2. Senat - Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung - Konkurrenztätigkeit - Interessenabwägung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. Oktober 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 644/13 - I. Arbeitsgericht Offenbach am Main Urteil vom 28. März 2012 - 5 Ca 297/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2013 - 6 Sa 617/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung Konkurrenztätigkeit Bestimmungen: BGB § 241 Abs. 2, § 626 Abs. 1; KSchG § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Leitsatz: Ein Verstoß gegen das Verbot, während des bestehenden Arbeitsverhäl t- wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Falls die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden, der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt und dem Arbeitgeber durch die Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt worden ist, ist dies bei der erforderlichen Inte resse n- abwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 644/13 6 Sa 617/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 23 . Okto ber 2014 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Anschlussberufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Kläger, Berufungskläger, Anschlussberufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündl ichen Ve r- handlung vom 2 3 . Okto ber 2014 durch d en Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor , den Richter - 2 - 2 AZR 6 4 4/13 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtliche n Richter Frey und Falke für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 20. März 2013 - 6 Sa 617/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen. Die Beklagte ist tätig auf dem Gebiet der Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung. Sie ist Marktführerin in Deutschland und beschäftigt r e- gelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der Kläger war be i ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit Oktober 1975, zuletzt als Bereichsleiter Technologie, beschäftigt. Sein Arbeitsort war seit A n- fang 2010 O . Der Kläger ist vom Eisenbahn - B undesamt als Plan - und A b na h- meprüfer auf dem Gebiet der Oberleit ungsanlagen mit Rüc k s trom führung und Bahnerdung einschließlich der Statik anerkannt. Er erstellte für die Bekla g te Gutachten über elektrische Anlagen. Diese rechnete die B e klagte gegenüber ihren Auftraggebern ab. In einem Rechts s treit über Vergütungsanspr üche des Klägers erklärte dieser vor dem Arbeitsgericht am 3. August 2011 zu Protokoll: t- raum vom 17. Februar bis 18. Februar 2011 habe ich me i- nem Vorgesetzten Herrn Dr. Z mitgeteilt, dass ich a m 18. Februar 2011 den Dienstwagen zu einem TÜV - Termin nach Ol bringen werde. Er erwiderte daraufhin, dass er seinen Wagen auch zum TÜV bringen müsse und 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 6 4 4/13 - 4 - Nach Auffassung der Beklagten war diese Aussage falsch. Die Bekla g- te sah in dem Verhalten des Klägers den V ersuch eines Prozessbetrug s und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 24. August 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 5. September 2011 hilf s- weise ordentlich zum 31. Dezemb er 2012. Sie hatte zuvor sowohl ihren sog. Montagebetriebsrat als auch den Betriebsrat in O zu den b e absichti g ten Künd i- gungen angehört. Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ging dem Kläger am 25. August 2011 zu. Mit einem we iteren Schreiben vom 24. August 2011 widerrief die Beklagte die dem Kläger erteilte Prokura und forderte ihn auf, Fi r- meneigentum herauszugeben. Nach Zugang beider Schreiben bearbeitete der Kläger eine Prüfanfrage der D GmbH (künftig: D ) und l eitete d i e s er den Prüfb e- richt am 29. August 2011 von seiner Privatadresse aus zu. Er hatte den Bericht mit einem Stempel als Gutachter der Beklagten gekennzeic h net. D ie damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten mit Schre i ben vom 19. September 2011 zu diesem Vorgang ua. mit: Mandant nachgekommen, als er der von Seiten der D GmbH an ihn persönlich gerichtete[n] Anfrage auf E rste l- lung eines Prüfberichts nachgekommen ist. Mit der Bearbeitung dieses Statik - Prüfberichts für die D GmbH ist unser Mandant daher eindeutig nicht für Ihr U n- ternehmen tätig geworden. Selbstverständlich also ist festzuhalten, dass unser Ma n- dant diese Prüftätigkeit selbständig und auf eigene Rec h- Nach Anhörung des Montagebetriebsrats und des Betriebsrats O kü n digte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. Septembe r 2011 erneut außerordentlich und fristlos sowie mit Schre i ben vom 4. Oktober 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012. 5 6 7 - 4 - 2 AZR 6 4 4/13 - 5 - Ab dem 1. November 2011 war der Kläger auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. September 2011 für die S GmbH (künftig: S ) r e se Planprüfungen und damit verbundene Aufgaben wahr und beriet und u n te r stüt z- te sie bei der Planerstellung. Nach erneuter A n hörung beider B e tr iebsr ä te kü n- digte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Pa r teien mit Schre i ben vom 22. November 2011 ein weiteres Mal außerordentlich und fristlos s o wie mit Schreiben vom 24. November 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012. Da der Kläger außerdem einen Pr üfauftrag der I GmbH (künftig: I ) durc h g e führt hatte, kündigte die B e klagte das Arbeitsve r hältnis der Parte i en - abermals nach Anhörung beider Betriebsräte - mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012. Bei der I handelt es sich um eine Schwestergesellschaft der Beklagten. Gegen sämtliche Kündigungen hat der Kläger rechtzeitig die vorliege n- de Klage erhoben. Er hat gemeint, es fehle an einem Grund sowohl für die a u- ßerordentlichen als auch für die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen. Der Versuch eines Prozessbetrug s habe nicht vorgelegen. Bei der Tätigkeit für die D habe er nicht auf eigene Rechnung gearbeitet . E s habe sich daher nicht um eine Konkurrenztätigkeit gehandelt . D ie anders lautende Erklärung im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. September 2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 korrigiert. Er hat vorgetragen, er habe den Auftrag nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung nur deshalb durchgeführt, weil er sich hierzu gegenüber de r D verpflichtet gefühlt habe, insbesondere weil den Auftrag kein anderer Prüfer der Beklagten habe ausführe n können. Der Kläger hat weiter vorgebracht, auch mit seiner Tätigkeit für die S sei er nicht in Wettbewerb zu der Beklagten getreten. Zwischen den beiden Unternehmen bestehe keine Konkurrenz im klassischen Sinne. Das Verhältnis zwischen ihnen sei vielme hr in erheblichem Umfang von unterne h- merischer Zusammenarbeit geprägt. Die Beklagte selbst habe ihn in Kenntnis 8 9 10 - 5 - 2 AZR 6 4 4/13 - 6 - seiner Tätigkeit für die S mit Prüfungen beauftragt. Jedenfalls habe er die Int e- ressen der Beklagten durch seine Tätigkeit nicht beeinträchtig t. Außerdem habe es sich, nachdem die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeit s- verhältnis zuvor gekündigt habe, um eine Übergangslösung gehandelt und nicht um eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit. Auch für die I sei er nicht in Konkur renz zur Beklagten tätig geworden. Die I sei bei dem b e tre f fenden Pr o- jekt als Nachunternehmerin der Beklagten beauftragt gewesen. Er habe z u dem bei einem Mitarbeiter der Beklagten nachgefragt, ob seine B e auftragung durch die I von der Beklagten freigeg eben sei, was dieser bejaht habe. Der Kläger hat hinsichtlich aller außerordentlichen Kündigungen gerügt, die Bekla g te habe die F rist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Z u der Kündigung vom 22. November 2011 sei überdies der Betriebsrat nicht or d nungs gemäß a n g e- hört worden. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. August 2011 , noch durch die außero r- dentlichen Kündigungen der Bekla gten vom 27. September 2011, 22. November 2011 und 6. Dezember 2011 , noch durch die ordentlichen Künd i- gungen der Beklagten vom 5. September 2011, 4. Oktober 2011, 24. November 2011 und 12. Dezember 201 1 bee n- det worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien jeweils schon als außerordentliche gerechtfertigt. Der Kl ä- ger habe für den 18. Februar 2011 Dienstgeschäfte in E vorgetäuscht. Die von ihm in dem Vergütungsrechtsstreit zu Protokoll gegebene Erklärung, er h a be seinen Vorgesetzten vorab über seinen Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet, sei unwahr. Selbst wenn sie wahr wäre, hätte der Kläger sie, die Beklagte, im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten doch darüber g e- täuscht, nicht in E , sondern in Ol gewesen zu sein. Mit Blick auf die E r ledigung des Auftrags für die D habe sich aufgrund der Ang a ben im Schre i ben der Pr o- zessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zumi n dest im Kü n- digungszeitpunkt der drin gende Ve r dacht einer Konkurrenzt ä tigkeit erg e ben. 11 12 - 6 - 2 AZR 6 4 4/13 - 7 - Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Sie habe erst mit Ei n gang der Ste l- lungnahme des Klägers zu laufen begonnen. Auch mit der T ä ti g keit für die S habe sich der Kläger in unerlau b ten Wettbewerb zu i hr beg e ben. Der U m stand, dass sie und die S Aufträge gelegentlich in Arbeitsg e meinschaften oder im Haupt - und Subunternehmerve r hältnis erledigten, bese i tige nicht ihrer beider Konkurrenzverhältnis. Die Prüft ä tigkeit für die I h abe ebenso einer ihr er A r bei t- nehmer erbringen können. Ihre Geschäftsführung sei erst am 28. November 2011 über den Sachverhalt info r miert worden. Das Arbeitsgericht hat die außerordentlichen Kündigungen vom 24. August 2011 und 27. September 2011 als unwirksam angesehen und die K lage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Ber u- fung des Klägers insgesamt stattgegeben und die Anschlussberufung der B e- klagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, die Klage in vollem Umfang abzuw eisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Für die außerordentlichen Kündigungen fehlt es an e i- nem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, die hilfsweise erklärten ordentl i- chen K ündigungen sind sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG . I. Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ist nicht gerech t- fertigt. In der Protokollerklärung des Klägers in dem vorausgegangenen Re chtsstreit liegt kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB . 1. Bewusst wahrheitswidrig e Erklärungen, die ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber abgibt , weil er befürchtet, mit wahrheitsg e- mäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können, können geeignet sein, eine fristlose Kü ndigung zu rechtfertigen (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - Rn. 17) . Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche 13 14 15 16 - 7 - 2 AZR 6 4 4/13 - 8 - Einordnung an; ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt in erhe b- licher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB bestehende Pflicht zur Rücksich t- nahme auf die Interessen des Arbeitgebers (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - aaO) . 2. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es g e- be keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe die fragliche Protokollerklärung in dem Bewusstsein abgegeben, sich durch wah r- heitswidrige Angaben einen Vorteil gegenüber der Beklagten im Rech ts s treit über seine Vergütungsansprüche zu verschaffen . a) Es hat dies daraus abgeleitet, dass d ie Frage, wo d er Kläger den Dienstwagen zum TÜV gebracht und seine Arbeitsleistung für die Beklagte e r- bracht habe, für seine n Vergütungsanspr uch ohne Bedeutung gewesen sei . A us dem weiteren Vorbringen des Klägers in dem V orprozess ergebe sich, dass auch er selbst diese Frage in keiner Weise für entscheidungserheblich gehalten habe. b ) D ie Beklagte hat d emgegenüber geltend macht , in di esem Fall hä tte der Kläger nichts befürchten müssen, wenn er wahrheitsgemä ße Angaben gemacht hätte . E in anderer Grund für seine unzutreffende Erklärung als die Absicht, sich dadurch einen Vorteil zu verschaffen, sei daher nicht ersicht lich . Damit zeigt d ie Beklagte ke inen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Ein solcher ist auch objektiv nicht ersichtlich. Die Schlussfolgerungen der Beklagten aus dem Prozessverhalten des Klägers sind nicht zwingend. Sie setzen voraus, dass der Kläger bewusst wahrheitswidrige Ang aben gemacht hat. Dies ist weder festg e- stellt noch gibt es dafür objektiv hinreichende Anhaltspunkte . Selbst wenn z u- g unsten der Beklagten unterstellt wird , di e Erklärung des Klägers habe nicht der Wahrheit entsprochen, muss d as diesem nicht bewusst gewesen sein. Eben so gut kann er sich in seiner Erinnerung darüber, ob er seinen Vorgesetzten vorab über d en Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet hatte , g e täuscht h a- ben. Die Beklagte trägt die Darlegungslast für den Kündi gungsgrund und damit für eine Schädigungsabsicht des Klägers. Dieser ist sie nicht hinre i chend nac h- 17 18 19 - 8 - 2 AZR 6 4 4/13 - 9 - gekommen. Da s Landesarbeitsgericht musste deshalb k eine n B e weis dar über erh e ben , ob die Erklärung des Klägers wahrheitswidrig war. II. E benso fehlt es an ei nem wichtige n Grund für die außerordentliche Kündigung vom 27. September 2011 . Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen nicht vor. 1. In einem Rechts s treit über die Wirksamkeit einer Verdach tskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten T ats a- chen von Bedeutung . E s sind auch solche später bekannt geworden en U m- stände zu berücksichtigen , die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG 23. Mai 20 13 - 2 AZR 102/12 - Rn. 25; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 41) . Die s gilt zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen. D er Arbeitgeber kann verdachtserhärtende Tatsachen in den Prozess einführen , die ihm erst nachträglich bek annt geworden sind, der Arbeitnehmer solche, die den Verdacht entkräften. Bei einer Verdachtskünd i- gung muss der Besonderheit Rechnung ge tragen werden , dass für s ie nicht der volle Nachweis einer Pflichtverletzung verlangt wird. Blieben den Arbeitnehmer entlastende Tatsachen, die erst im Prozess zutage getreten sind, außer B e- tracht, hätte der Arbeitgeber nur nach zu weisen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. Das würde der bei der Verdachtskündigung be stehenden Gefahr, einen Unschuldigen zu treffen, nicht gerecht ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 42; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 28 ) . Die Berücksichtigung später bekannt gewordener Umstände s teht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Wider spruch zu dem Grundsatz , dass sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den bei ihrem Zugang gegebenen - objektiven - Tatsachen richtet (vgl. dazu BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, BAGE 134, 349; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194) . Di ese erschöpfen sich auch im Fall der Verdachtskündigung nicht etwa notwendig in den dem Arbei t- geber zu diese m Z eitpunkt bekannten Verdachtsmomenten. 20 21 - 9 - 2 AZR 6 4 4/13 - 10 - 2. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung au s- nahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen ( BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349; 1 5. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245 ) . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgä n- gen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Leben s- vorgang zerrissen würde ( BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO mwN ) . Von Bedeutung kann dies gerade für die Würdigung von verdachtsbegründenden Indiztatsachen sein. 3. Danach hat das Landesarbeitsgericht in dem Schreiben der Prozessb e- vollmächtigten des Klägers vom 19. September 201 1 zu Recht keine hinre i- chende n Verdachtsmomente dafür gesehen , dass der Kläger einen der Bekla g- ten erteilten Auftrag der D für eigene Rechnung bearbeitet h abe . a) Es durfte zum einen berücksichtigen , dass der Kläger die Angaben se i- ner Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 19. September 2011 nachträ g- lich korrigiert hat. Damit hat e r sich von ihnen distanziert . Sie können nicht mehr uneingeschränkt als sein eigenes Eingeständnis gewertet werden und ersche i- nen dadurch in einem ander en Licht . b) Es durfte z um anderen annehmen , dass weitere Verdachtsmomente gegen den Kläger nicht bestünden. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, d ie Beklagte habe bei der D nicht nachgefragt, auf wen die Rechnung für den Auftrag gestellt worden sei . Der Inhalt der Prüfunterlagen spreche dafür, dass der Kläger durch die Verwendung des Stempels der Beklagten deutlich g e- macht habe, für diese tätig geworden zu sein . G egen diese Würdigung bringt die Beklagte keine beachtlichen Einwände vor. Rechtsfehler des Landesa r- beitsgerichts sind auch objektiv nicht ersichtlich. Zwar hat es nicht festgestellt , aus welche m Grund es zu den zunächst falschen Angaben d er Prozessbevol l- mächtigten des Klägers ge kommen ist . Es hat aber , zumal die Prüfungsunterl a- gen die Versio n des Klägers stützte n , ersichtlich einen bloßen Abstimmungsfe h- 22 23 24 25 - 10 - 2 AZR 6 4 4/13 - 11 - ler für möglich gehalten . Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend ge macht hat , der Kläger habe sehr wohl privat abrechnen wollen und dies nur deshalb nicht getan, weil er über keinen anderen als ihren Stempel verfügt h a- be, hat sie keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Sie hat nicht dargelegt, dass und an welcher Stelle sie die für diese Annahme sprechende n Umstände in den Vorinstanzen vorgetragen h abe . Die Rüge ist zudem unbeg ründet. Es bliebe auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringen s dabei, dass es keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gibt, der Kläger sei auf eigene Rec h- nung tätig geworden . III. D as Landesarbeitsgericht hat angenommen , die Tätigkeit des Klägers für die S ab dem 1. November 2011 stelle keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2011 dar . Dies hält einer revisionsrechtlich en Überprüfung stand . 1. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arb eitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet , verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtna h- me auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB . Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung n sich geeignet, eine au ßerordentliche Kündigung zu rechtfertigen ( BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 2 0 ; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN) . a) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnis ses ist e i- nem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt ( BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22 ) . Die für Ha ndlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers g e- schützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Le istungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser B e- reich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen ( BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO ; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - zu II 1 a der Gründe ) . Dem A rbei t- nehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit 26 27 28 - 11 - 2 AZR 6 4 4/13 - 12 - im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen ( BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO ; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - aaO) . Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens od er den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 ) . Verboten ist lediglich die Aufnahme einer we r- benden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder akt i- ves Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen er füllen diese V o- raussetzungen regelmäßig nicht ( BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO) . b) D as vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtl i- chen Dauer des Arbeitsverhältnisses. E in Arbeitnehmer darf d eshalb grundsät z- lich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Künd i- gung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - Kündigungssc hutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden ( BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 23; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a der Gründe) . Dies gilt unabhängig davon , ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterb e- schäftigt wird ( BAG 28 . Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO) . Seine Obliege n- heit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterla s- sen, rechtfertigt es nicht , eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des A r- beitgebers aufzunehmen ( BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a bb der Gründe) . 2. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerb s- verbot nach Zugang einer - gerichtlich angegriffenen - außerordentlichen Kü n- digung di e weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses - falls es auf sie noch ankommt - rechtfertigen kann , ist im Rahmen der erforderlichen Interessena b- wägung (vgl. auch dazu BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b der Gründe) zu berücksichtigen, 29 30 - 12 - 2 AZR 6 4 4/13 - 13 - dass sich i n einer solchen K onstellati on beide Parteien objektiv vertragswidrig verh alten . a) Eine Fallgestaltung wie die vorliegende ist durch ein in sich wide r- sprüchliches Verhalten beider Vertragsparteien gekennzeichnet. D er Arbeitg e- ber beruft sich vorrangig auf die Wirksamkeit einer scho n zuvor erklärten Kü n- digung, erwartet aber vom Arbeitnehmer ein Verhalten, das dieser nur bei U n- wirksamkeit der Kündigung schuldet. Hätte im Übrigen der Arbeitgeber - entsprechend der objektiven Rechtslage - keine Kündigung erklärt, hätte aller Voraussich t nach der Arbeitnehmer keinen Anlass für die Aufnahme einer Ko n- kurrenztätigkeit gehabt. Der Arbeitnehmer wiederum erstrebt die Feststellung einer Unwirksamkeit der früheren Kündigung, verstößt aber mit der Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten gegen gerade d ann bestehende Unterlassungspflic h- ten. b) Auf diese Besonderheiten ist bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber di e Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz d er Konkurrenztätigkeit des Arbei t- nehmers zumutbar ist, Bedacht zu nehmen. Es spricht dabei zugunsten des Arbeitnehmer s , wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere - unwirk same - Kündigung ausgelöst worden ist (vgl. für einen Handelsvertreter BGH 28. April 1960 - VII ZR 218/59 - zu 6 der Gründe) . Dann rechtfertigt die objektiv ge gebene Pflichtverletzung des Arbeitnehmers für die Zeit nach Pr o- zessende in der Regel keine negative Verhaltensprognose. Au ch ist zu berüc k- sichtigen , ob der Wettbewerb auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist oder zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstel lt ( BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b bb der Gründe) . Von Bedeutung ist ferner, ob dem Arbeitgeber aufgrund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit unmittel bar ein Schaden zugefügt wird oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen Interessen vorliegt ( vgl. BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - aaO) . 31 32 - 13 - 2 AZR 6 4 4/13 - 14 - 3 . Zu Recht hat d anach das Landesarbeitsgericht den Interessen des Kl ä- gers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang gegenüber den Interessen der Beklagten an dessen Beendigung eingeräumt . a) D er Kläger hat den Arbeitsvertrag mit der S erst geschlossen und die Tätigkeit für sie erst aufgenommen, nachdem di e Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekün digt hatte . Da keine Anhaltspunkte für das G e- genteil vorliegen, lässt dies nur den Schluss zu , dass sein e Wettbewerbstäti g- keit durch die Kündigung ausgelöst worden ist. Das spricht zudem daf ür, dass d er Kläger sie lediglich als Ersatz für seine bisherige Tätigkeit aufgenommen hat . Es sind keine Umstände festgestellt oder objektiv erkennbar, die die A n- nahme rechtfertigten, er hätte es auf eine dauerhafte Konkurrenz zur Beklag ten angelegt . Der Kläger hat nicht etwa e in eigenes Unternehmen in Konkurrenz zur Beklag ten aufgebaut . Aus dem neu eingegangenen Arbeitsverhältnis konnte er sich für den Fall, dass e r mit d er Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte obsieg en würde, jederzeit - etwa durch Kündigung - wieder lösen . b ) D as Landesarbeitsgericht durfte z ugunsten des Klägers berücksich t i- gen , dass er durch seine Tätigkeit für die S der Beklagten keinen unmittelb a ren Schaden zugefügt hat. Soweit die S für die Beklagte tätig geworden ist , ha t er dieser sogar die zeitgerechte Auftragser füllung gesi chert . Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Wettbewerbsverstoß auch ohne eine ko n- krete Schädigung vorliegen kann. Darum geht es jedoch nicht. Es geht d a rum, ob dieser Verstoß eine au ßerordentliche Kündigung recht fertig t . c ) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht nicht angenommen, möglicher Gewinn sei im gegebenen Zusammenhang schlechthin kein schützenswertes Interesse. Es hat lediglich gewürdigt, dass der Beklagten ein Ge winn aus den Prüf arbeiten des Klägers nicht deshalb en t- gangen ist , weil dieser für die S tätig war . Dies sei vielmehr die Folge davon gewesen, dass sie das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt ha b e, ohne einen Ersatz fü r den Kläger einzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat damit zu Recht eine Kausalität zwischen der Konkurrenztätigkeit des Kl ä- gers und einem Gewinnausfall der Beklagten verneint. Auch wenn der Kläger 33 34 35 36 - 14 - 2 AZR 6 4 4/13 - 15 - nicht für die S gearbeitet hätte , hätte die Beklagte die von ihm erbrachte T ä ti g- keit nicht selbst und mit eigenen Arbeitnehmer n durch führen können. d ) Die von der Beklagten vermissten weiteren Gesichtspunkte hat das Landesarbeitsgericht bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt gela s- sen. Es hat ihnen nur kein zugunsten der Beklagten ausschlag geb endes G e- wicht beigemessen. aa) Die mit der Tätigkeit des Klägers verbundene Möglichkeit einer G e- winnerhöhung bei der S hat das Landesarbeitsgericht - wie seine Ausführu n gen zum Fehlen e iner unmittelbaren Schädigung der Beklagten erkennen lassen - zutreffend nicht als einen er schwer enden Umstand erachtet. Ein mögl i- cher wirtschaftlicher Vorteil für das konkurrierende Unternehmen ist ein er Ko n- kurrenztätigkeit immanent. bb) Das Landesarbe itsgericht hat auch den Grad des Schuldvorwurfs nicht un berücksichtigt gelassen . Es hat vielmehr auf die Besonderheiten einer Ko n- kurrenztätigkeit nach fristlose r Kündigung abgestellt. D anach ist dem Arbei t- nehmer zwar kein Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber gestattet , we nn das Arbeitsverhältnis - objektiv - fortbe steht. Die Situation lässt eine gleichwohl aufgenommene Konkurrenztätigkeit aber in der Regel in einem mi l- deren Licht erscheinen. D urch die fristlose Kündigung hat te der Arbeitgeber zu ve rstehen gegeben, sich seinerseits an vertragliche Pflichten nicht mehr g e- bunden zu fühlen. cc) A uf der Basis der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gibt es ke i- ne Anhaltspunkte d afür, dass der Kläger in vollem Bewusstsein der Tatsache gehandelt hätte , die Beklagte werde seine Konkurrenztätigkeit nicht akzepti e- ren. Die Beklag te macht zwar geltend, der Kläger habe dies daran erkennen müssen, dass sie schon auf seine Konkurrenztätigkeit für die D mit einer a u- ßerordentlich en K ündig ung reagiert habe . Aus dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Kündigungsschreiben vom 27. September 2011 ergibt sich ein solch er Kündigungsg rund aber nicht. D ie Beklagte hat nicht dargelegt, dass und ggf. welche sonstigen Umstände die Annahme recht fertigen sollten , 37 38 39 40 - 15 - 2 AZR 6 4 4/13 - 16 - de r Kläger habe im Bewusstsein dessen gehandelt, s ie werde seine Tätigkeit für die S keinesfalls akzeptieren. Es kann daher dahinstehen, ob dies and e re n- falls zu ihren Gunsten zu werten wäre. Dagegen spricht, dass es nicht auf die subjektive Bereitschaft zu r Akzeptanz auf Seiten des Arbeitgebers, sondern d a- rauf ankommt, was diesem objektiv zuzumuten ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47 , BAGE 134, 349 ) . dd) Das Landesarbeitsgericht hat auch berücksichtigt, das s der Kläger nicht nur punktuell, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses , dh. kontinuierlich fü r die S tätig geworden ist . Es hat diesen Umstand erkennbar deshalb nicht als e rschwerend angesehen, weil damit keine unmittelbare Schädigung der B e kla g- ten einherg ega ngen sei . Die s e habe nicht vorgetragen, dass ihre eigene n A r- beitnehmer, die solche Prüftätigkeiten hätten ausführen können, nicht ausg e la s- tet gewesen seien. Sie habe v ielmehr nicht über ausreichende eigene Kap a zit ä- ten verfügt, um eine zeitnahe Prüfung sich erzustel len. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. IV. Die außerordentliche Kündi gung vom 6. Dezember 2011 ist mangels wichtigen Grundes ebenfalls unwirksam . D ie Würdigung des Landesarbeitsg e- richts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch die auf wettb e- werbswidrige s Verhalten des Klägers gestützte Kündigung vom 6. Dezember 2011 sei nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Bei der I ha ndele es sich um ein Schwesterunternehmen der Beklagten , das für diese bei dem fragl i chen Auftrag als Nachunternehmerin tätig geworden sei. E ine Verletzung der Intere s- sen der Beklagten sei nicht ersichtlich. 2. Die Sachrügen, die die Beklagte gegen diese Würdigung vorbringt, en t- sprechen denen, die sie gegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. November 2011 erhoben hat. Sie greifen aus den dargelegten Gründen nicht durch. Hinzu kommt, dass sich die Tätigkeit des Klägers für die I in der Ausführung ei nes einzelnen Prüfauft rags erschöpfte, für den die I Nachunternehmerin der Beklagten war. Eine for t da u- 41 42 43 44 - 16 - 2 AZR 6 4 4/13 - 17 - ernde Tätigkeit lag nicht vor. Die Verfahrensrüge der Beklagten , das La n desa r- beitsge richt habe nicht in Erwägung gezogen, dass sie vorgetragen habe, ein er ihr er Arbeitnehmer h abe den Auftrag erledigen können , ist unzulässig. Aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt sich lediglich , dass die B e- klagte dies erstinstanzlich behauptet hat, nicht aber, was sie dazu im Einzelnen vorgebracht, ob si e für ihr Vorbringen Beweis angetreten und ob sie Vortrag und ggf. Beweisantritt im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat. Es ist de s- halb nicht ausgeschlossen, dass im Berufungsverfahren unstreitig wurde , die Beklagte sei an der Durchführung des Auftrags schon aus rechtl i chen Gründen gehindert gewesen . V. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgericht s, die hilfsweise ausg e- n Gründen sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, erhebt die Beklag te keine geso n- de r ten Rügen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist auch objektiv nicht ersichtlich. 1. Das Landesarbeitsgericht hat offenbar angenommen , die ordentlichen Kündigungen seien aus eben den Gründen sozial ungerechtfertigt , aus denen die außerordentlichen Kündigungen unwirksam seien . Bei deren Prüfung hat es die Folgen der ( teilweise unterstellten ) Pflichtverletzungen und den Grad des Verschuldens des Klägers als nicht so schwerwiegend angesehen, dass der Beklagten di e Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumindest bis zum Ablauf der Kündigungs frist zumutbar gewesen sei. 2. Wenn da s Landesarbeitsgericht auf diese Gründe mit Blick auf die o r- dentlichen Kündigungen Bezug nimmt, bedeutet das , dass es zu dem Ergebnis gelangt ist, de r Beklagten sei eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hin aus zu zumuten . D ies lässt Rechtsfehler nicht erkennen . 45 46 47 - 17 - 2 AZR 6 4 4/13 VI. Die Kosten ihrer erfolglosen Revision hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Kreft Niemann Rachor Frey Torsten Falke 48

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