, 1299, 1301) . D ort war eine ordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags nicht dauerhaft , sondern im Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung nur noch für gut ein Jahr ausgeschlossen. ee ) D ie durch A rt. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Berufswahlfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer bietet keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Allerdings strahlt das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an Bestandsschutz auf die Auslegung und Anwendung der kündigungsrechtlichen Vorschriften aus. Daher haben die Gerichte von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von deren Anwe n- dung im Einzelfall Grundrechte des Arbeitnehmers berührt sind. Trifft das zu, haben si e die einfachgesetzlichen Vorschriften, soweit möglich, im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG 19. März 1998 - 1 BvR 10/97 - ; 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 , 1 BvR 195/95, 1 BvR 2189/95 - BVerfGE 96, 171 ; BAG 22. November 2012 - 2 AZ R 673/11 - Rn. 18; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86) . Dem entspricht es, dass die Darlegung der Kündigungsgründe umso detaillierter sein muss, je näher die fragliche Organ i- sationsentschei dung an den Kündigungsentschluss heranrückt (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22 ) . 22 23 - 12 - 2 AZR 379/12 - 13 - 2. In Anwendung di eser Grundsätze mangelte es im Streitfall nicht bereits deshalb an einem wichtige n Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB , weil die von der Beklagten getroffene Organ isationsen t- scheidung rechtlich zu beanstanden wäre . a) Nach den bisherigen Feststellungen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte rechtsmissbräuchlich entschieden hätte, mit den Reinigung s- arbeiten ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Die Beklagte hat ua. ge l- tend gemacht, d ie Fremdvergabe ermögliche es ihr, Ausfälle bei Krankheit oder Urlaub leichter zu überbrücken. Diese Erwägungen sind weder sachfremd noch willkürlich. Ihre Umsetzung ist vo n Ar t. 12 Abs. 1 GG gedeckt. Es ist nicht S a- che der Arbeitsge richte, der Beklagten h- menspolitik vorzuschreiben und damit in ihre wirtschaftliche K alkulation einz u- greifen ( vgl. BAG 22. Novem ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 21 ; 26. Septe mbe r 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31 ) . b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bedurfte es auch angesichts der ordentlichen Unkündbarkeit der Klägerin keiner besonderen Umstände - wie etwa der Notwendigkeit einer Änderung der Produkt palette oder einer angespannten betriebswirtschaftlichen Situation - , die die durchg e- führte Umstrukturierung als unumgänglich ausgewiesen hätten . Zwar hat der Senat in den Entscheidungen vom 26. März 2009 ( - 2 AZR 879/07 - ) und 2. März 2006 ( - 2 AZR 64/05 - ) - bezogen auf eine Änderungskündigung - a n- genommen , der Arbeitgeber müsse bereits bei Erstellung sein es unternehmer i- schen Konzepts geltende Kündigungsbeschränkungen berücksichtigen (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 56; 2. März 2006 - 2 AZR 6 4/05 - Rn. 28 ) , und hat daraus gefolgert, die s wirke sich i m Prozess bei der Darlegungs last aus; a us dem Vorbringen des Arbeitge bers mü ss e erkennbar sein, dass er auch angesichts der bestehenden Kündigungsbeschränkungen alles Zumutbare u n- ternommen habe , um die durch sein Konzept notwendig werdenden Anpassu n- gen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu b e- schränken (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 57; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29 ) . Die unternehmerische Entscheidung selbst un terliegt aber nicht 24 25 26 - 13 - 2 AZR 379/12 - 14 - deshalb einer weiter reichenden gerichtlichen Kontrolle, weil vom Arbeitsplat z- abbau (auch) ordentlich un kündbare Arbeitnehmer betroffen sind . V om Arbei t- geber im Einzelnen darzulegen und von den Gerichten zu überprüfen ist hing e- gen, dass bzw. ob das fraglich e unternehmeri sche Konzept eine (Änderungs - ) Kündigung tatsächlich erzwingt . c) D er Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Künd igung erfordert e es auch nicht , das s die Beklagte Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klä gerin neu sch üfe . Es kommt allein darauf an , ob andere Beschäftigungsmö g- lichkei ten tatsächlich bestanden . D ie Beklag te hat detailliert dazu vorzutragen, weshalb dies nicht der Fall gewesen sein soll. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen bisher nicht gewürdigt. a a) Anders als in dem Fall, der der vom Landesarbeitsgericht angeführten Entscheidung des Senats vom 26. September 2002 ( - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31) zugrunde l ag, bestand hier ein Beschäftigungsbedürfnis nicht etwa deshalb fort, weil in den betrieblichen Abläufen faktisch keine Änderung ein ge treten wäre . Die Reinigungsarbeiten sollten an das beauftragte Unterne h- men zur selbständigen Erledigung vergeben und nicht durch eine in das Unte r- nehmen der Arbeitgebe rin voll eingegliederte Organgesellschaft verrichte t we r- den . Ein Beschäftigungsbedarf bei der Beklagten bestand gerade nicht fort. N ach de ren Vorbringen lag stattdessen ein B etriebs teil ü bergang vor . D as A r- beitsverhältnis der Klägerin wäre danach gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf das beauftragte Unternehmen übergegan gen , hätte die se dem nicht widerspr o- chen. b b) Ebenso wenig steht bislang fest, dass zum Zeitpunkt der Kündigung Arbeitsplätze frei gewesen wären , die die Beklagte der Klägerin wegen des Vo r- rang s der Änderungskündigung hätte an bieten müssen ( vgl. dazu BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 25 und 27) . II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht aus anderen Gründen als im Ergeb nis ric h- tig dar . 27 28 29 30 - 14 - 2 AZR 379/12 - 15 - 1. Eine außerordentliche Kündigung schied nach dem festgestellten Sachverhalt nicht schon deshalb aus, weil die Beklagte nur noch für eine nicht erhebliche Zeit an ein ggf. sinnentleertes Arbeitsverhältnis mit der Klägerin g e- bunden gewesen wäre. Die Klägerin war bei Ablauf der Auslauffrist am 30. September 2011 46 Jahre alt und damit weit entfernt von einer tariflichen Altersgrenze . 2 . Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte die zwe i- wöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. D er - unterstellte - Wegfall des Beschäftigungsbedarfs e- des § 626 Abs. 2 BGB beginnt deshalb stets von Neuem (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 28 ; 5. Februar 199 8 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10 ) . 3 . Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Klägerin hat eine ordnungsgemäße Betrieb s- ratsanhörung zwar bestritten. Das Landesarbeitsgericht hat aber festgest ellt, dass der Betriebsrat mit Schreiben vom 4. März 2011 zu der beabsichtigten Kündigung angehört worden ist , und hat dazu auf den Inhalt des Anhörung s- schrei bens Bezug genommen. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat hinre i- chend über die Gründe für die Kündigung unterrichtet. I nwiefern d essen A nh ö- rung gleichwohl fehlerhaft gewesen sei , hat die Klägerin nicht dargelegt . III. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist aufzuheben , soweit es der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat . In diesem Umfang ist die Sache a n das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Eine abschließende Entsche i- dung ist dem Senat nicht möglich. Ob ein wichtiger Grund für eine außerorden t- liche Kündigung - mit Auslauffrist - gegeben war, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat - wie ausgeführt und aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob der Bekla gten die Weiterbeschä ftigung der Kläger in trotz U m- setzung ihrer Organisati onsentscheidung möglich und zumutbar war. Dies wird es unter Beachtung der nachstehenden Erwägungen nachzuholen haben. 31 32 33 34 - 15 - 2 AZR 379/12 - 16 - 1. Die Anforderungen an die Bemühungen des Arbeitgebers zur Weite r- beschäftigung eines vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers sind hoch. Es muss sichergestellt sein, dass eine Kündigung unumgänglich ist ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 34) . Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer berechtigt ist, ist zunächst die tarifl iche Ausgestaltung des So n- derkündigungsschutzes als solche zu berücksichtigen. Stellt schon die tarifliche Regelung selbst dem Arbeitgeber bestimmte Reaktionsmöglichkeiten zur Ve r- fügung, um sich bei dringenden betrieblichen Gründen aus einem unzumutbar gew ordenen vertraglichen Zustand zu lösen, so hat er in erster Linie von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Kündigung - mit Auslauffrist - gegenüber einem ordentlich u n- kündbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 35; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 c der Grün de ) . Aufgrund wel cher tarif vertrag liche n Vorschriften die Klägerin im Streitfall o r- dentlich un kündbar war, ist vom Landesarbeitsgericht bisher nicht festgestellt. 2 . Den hohen materiellrechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines aus betrieblichen Erfordernissen resul tierenden wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers (BAG 22. November 20 12 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41 ; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 2 1 ) . Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll for t- zusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der auße r- ordentlichen betriebsbedingten s- ha lb vom Arbeitgeber darzulegen ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO ; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe ) . IV. Die Revision ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht die B e- klagte zur Zahlung von Vergütung für die Monate April bis Juni 2011 in Höhe von 421,90 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt hat. 35 36 37 - 16 - 2 AZR 379/12 - 17 - 1. Der Anspruch der Klägerin folgt aus einem Annahmever zug der Bekla g- ten gem. § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1, § § 293 ff. BGB . a) Im fraglichen Zeitraum bestand das Arbeitsverhältnis zwischen den Pa r- teien fort. aa) Auch wenn der Reinigungsunternehmen übergegangen sein mag , ist dieses nicht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten . Die Klägerin hatte dem Übe rgang ihres Arbeitsve r- hältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen. bb) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand in den Monaten April bis Juni 2011 unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung vom 16. März 2011 . Die Kündigung war zwar außero rdentlich, aber erst zum 30. Septe mber 2011 ausgesprochen worden. b) Die Beklagte befand sich mit der Annahm e der Leistung der Klägerin in V erzug (§ 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB) . Sie hat te durch die Freistellung der Klägerin eine Annahme von der en Arbeitsleistung generell abgelehnt. Damit geriet sie, ohne dass es noch eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots der Klägerin bedurft hätte, gem. § 296 Satz 1 BGB in Gläubigerv erzug (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 571) . c) § 297 BGB steht de m nicht entgegen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, d ie Klägerin sei im fraglichen Zeitraum nicht leistungswillig und damit iSv. § 297 BGB zur Leistung außerstande gewesen , hat sie hierfür keine hinre i- chenden Umstände dargelegt . Die Klägerin hatte zw ar mit Wirkung ab April 2011 auf Vermittlung der Beklagten eine n befristeten Arbeitsvertrag mit dem beauftragten Unternehmen geschlossen. Die Beklagte hat te sie aber für den Fall der Annahme d es Angebots unwiderruflich von der Arbeitsleistung ihr g e- genüber freige stellt und mit ihr lediglich die Anrechenbarkeit des Zwischenve r- dienstes vereinbart. Dies rechtfertigt es nicht, die Klägerin im Verhältnis zur B e- klagten als nicht leistungswillig anzuse hen. 38 39 40 41 42 43 - 17 - 2 AZR 379/12 - 18 - 2 . Die Klägerin kann jedenfalls den vom Landesarbeitsgeri cht titulierten Betrag verlangen. a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt , bei diesem Betrag handele es sich um die Differenz zwischen der der Klägerin gegenüber der Beklagten z u- stehenden Vergütung für d ie Zeit von April bis Juni 201 1 und den anzurechne n- den Zahlungen des beauftragten Unternehmens für den gleichen Zeitraum . D a- g egen erhebt die Revision keine Einwände. b) Der der Klägerin vom Landesarbeitsgericht zugesprochene Differen z- anspruch steht dieser in voller Höhe auch dann zu, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien am 30. September 2011 geendet haben sollte. Das Landesa r- beitsgericht hat seiner - von ihm nicht nachvollziehbar dargestellten - Berec h- nung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien über dieses Datum hinaus zugrund e gelegt. Es hat ferner angenommen, dieser Umstand führe d a- zu, dass sich die Klägerin auf ihre Ansprüche gegen die Beklagte auch das vom Drittunternehmen erst nach dem 30. September 2011 gezahlte Urlaubsgeld 2011 mit seinem vollen Betrag anrechnen lassen m üsse. Der Senat hat davon auszugehen, dass das Landesarbeitsgericht diese Erwägungen rechnerisch umgesetzt und bei seiner Tenorierung berücksichtigt hat. Damit hat die Klägerin in jedem Fall mindestens Anspruch auf den vom Landesarbeitsgericht zug e- sprochen en Betrag. Sollte sich die Kündigung der Beklagten als wirksam erwe i- sen und das Arbeitsverhältnis der P arteien zum 30. September 2011 g eendet haben, könnte sich das allenfalls zugunsten der Klägerin auswirken. Ansprüche auf Vergütung für die Zeit nach dem 30. September 2011 hat sie nicht erhoben. Das vom Drittunternehmen geleistete Urlaubsgeld wäre deshalb womöglich auf die für die Zeit davor verlangte Vergütung entweder gar nicht oder doch nicht in vollem Umfang anzurech nen. 44 45 46 - 18 - 2 AZR 379/12 3. Der Zinsanspruch folgt a us §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Kreft Berger Rachor Krichel Grimberg 47

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