2. Senat - Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - Konzern-Clearingverfahren

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. Juni 2019 Zweiter Senat - 2 AZR 50/19 - ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 27. Februar 2018 - 16 Ca 6899/17 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 29. November 2018 - 11 Sa 418/18 - e : Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - Konzern - Clearingverfah- ren ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 50/19 11 Sa 418/18 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. Juni 2019 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 27. Juni 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann und Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen R ichter Dr. Grimberg und Krüger für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 29. November 2018 - 11 Sa 418/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Partei en streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen mit Auslauffrist . Die Beklagte betreibt ein internationales Lu ftfahrtunternehmen . Bei ihr ist d er mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger seit 1988 beschäfti gt , zuletzt als Allrounder Finanz - /Rechnungswesen im Bereich Bordverkaufsa b- rechnung mit Dienstsitz in F . Nach den kraft vertraglicher B e zugnahme a n- wendbaren mantel tariflichen Regelungen ist das Arbeitsverhältnis de s Kläger s ordentlich unkündbar. Die Abteilung , in der der Kläger beschäftigt war, wurde im Jahr 2014 nach K verlagert. Die Beklagte schloss mit dem örtlichen Betriebsrat einen Int e- ressenausgleich und Sozialplan , wonach die Umsetzung der Maßnahme nach bestimmten Vorgaben eines im Konzern der Beklagten bestehenden T a rifve r- trags und verschiedener Konzernbetriebsvereinbarungen erfolgen sollte. D iese sahen für Arbeitnehmer, deren Arbeitspl ätze wegfiel en r vor, in dessen Rahmen sie sic h auf andere freie Arbeitsplätze im Ko n zern, die i hnen benannt wurden, bewerben konnten. Für den Kläger wurde ab dem 5. September 2014 ein dreijähriges Cle a- ringverfahren durchgeführt , in dessen Rahmen er ua. an S prachkurs en tei l- nahm . Außerdem besuchte er . Wä h- rend des Clearingverfahrens wurden dem Kläger neun Stellenausschreibungen übermittelt und er nahm an sieben Vorstellungsgesprächen teil. Zu einer Ste l- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 4 - lenbesetzung kam es nicht , weil die jeweiligen Fachbereiche de n Kläger a b- leh n ten . Mit Schreiben vom 6. September 2017 hörte die Beklagte den Betrieb s- rat zu einer b eabsichtigten außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an und unterrichtete ferner die Schwerbeh indertenvertretung. Beide Gremien widersprachen der Künd i- gung. Nach Zustimmung des Integrationsamts kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis am 20. September 2017 außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. März 2018. Dag egen hat sich der Kläger rechtzei tig mit der vorliegenden Klage g e- wandt und gemeint , es fehle an einem wichtigen Grund für eine außerordentl i- che Kündigung . Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außero r- dentliche Kündigung vom 20. September 2017 mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2018 beendet wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräft i- gen Abschluss des Verfahrens zu unve ränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Allrounder F i- nanz - /Rechnungswesen I mit Dienstsitz F weiterz u- beschäftigen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Arbeitsplatz des Kl ä- gers sei entfallen. Eine Möglichkeit zur anderweitigen Weiterbeschäftigung b e- stehe nicht. T rotz des dreijährigen Clearingverfahrens habe keine geeignete Stelle für den Kläger gefunden werden können. Eine Sozialauswahl sei n ach Durchführung des Clearingverfahrens au fgrund der bestehenden kollektivrech t- lichen Vereinbarungen entbehrlich gewesen. D ie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision ve r- folgt die Beklagte ihr en Klageabweisungsantrag weiter. 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des A r- beitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 20. September 2017 nicht aufgelöst. Ein wic h- tiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte hat weder das Fehlen von jeglichen Beschäftigungsmöglichkeit en für den Kläger dargelegt noch hat sie die entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG notwendige Auswahlentsche i- dung durchgeführt . Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kü n- digung in eine ordentliche Kündigung scheidet aus. Der Weiterbeschäftigung s- antrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. I. D a s Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen , die Beklagte habe das Fehle n von Beschäftigungsmöglichkeit en für den Kläger nicht darg e- legt , we shalb es an einem wichtige n Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehle . 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werd en, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nic ht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der r- weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des A rbeitsverhältnisses unter Berüc k- sichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Intere s- sen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigung s- frist - zumutbar ist oder nicht (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 15) . 10 11 12 - 5 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 6 - a) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausg e- schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer a n- dernfalls trotz Wegfalls d er Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere M aßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur a ußerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30, BAGE 152, 47) . b) Den hohen materiell - rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anfo r- derungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit b esteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Bes chäftigungsmöglichkeit zählt bei (BAG 18. J uni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 31 , BAGE 152, 47) . 2. D as Vorbringen der Beklagten zum Fehlen von jeglichen Beschäft i- gungsmöglichkeiten für d en Kläger genügt diesen Anforderungen nicht . Ihre Darlegungen be schränken sich auf die Durchführung des ergebnislos geblieb e- nen Clearingverfahrens. Aus diesen wird nicht ersichtlich, das s für den Kläger keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden hat . D as Clearingverfahren hat ausschließlich freie und zu besetzende Arbeitsplätze zum Gegenstand . Die B e- klagte musste aber darlegen , dass auch eine Umorganisati on und a- geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze nicht in Betracht k a men (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 2 der Gründe ) oder keine Möglichkeit bestanden hat , das Arbeitsverhältnis - g gf. zu geänderten Bedingungen - sin n- 13 14 15 - 6 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 7 - voll fortzusetzen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 31, BAGE 152, 47) . An einem darauf bezogenen Vortrag fe hlt es jedoch. 3. Es ist - anders als die Revision offenbar meint - nicht ausreichend, dass der kündigende Arbeitgeber die Möglichkeit einer Änderung der arbeitsvertragl i- chen Bedingungen nicht ausschließt . Das Fehlen einer Beschäftigungsmöglic h- keit folgt nicht schon daraus, dass der Kläger trotz erfolgter intensiver Betre u- ung und Unterstützung durch die Beklagte keine neue Beschäftigung gefunden hat. De r in das Clearingverfahren einbezogene Kläger ha tte lediglich die Posit i- on eines Stellenbewerber s , de r si ch bei den jeweiligen Fachbereichen bewe r- ben konnte und anschließend von diesen ein Einstellungsangebot oder eine Ablehnung erh ält . Die Beklagte hat ihren Vortrag auf den Hinweis beschränkt, d ie betreffenden Fachbereiche hätten den Kläger als ungeeignet an gesehen. Dies allein ist - unabhängig von der Verpflichtung der Beklagten zu einer Umo r- ganisation (Rn. 15 ) - zur Darle gung einer fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit nicht ausreichend. Die Beklagte musste jedenfalls bei den in ihrem Unterne h- men zu besetzend en Stellen die Eignung des Klägers selbst prüfen und durfte sich nicht allein auf die von ihren Fachbereichen erklärte Ablehnung berufen. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob wegen der für die Beklagte bestehe n- den kollektivrechtlichen unternehmensübergr eifenden Verpflichtung zur Unte r- bringung des Klägers auch die in Konzernunternehmen zu besetzenden A r- beitsplätze der Annahme eines wichtigen Grundes zur Kündigung entgegenst e- hen ( vgl. dazu BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - BAGE 122, 264) . II . Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, es mangele auch deshalb an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, weil die B e- klagte es unterlassen ha t , eine entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG erforderliche Sozialauswahl vorzunehmen und sie ferner nich t dargelegt ha t , dass das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis selbst bei fehlerfreier Sozialauswahl zur Kündigung angestanden hätte. 1. Bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung muss der A r- beitgeber zumindest die Schranken beachten, di e den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen. In einer Konkurrenzsituation ist der A r- 16 17 18 - 7 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 8 - beitgeber deshalb zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG ve r- pflichtet (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 30, BAGE 145, 296) . a) Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 271/12 - Rn. 15 ) . Dies gil t im Ergebnis auch für außero r- dentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen. Zwar ist hier § 1 Abs. 3 KSchG nicht unmittelbar anwendbar . Da der Arbeitgeber bei der außerordentl i- chen betriebsbedingten Kündigung aber zumindest die Schranken beachten muss, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen und er zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 30, BAGE 145, 296 ) , folgt deren Unabdin g- barkeit aus dem zwingenden Erfo rdernis eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung . Hält die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers einer § 1 Abs. 3 KSchG entsprechenden Sozialauswahl nicht stand, fehlt es an einem wichtigen Grund für eine außeror dentl iche Kündigung aus betrieblichen Gründen. b ) Das Regelungsziel der Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG besteht darin, zu einer gerechten Verteilung der verbliebenen Arbeitsplätze unter den Arbeitnehmern beizutragen (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 5 3, BAGE 123, 1) . Es soll grundsätzlich dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist (BAG 27. April 2017 - 2 AZR 67/16 - Rn. 15, BAGE 159, 82) . 2. Die Durchführung des Clearingverfahrens nach Maßgabe der zug runde liegenden kollektivrechtlichen Regelungen führt nicht zur Entbehrlichkeit einer Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG vor dem Kündigungsausspruch. a ) Im Streitfall hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weder bei der Verlagerung der Arbeitsplätze nach K und dem dadurch eingetr e- tenen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger noch in der Folg e- zeit eine Auswahl zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern stattgefunden . Es 19 20 21 22 - 8 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 9 - wu rden schlichtweg die Arbeitnehmer dem Clearingver fahren unterworfen, d e- ren konkreter Arbeitsplatz wegfällt. aa) Soweit die Revision meint, der Kreis der in das Clearingverfahren zu überführenden Mitarbeiter sei aufgrund einer Entscheidung der Betriebsparteien bestimmt worden, kann darin schon deshalb kein Interessenausgleich mit N a- mensliste iSv. § 1 Abs. 5 KSchG gesehen werden, weil die dortige Festlegung ohne namentliche Nennung von Arbeitnehmern erfolgt ist , sondern lediglich mit abstrakt - generellen Bezeichnungen. Hierauf kommt es vorliegend im Übrig en nicht weiter an, da § 1 Abs. 5 KSchG auf außerordentliche Kündigungen ohn e- hin keine Anwendung findet (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - Rn. 15, BAGE 131, 78) . bb) Die Regelungen des Interessenausgleichs und Sozialplans , nach denen die Inhaber der von d er Betriebsänderung betroffenen Arbeitsplätze in das Clearingverfahren überführt werden, stellen auch keine Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG dar . E ine solche räumt den Betriebsparteien zwar Spielrä u- me ein, fordert von ihnen aber zugleich die wertend e Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Kriterien (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 50, BAGE 145, 296 ) und eine darauf bezogene Auswahlentsche i- dung des Arbeitgebers gemäß bzw. - wie vorliegend - entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG. Von den dort normierten Anforderungen an die Vergleichbarkeit dürfen sie nicht abweichen (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 43) . b ) Das Clearingverfahren ist nicht mit einer Sozialauswahl vergleichbar und kann diese daher auch nicht ersetzen. Denn es befasst sich allein mit den bei einer Betriebsänderung in Betracht kommenden alternativen Weiterbeschä f- tigungsmöglichkeiten. D eren Fehlen ist aber Voraussetzung dafür, dass übe r- haupt eine Sozialauswahl durchzuführen ist. Dies gilt erst r echt für ei ne auße r- ordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen. 3. Die unterlassene bzw. methodisch fehlerhafte Durchführung der Sozia l- auswahl führt entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung . 23 24 25 26 - 9 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 - 10 - a) Ist eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine - sei es auch zufällig - objektiv vertretbare Auswahl getroffen w u rde . Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler u n- terblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 476/16 - Rn. 41 ) . b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe der ihr danach obliegenden Darlegungslast nicht genügt, lässt keinen revisiblen R echtsfehler erkennen. Auch die Revision hat in diesem Zusammenhang keine Rü g en erh o ben. c) Es kann dahinstehen, ob es - wie die Revision meint - einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsg rundsatz darstellen würde, wenn auch solche vergleichbaren Arbeitnehmer des Beschäftigu ngsbetriebs in eine Sozialauswahl einbezogen würden, die an dem Clearingverfahren nicht teilnehmen konnten. Selbst wenn dies der Fall wäre , dürfte dies nicht zul asten desjenigen Arbeitnehmers gehen, dem andernfalls ohne Durchführung einer ordnungsgemäßen S ozialauswahl gekündigt werden könnte. Sonst würde der zum Nachteil eines anderen bestehende Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dem Gekündigten den nicht dispositiven Schutz der Sozialauswahl entziehen. Die Betriebs - oder Tarifv ertragsparteien könnten durch Vereinbarung eines Clearingverfahrens die Sozialauswahl faktisch u m- gehen. Eine solche Regelungsmacht steht ihnen nicht zu. III . Eine Umdeutung (§ 140 BGB) der von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung in e ine ordentliche Kündigung ( vgl. hierzu BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 21, BAGE 143, 244) kommt vorliegend nicht in Betracht. N ach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen mantel t a- rifvertraglichen Regelung en ist dem Kläger gegenüber eine ordentliche Künd i- gung ausgeschlossen . 27 28 29 30 - 10 - 2 AZR 50/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 I V . Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits g e- richtet. Dieser ist mit der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen . V . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Niemann Schlünder Grimberg Krüger 31 32

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