2. Senat - Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung - Entlassungsverlangen des Betriebsrats

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. März 2017 Zweiter Senat - - ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 1. Februar 2016 - 4 Ca 6451/15 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 13. Juni 2016 - 9 Sa 233/16 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung - Entlassungs v erla n- gen des Betriebsrats Leits tz: Wird einem Entlassungsverlangen des Betriebsra ts im Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG rechtskräftig stattgegeben, begründet dies ein drin- gendes b etriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung. ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 5 51 /1 6 9 Sa 233 /1 6 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 8 . März 201 7 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Anschluss revisionsbeklagte, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte, Anschlussberufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Anschlussrevisionsklägerin, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsg erichts aufgrund der Beratung vom 2 8 . März 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am - 2 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 3 - Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Söller und Claes für Rec ht erkannt : 1. Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsg e- richts Düsseldorf vom 13 . Ju n i 2016 - 9 Sa 233 /1 6 - werden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen , hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die Beklagte betreibt einen Versicherungskonzern. Die Klägerin war bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin langjährig als Sachbearbeiterin beschäftigt . Im Oktober 2014 und Januar 2015 kam es zu Auseinandersetzung en zwischen der Klägerin und zwei Arbeitskolle gen . M it Schreiben vom 29. April 2015 forderte der Betriebsrat die Beklagte auf, die Klägerin wegen dieser Vo r- fä l le zu entlassen, hilfsweise sie zu versetzen. Die Beklagte kam dem nicht nach. Mit rechtskräftig gewordene m Beschluss vom 21. August 2015 gab d as Arbeitsgericht der Beklagten i n einem vom Betriebsrat eingeleiteten Beschlus s- verfahren Diese war im Beschlussverfahren vom Arbeitsgericht angehört worden. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Beteil i- gung des Betriebsrats - mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2016 . 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 4 - Dag egen hat die Klägerin die vorliegende Kü ndigung sschutzklage e r- hoben. Sie hat gemeint, der Betriebsrat sei nich t ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden. Für die außerordentliche Kündigung fehle es an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. D ie Kündigungserklärung s- frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt . D ie ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG . D ie Beklagte habe wegen bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten allenfalls eine Änderungskü n- digung erklären dürfen. Die Klägerin hat sinngemäß beantragt fest zustellen , dass das Arbeitsverhältnis zwischen de n Parteien weder durch die mit Schreiben der Beklagten vom 21. Oktober 2015 erklärte außerordentliche, noch durch die mit demselben Schreiben hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Vorinstanzen haben die außerordentliche Kündigung für unwir k- sam, die ordentliche für wirksam gehalten. Mit d er Revision und der von der Beklagten eingelegten Anschlussrevision verfolg en beide Parteien ihre u r- sprünglich en Anträge im Umfang ihres Unterliegens weiter. Entscheidungsgründe Sowohl die Revision der Klägerin als auch die Ansc hlussrevision der Beklagten sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ang e- nommen, erst die ordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2015 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. I. Für die außerordentliche Kündigung f ehlt es an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Ein solcher folgt nicht bereits au s de m Beschluss des Arbeitsgerichts vom 21. August 2015 . Der Beklagten ist mit der Verpflichtung, 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 5 - ä l t- nisses aufgegeben worden . In Bezug auf etwaige weitere Kündigungssachve r- halte hat die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Ab s. 2 BGB nicht gewahrt. 1. Der Beklagten is t durch die im Verfahren nach § 104 BetrVG ergangene Entscheidung vom 21. August 2015 nicht eine fristlose Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgegeben worden. a) Das Landesarbeitsgericht hat zu treffend erkannt , dass der Betriebsrat weder nach dem Wortlaut seines Antrags noch nach der Antragsbegründung eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangt ha tte. Dem B e- schluss des Arbeitsgerichts lassen sich au ch keine Anhaltspunkte dafür en t- nehmen, dass es den Antrag anders verstanden oder entgegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine darüberhinausgehende Verpflichtung der Beklagten habe st a- tuieren wollen. Im Gegenteil hat das Arbeitsgericht Kü angenommen , was - ohne anderweitige Hinweise - nicht d a- rauf schließen lässt, die Beklagte habe zu einer fristlosen Entlas s ung verpflic h- tet werden sollen. Auch hierauf hat das Landesarbeitsgericht zu Recht hing e- wiesen. b) Für das Verständnis des Beschlusstenors des Arbeitsgerichts durch das Landesarbeitsgericht spricht im Übrigen , dass es den Arbeitsgerichten ve r- wehrt wäre, den Arbeitgeber in einem Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG zu einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhält nisses zu verpflichten . Die B e- stim mung sieht vor, t- M ist zwar eine Beendigung des Arbeit s- verhältnisses , jedoch unter Beachtung der maßgeblichen Kündigungsfristen ge me int. Dies ergibt die Auslegung der Norm . aa) Das Verlangen na 104 Satz 1 BetrVG bzw. eine Verpflichtung des Arbeitgebers im Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG, die tnisses 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 6 - des betroffenen Arbeitnehmers , nicht nur auf eine Beendigung seiner Beschä f- tigung in dem bisherigen Betrieb gerichtet. (1) D ies entspricht sowohl de m allgemeinen ( vgl. dazu Duden Deutsches Universalwörterbuc h 5. Aufl. S. 468 ; Brockhaus Wahrig Deutsches Wörterbuch Bd. 16 S. 509 ) als auch de m arbeit s- rechtlichen Sprachgebrauch (vgl. etwa § 17 KSchG , § 113 Abs. 1 BetrVG ) . (2 ) Zwar wäre von der Formulierung auch eine Lesart umfasst , nach der nicht zwingend das Arbeitsverhältnis des betroffenen Arbeitnehmers zu bee n- den , sondern dieser nur aus dem Betrieb zu äre in dem Sinne, dass es genügte, ihn in einen anderen Betrieb zu versetzen, um dem Verlangen zu entsprechen ( so A PS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 104 Rn. 1 8, 29; GK/Raab 10. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 12, 20; Richardi/Thüsing BetrVG 15. Aufl. § 104 Rn. 16, 25 ) . Auch könnte die amtliche Überschrift von § r- V erständnis streiten. Nimmt man jedoch den Wortlaut der Norm insgesamt in den Blick, zeigt schon die , dass gerade im Unterschied zu r Versetzung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist und nicht nur die Beendigung d er B e- schä f tigung des Arbeitnehmers i m bisherigen Betrieb . Die Überschrift der B e- stimmung umfasst demnach lediglich beide möglichen Verlangen . (3 ) D er nach der Gesetzesbegr ündung zu § 104 BetrVG intendierte G e- genstand der Regelung verweist ebenfalls auf ein Verständnis als einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses . Da nach betrifft die Vorschrift von betriebsst ö- renden Arbeitnehmern zu verlangen ( Begründung des Regierungsentwurfs BT - Dr s. VI/1786 S. 53) . Soweit in und die Rede ist, zeigt dies lediglich , dass der Arbeitgeber einer entsprechend e n Verpflichtung zB auch dadurch nachkommen kann , dass er den Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Arbeitnehmer erwirkt ( i n- sofern ebenso APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 104 Rn. 1 8, 29 ) . 15 16 17 - 6 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 7 - bb) Dagegen hat der Betriebsrat gem. § 104 Satz 1 BetrVG nicht das Recht, eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses des betroffenen A r- beitnehmers zu verlangen. Eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers kann nicht Ergebnis eines Verfahrens nach § 104 Satz 2 BetrVG sein ( wie hier GK/Raab 10. Aufl. § 104 Bet rVG Rn. 19; Richardi/Thüsing BetrVG 15. Aufl. § 104 Rn. 21, 24; aA APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 104 Rn. 1 7; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 23, 38 ff., 52 ff. ) . (1) Der Arbeitgeber ist gem. § 104 Satz 2 BetrVG bereits s- pflichten, wenn das in § 104 Satz 1 BetrVG näher beschriebene Verhalten des Arbeitnehmers ein solches Verlangen des Betriebsrats rechtfe r- tigt. Ob zugleich Gründe für eine fristlose Kündigung gegeben wären, ist nach dem Wortlaut der Bestimmung ohne Belang. De r Arbeitgeber genügt ein er Ve r- gem. § 104 Satz 2 BetrVG d e m- nach schon dann , wenn er zeitnah nach Rechtskraft der zuvor im Beschlussve r- fahren ergangenen Entscheidung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unt er Beachtung der maßgeblichen Kündigungsfristen - im Falle der ordentl i- chen Unkündbarkeit des Arbeitnehmers ggf. durch eine außerordentliche Kü n- di gung mit Auslauffrist - be wirkt. Systematik oder Sinn und Zweck der Regelung verlangen keine andere Auslegung. (2) D iese s Normverständnis wird bestätigt durch die Gesetzgebungsg e- schichte. Nach dem Willen des Gesetzgebers entspricht § 104 BetrVG inhaltlich im Wesentlichen der Vorgängernorm des § 66 Abs. 4 BetrVG 1952 ( Begrü n- dung des Regierungsentwurfs BT - Dr s. VI/1786 S. 53) . In § 66 Abs. 4 Satz 3 BetrVG 1952 (BGBl. I S. 681, 689) war aber ausdrücklich bestimmt, der Arbei t- geber habe, wenn das Gericht dem Antrag des Betriebsrats stattgebe, die ve r- langte Maßnahme unverzüglich unter Beachtung der Kündigungsfristen durc h- zuführen . M it war demnach allein eine fristgerechte Beendigung gemeint. Den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass die Ne u- fassung daran etwas änder n s ollte. 18 19 20 - 7 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 8 - 2. Die fristlose Kündigung der Beklagten ist nicht unabhängig von dem Beschluss des Arbeitsgerichts gerechtfertigt . Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der Klägerin gegenüber ihren Arbeitskollegen eine n wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine fristlose Kündigung hätte bilden können . Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte diesbezüglich jedenfalls die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt hätte. II. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. Oktober 2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien dagegen zum 30. Juni 2016 aufgelöst. Sie ist weder sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG noch liegt ein sonstiger Unwirksamkeitsgrund vor. 1. Die Anwendbarkeit von § 1 KSchG kann zugunsten der Klägerin unte r- stellt werden. Die K ündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Aufgrund der materiellen Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) der Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfa h- ren nach § 104 Satz 2 BetrVG steht zwischen den Parteien (§ 325 Abs. 1 ZPO) rechtskräftig fest , dass die Beklagte betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet war , das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter Wahrung der Kündigungsfristen zu beenden. Die s begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG . Ob die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlus s- verfahren zu Recht ergangen ist, unterliegt nicht der Überprüfung durch den Senat. a) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben (st. Rspr., vgl. BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 45; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21 ) . In beide n Konstellationen liegt der Kü n- digungsgrund in der Sphäre des Arbeitgebers, der entweder agiert, dh. eine Organisationsentscheidung trifft, oder auf eine bestimmte Situation reagiert ( BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 420/12 - aaO ) . 21 22 23 24 - 8 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 9 - b) Eine solche Situation ist auch dann g egeben, wenn ein em Entla s- sungsverlangen des Betriebsrats nach § 104 Satz 1 BetrVG in einem B e- schlussverfah ren gem. Satz 2 der Bestimmung rechtskräftig entsprochen wird . Der Arbeitgeber ist in diesem Fall betriebsverfassungsrechtlich und zur Verme i- dung eine s Zwangsgeldes für jeden Tag der Zuwiderhandlung (§ 104 Satz 2 , 3 BetrVG) gezwungen, d er Verpflichtung nachzukommen. Es handelt sich um einen Umstand, der ihm keine andere zumutbare Reaktionsmöglichkeit lässt. Obwohl die Organisationsentscheidung des Arbei tgebers insofern unmittelbar mit der Kündigung zusammenfällt, bedarf es keiner weiteren Darlegungen, um ein missbräuchliches Handeln auszuschließen. Aufgrund der gerichtlichen En t- scheidung ist vielmehr das Beschäftigungsbedürfnis gerade für den konkreten A rbeitnehmer entfallen . Es liegt deshalb auch keine unz ulässige Austausc h- kündigung vor . Die Verpflichtung zur Entlassung bedingt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers. Steht dies auch zwischen Arbei t- geber und Arbeitnehmer rechtskräftig fest, ist daher f ür eine Prüfung anderwe i- tiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungsschutzrechts streit kein Raum. E iner Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG bedarf es nicht, da es ke i- ne vergleichbaren, also alternativ von demselben Entlassungsverlangen b e- troffene n und damit in eine Sozialauswahl einzubeziehende n Arbeitnehmer gibt. a a ) Dem steht nicht entgegen, dass nach der Senatsr echtsprechung das Verlangen des Betriebsrats gem. § 104 Satz 1 BetrVG keinen neuen Künd i- gungsgrund scha fft, sondern einen solchen voraussetzt (BAG 1 5. Mai 1997 - 2 AZR 519/96 - zu II 1 , 3 der Gründe ) . Gemeint sind damit die in § 104 Satz 1 BetrVG genannten Voraussetzungen für ein berechtigtes Entlassungsverlangen des Betriebsrats ( ebenso Richardi/Thüsing Be trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 16; aA Bachner in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde BetrVG 1 5 . Aufl. § 104 Rn. 8 ; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 19) . Sind sie gegeben, w ürde dies ohne ein Verlangen des Betriebsrats in der Regel auch eine verhaltens - oder per sonenbedingte Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtfertigen. 25 26 - 9 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 10 - bb) Allerdings stellt § 104 BetrVG hierauf nicht ab. Die Norm begründet vielmehr unter den in ihr vorgesehenen Voraussetzungen einen eigenen b e- triebsverfassungsrechtlichen Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Entlassung oder Versetzung des Arbeitnehmers. Es kommt daher für die Berechtigung ein es Verlangens des Betriebsrats auf Entlassung eines Arbei t- nehmers nicht darauf an, ob im Falle der Anwendbarkeit des Kündigung s- schut zgesetzes eine Kündigung nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers sozial g e- rechtfertigt bzw. ob im Falle der ordentlichen Unkündbarkeit des Arbeitnehmers ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 B GB gegeben wäre (aA KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 19 ) . Die Bestimmung normiert vielmehr selbst a b- schließend die Voraussetzungen für ein berechtigtes Verlangen. Wird das Ve r- langen des Betriebsrats auf Entlassung eines Arbeitnehmers im Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG als berechtigt anerkannt, begründet dies ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Ist der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar, liegt in dem als berechtigt anerkannten Verlangen ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist. (1 ) Nach dem Wortlaut von § 104 Satz 1 BetrVG ist Voraussetzung für ein darauf bezogenes Verlangen des Betriebsrats ausschließlich , dass d er betre f- fende Ar beitnehmer durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verle t- zung der in § 7 5 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigungen, den Betriebsfrieden wiede r- holt ernstlich gestört hat. Allein diese Voraussetzungen sind in einem B e- schlussverfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG zu prüfen. Es spielt n ach dem G e- setzeswortlaut dagegen keine Rolle, o b der Arbeitnehmer den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genießt oder ob er ordentlich unkündbar ist o der nicht . (2 ) S ystematisch spricht ein Vergleich mit § 103 Abs. 2 BetrVG ebenfalls dafür, dass es bei einem Verfahren nach § 104 BetrVG nicht darauf ankommt, 27 28 29 - 10 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 11 - ob nach allgemeinen Grundsätzen eine Kündigung gerechtfertigt wäre. In § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist , anders als in § 104 BetrVG, ausdrücklich bestimmt, dass die Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt sein muss . Der Unterschied erklärt sich daraus , dass § 103 Abs. 2 BetrVG eine Überprüfung des vom Arbeitgeber reklamier te n Recht s zur (außerordentlichen) Kündigung v erlangt , während § 104 BetrVG dem Betriebsrat einen eigenen A n- spruch auf Entlassung oder Versetzung eines Arbeitnehmers unter in der Norm selbst formulierten Voraussetzungen gewährt . (3) Auch der Zweck der Reg elung gebietet ein Verständnis, wonach der Betriebsrat eine Entlassung des Arbeitnehmers allein unter den Voraussetzu n- gen von § 104 Satz 1 BetrVG soll verlangen können und ihm insofern ein eig e- ner Anspruch - unabhängig von der individualrechtlichen Situati on - einge räumt ist . Nach - soweit ersichtlich - allgemeiner Auffassung stellt § 104 BetrVG eine Ergänzung von § 75 Abs. 1 und § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG dar ( statt vieler GK/Raab 10. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 2 ; APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 104 Rn. 2; KR/Etzel/ Rinck 11. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 4 ) . Es handelt sich demnach um e i- nen eigenständigen, betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen, ohne dass es auf das Maß des ind i- viduellen Kündigungsschutzes des betroffen en Arbeitnehmers ankäme. cc ) Zu den im Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG zu prüfenden Vorau s- setzungen, ob das Verlangen des Betriebsrats iSd. § 104 Satz 1 BetrVG b e- rechtigt ist, gehört indes seine Verhältnismäßigkeit (ebenso Fitting BetrVG 28. Aufl. § 10 4 Rn. 9; GK/Raab 10. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 11; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 28; wohl auch Richardi/Thüsing BetrVG 15. Aufl. § 104 Rn. 15 ) . Dies ergibt sich wiederum aus der Bestimmung selbst. W ie die danach erforderlichen Anspruchsv oraussetzungen erkennen lassen , ist dem e- resse der Wiederherstellung des Betriebsfriedens eingeräumt. Der Betriebsrat hat daher nicht die - freie oder auch nur in sein Ermessen geste llte - Wahl, ob er die Entlassung oder - nur - eine (betriebsinterne oder - übergreifende) Verse t- 30 31 - 11 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 12 - zung des Arbeitnehmers verlang t . Genügt vielmehr zur Wiederherstellung des Betriebsfriedens bereits eine Versetzung des Arbeitnehmers, kann d er Betrieb s- rat mit rechtlichem Erfolg nur eine solche verlangen und ggf. gerichtlich durc h- setzen . c) Die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zu entlassen, st and im Streitfall auch im Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten rechtskräftig fest. Das Arbeitsgericht hat te die Klägerin i n dem Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG zu Recht gem. § 83 Abs. 3 ArbGG beteiligt . aa) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ist i n einem Beschlussve rfahren zu hören , wer verlangt eine unmittelbare Betroffenheit in einer eigenen betriebsverfassung s- rechtlichen Position ( st. Rspr . zuletzt BAG 23. November 2016 - 7 ABR 13/15 - Rn. 10 ; 18. November 2014 - 1 ABR 21/13 - Rn. 12, BAGE 150, 74 ) . bb) Von einem Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG ist in diesem Sinne auch der Arbeitnehmer betroffen , dessen Entlassung oder Versetzung vom B e- triebsrat verlangt wird ( für eine Beteiligung des Arbeitnehmers im Beschlussve r- fahren nach § 66 Abs. 4 Satz 2 BetrVG 1952 auch Sahmer BetrVG Stand September 1967 § 66 Rn . 20) . E r ist Objekt eines besonderen Anspruch s des Betriebsrats , aufgrund dessen es zu seiner Versetzung oder Entfernung aus dem Betrieb kommen kann . Da durch ist der Arbeitnehmer als Betriebsangeh ö- riger selbst in einer betriebsverfassungsrechtlichen Position betroffen (aA GK/Raab 10. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 18) . Das Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG betrifft dagegen nicht unmittelbar seine individualrechtliche Rechtsste l- lung , wie ein Verfahren nach § 103 Abs. 2 und 3 BetrVG (vgl. dazu BAG 23. November 2016 - 7 ABR 13/15 - Rn. 15) . Die Frage, ob individualrechtlich ein Kündigungsgrund gegeben wäre, ist - anders als im Verfahren nach § 103 Abs. 2 und 3 BetrVG - nicht Gegenstand des Beschlussverfah ren s nach § 104 S atz 2 BetrVG . Es liegt daher auch kein systematischer Bruch darin , dass der Gesetzgeber in § 103 Abs. 2 Satz 2 , Abs. 3 Satz 2 BetrVG ausdr ücklich d ie B e- teiligung des Betriebsratsmitglieds angeordnet, von einer entsprechenden R e- 32 33 34 - 12 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 - 13 - gelung zu dem von einem Entla ssungsverlangen nach § 104 BetrVG betroff e- nen Arbeitnehmer hingegen abg esehen hat . 2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwir k- sam . Eine gesonderte Beteiligung des Betriebsrats war nach der vo n ihm selbst verlangten Entlassung der Klägerin entbehrlich . Es bedarf daher keiner En t- scheidung, ob anderenfalls die von der Beklagten durchgeführte Anhörung or d- nungsgemäß gewesen wäre. a) Verlangt der Betriebsrat nach § 104 BetrVG die Entlassung eines b e- trie bsstörenden Arbeitnehmers und entschließt sich der Arbeitgeber, dem Wunsch des Betriebsrats zu entsprechen, ist dessen weitere Beteiligung nach § 102 BetrVG nicht mehr erforderlich (BAG 15. Mai 1997 - 2 AZR 519/96 - zu II 2 der Gründe; Richardi/Thüsing Be trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 17 ; AR/Rieble 8. Aufl. § 104 B etrVG Rn. 6; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 90; GK/Raab 10. Aufl. § 104 BetrVG Rn. 16; Bachner in Däubler/Kittner/ Klebe/Wedde BetrVG 15. Aufl. § 104 Rn. 9; Preis in Wlotzke/Pre is/Kreft Betr VG 4. Aufl. § 104 Rn. 3) . Das Entlassungsverlangen enthält bereits die Zustimmung des Betriebsrats zu der es umsetzenden Kündigung (BAG 1 5. Mai 1997 - 2 AZR 519/96 - aaO ; Richardi/Thüsing aaO ; KR/Etzel/ Rinck aaO ) . Der Arbei t- geber führt n ur aus, was der Betriebsrat selbst von ihm verlangt oder sogar in einem Beschlussver fahren nach § 104 Satz 2 BetrVG ers tritten hat. b) So liegt es auch im Streitfall. Die hilfsweise erklärte ordentliche Künd i- gung hält sich im Rahmen der der Beklagten im Beschlussverfahre n auferlegten Verpflichtung. 3. Andere Unwirksamkeitsgründe hat die Klägerin nicht geltend gemacht . III. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Rechtsmittelverfahren haben die Parteien gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 , § 97 Abs. 1 ZPO nach dem Ve r- hältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen . Die Beklagte ist hinsichtlich der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterlegen , die Klägerin hi n- 35 36 37 38 39 - 13 - 2 AZR 551/16 ECLI:DE:BAG:2017:280317.U.2AZR551.16.0 sichtlich sein es unbegrenzten Fortbestandes, mithin die Beklagte zu 1/3 und die Klägerin zu 2/3 . Koch Niemann Rachor Söller A. Claes

Full & Egal Universal Law Academy