2. Senat - Außerordentliche Kündigung - angestellter Lehrer - sexueller Missbrauch - freie Beweiswürdigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. Oktober 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 865/13 - I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 6. März 2012 - 5 Ca 2455/11 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 8. Mai 2013 - 5 Sa 513/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - angestellter Lehrer - sexueller Missbrauch Bestimmung en : BGB § 626 Abs. 1; ArbGG § 67; BetrVG § 102 Abs. 1; LPVG NW § 74 Abs. 2 und Abs. 3; S tGB § § 176, 184g Nr. 1; StPO § § 273 f.; ZPO § § 139, 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 , §§ 371 ff., 415 ff., § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b Leitsatz : Ein Zivilgericht darf sich, um eine eigene Überzeugung davon zu gewi n- nen, ob sich ein bestimmtes Geschehen zugetragen hat, auf ein dazu ergangenes Strafu rteil stützen. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 865/13 5 Sa 513/12 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Oktober 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niem ann sowie die ehrenamtlichen Richter Frey und Falke für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 865/13 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Hamm vom 8. Mai 2013 - 5 Sa 513/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit zweier außerordentl i- cher fristloser Kündigungen. Der 1952 geborene Kläger war seit 1986 als angestellter Lehrer für tü r- kischen muttersprachlichen Unterricht bei dem beklagten Land beschäftigt. E r wurde an mehrer en Schulen eingesetzt. Auf sein Arbeitsverhältnis fand der T a- rifver trag für den ö ffentlichen Dienst der Länder (TV - L) Anwendung . Am Nachmittag des 16. September 2009 erteilte der Kläger Unterricht an einer Gesamtschule. Auf Bitten der betreffenden Mädche n gestattete er die Teilnahme de r damals elf Jahre alten Schülerin B, weil diese anschließe nd g e- meinsam mit der von ihm unterrichteten Schülerin I den Heimweg antreten wol l- te. Da eine Internetrecherche durchgeführt wurde, fand der zweistündige Unte r- richt i m Informatikraum statt. Die Computerarbeitsplätze, an denen die insg e- samt fünf Schülerinnen Platz genommen hatten, befanden sich nebeneinander vor einer Wand. Z wei weitere Schüler - darunter der Schüler K - saßen nebe n- einander an Computern v or der gegenübe r liegenden Wand. Junge n und Mä d- chen kehrten sich die Rücken zu . Das beklagte Land wirft dem Kläger vor, er sei währen d des Unterrichts zu der Schülerin B gegangen, habe ihr ohne Anlass über das Haar gestrichen und gesagt, dass sie ein schönes Mädchen se i. Des Weiteren soll e r ihr an die Brust gefasst, über die Lippen geleckt und einen Kuss auf den Mund geg eben haben. Die Schülerin soll daraufhin weine nd den Unterrichtsraum verlassen haben. 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 865/13 - 4 - Am 17. September 2009 schilderte die Mutter der Schülerin dem Kla s- senlehrer und dem Schulleiter den Vorfall. Später an diesem Tag bekunde te der Schüler K gegenüber dem Klassenlehr er, dass er die Vorkommnisse beobac h- tet habe. Das beklagte Land gab dem Kläger m it einem den angeblichen Vorfall schildernden Schreiben vo m 21. September 2009 Gelegenheit zur Stellun g- nahme. Unter Beifügung dieses Schreibens hör te es den Personalrat zu seiner Ab sicht an, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen . Die Pe r- sonalratssitzung fand am 23. September 2009 statt. An de r Vorberatung nahm die zuständige Dezernentin teil. Der Personalrat erklärte unter dem 24. September 2009, dass er die beabsichtigte Maßnahme zur Kenntnis ne h- me. Die Stellungnahme des Kl ägers ging am 25. September 2009 ein. Mit Schreiben vom 28. September 2009 kündigte das bekl agte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Der Kläger wurde m it Urteil des Amtsgerichts Bie lefeld vom 21. September 2010 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Fre i- heitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausge setzt wurde. Seine Berufung wurde durch Urteil des Landgeri chts Biel e- feld vom 22. März 2011 verworfen, sei ne Revision vom Oberlandesgericht Hamm am 21. Juli 2011 zurückgewiesen. Nach Anhöru ng des Persona lrats kündigte das beklagte Land das A r- beitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 2. Februar 2012 vorsorglich e r- neut außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Der Kläger hat beide Kündigungen fristgerecht angegriffen. Er hat die Auffass ung vertreten, die Kündigung vom 28. Sep tember 2009 sei unwirksam, weil im Kündigungszeitpunkt erhebliche Zweifel an seiner Täterschaft besta n- den hätten. Er habe der betreffenden Schülerin lediglich tröstend über den Kopf gestrichen, weil er sie - wie vor dem Unterricht besprochen - nach einer Stunde nach Hause geschickt h abe. Wären der Informatikraum in Augenschein g e- nommen und die von ihm benannten Schülerinnen und Schüler vernommen worden, hätte sich ergeben, dass diese die behauptete Beläs tigung nicht b e- 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 865/13 - 5 - me rkt hätten , obwohl sie sie - wäre sie tatsächlich vorgekommen - zwingend hätten bemerken müssen. Im Übrigen stelle d as i hm angelastete Verhalten bloß einen übergriffigen Berührungsversuch d ar. Neben einer Ab mahnung sei als milderes Mit tel ein Ein satz an anderen Schulen in Betracht gekommen. Die zu einer Verdachtskündigung erfolgte Anhörung des Personalrats habe nicht vor Ein gang seiner - des Klägers - Stellungnahme eingelei tet werden dürfen. Dem Personalrat seien weder seine genauen Sozialdaten noch die o rdentliche U n- kündbarkeit mitgeteilt worden oder bekannt gewesen. Die Kündigung vom 2. Februar 2012 sei ebenfalls unwirksam. Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des beklagten Landes vom 28. September 2009 nicht aufgelöst worden ist ; 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des beklagten Landes vom 2. Februar 2012 nich t aufg e- löst worden ist. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat g e- meint, bereits die Kündigung vom 28. September 2009 sei wirksam. Ein wicht i- ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Der Kläger habe eine Schülerin u n- ter Missbrauch seiner Stellung als Lehrer unsittlich berührt. Damit habe er jedes Vertrauens verhältnis irreparabel zerstört. Eine Abmahnung sei entbehrlich g e- wesen, weil es sich - auch für den Kläger erkennbar - um eine besonders schwere Pflichtver letzung gehandelt habe . Die Dezernentin habe vor der Pe r- sonalratssitzung darauf hingewiesen, dass der Kläger aufgrund der langen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses or dentlich unkündbar sei. Auf seine genauen Sozialdaten sei es weder ihm - dem beklagten Land - noch dem Pe r- son alrat angekommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, na chdem der Kläger den Vortrag des b eklagten Landes zu dem Geschehen am 16. September 2009 - nur - für die erste Instanz unstreitig gestellt hatte. 11 12 13 - 5 - 2 AZR 865/13 - 6 - Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewi e- sen. Hierz u hat es die Feststell ungen des Landgerichts im Wege des Urku n- denbeweises verwertet, nachdem der Kläger den Vorwurf zwar wieder streitig gestellt, sich im ersten Termin zur Berufungsverhandlung aber mit einer Ve r- we r tung de s Strafurteils mit aktenkundi g gemacht wird, dass [er] w eiterhin die Aussage der [Zeugin] B in diesem Urteil, wie sie dort zugrunde gelegt wor den [ist] , nicht für richtig erachtet und der Auffassung ist, dass der G rund lage eines anschließend verkündeten Beschlusses hat das Landesarbeits gericht i n einem zweiten Termin B eweis - einzig - durch Vernehmung des damaligen Pe r- s onalratsvorsitzenden erhoben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Feststellungsbegehren we i- ter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. A. Die Klage gegen die Kündigung vom 28. September 2009 ist unb e- gründet . Die K ündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Z u- gang aufgelöst. Ein wichtiger Grund besteht (I.). Der Personal rat ist ordnung s- gemäß angehört worden (II.). I. Es liegt ein wichtiger Grund iSv . § 626 Abs. 1 BGB für eine außero r- dentliche K ündigung vor. 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Gr und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsver hältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der 14 15 16 17 18 19 - 6 - 2 AZR 865/13 - 7 - wichtiger Grund geei gnet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Künd i- genden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Ve r- tragsteile - jedenfall s bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15 , BAGE 146, 303 ) . 2 . Das dem Kläger vorgeworfene, vom Landesarbeitsgericht für erwiesen erachtete Verhalten stellt einen sexuellen Missbrauch eines Kindes im dienstl i- chen Bereich dar und ist fristlose Tatk ündigung geeignet (vgl. BAG 25 . Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 18, BAGE 143, 244; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16) . 3. Der Behandlung als Tatkündigung steht nicht entge gen, dass das b e- klagte Land eine Verdachtskündigung er k lärt haben könnte. Das gälte selbst dann, wenn der Personalrat lediglich zu einer solchen angehört worden wä re (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 ff., BAGE 131, 155) . 4. Der Vortrag des beklagten Landes ist nicht nach § 288 Abs. 1 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen. Der Kläger hat in erster Instanz kein Geständnis erklärt (zu den Anforderungen vgl. BVerfG 6. Februar 2001 - 1 BvR 1030/00 - zu II 2 b der Gründe; BGH 7. Jul i 1994 - IX ZR 115/93 - zu I 2 a der Gründe ) . 5 . Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers im Berufungsverfa h- ren nach Maßgabe des § 67 ArbGG als verspätet hätte zurückgewiesen werden müssen. Das Revisionsgericht könnte eine fehlerhafte Zulassung de s Vorbri n- gens nicht rückgängig machen (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 845/11 - Rn. 37; 19. Februar 2008 - 9 AZN 1085/07 - Rn. 11) . 6. Das Landesarbeitsge richt hat sich in revisionsrechtlich nicht zu bea n- standender Weise die volle Überzeugung iSv. § 286 Abs. 1 ZPO von der Wah r- heit des Kündigungsv orwurfs gebildet. Der Kläger zeigt weder hinsichtlich des 20 21 22 23 24 - 7 - 2 AZR 865/13 - 8 - Beweisverfahrens noch bezüglich der Beweiswürdigung Rechtsfehler auf. So l- che si nd auch sonst nicht ersichtlich. a ) Die Schülerinnen B und I und der Schüler K muss ten nicht vernommen werden. Das Landesarbeitsgericht durfte sich seine Überzeu gung anhand der Feststellungen des Landgerichts bilden, die dieses auf die Aussagen der drei im Strafverfahren gestützt hat . aa ) Ein Zivilgericht darf sich , um sich eine eigene Überzeugung davon zu bilden , ob sich ein bestimmtes Geschehen zugetragen hat, auf ein dazu erga n- genes Strafurteil stützen. Zwar sind die in einem strafrichterlichen Urteil entha l- ten en Feststellungen für die zu de rselben Frage erkennenden Zivilgerichte gru ndsätz lich nicht bindend . S ie können aber im Rahmen der freien Bewei s- würdig ung des Zivilrichters iSv. § 286 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden . Das Strafurteil ist , wenn eine Partei sich zu Beweiszwecken darauf be ruft, im Wege des Urkunden be weises gemäß §§ 415, 417 ZPO zu verwert en (OLG Hamm 7. September 2012 - 9 W 4/12 - zu II der Gründe; OLG Zweibrücken 1. Juli 2010 - 4 U 7/10 - zu II 2 der Gründe ) . Entgegen der Auffassung des Klägers erschöpft sich d ie Möglichke it, die Akten eines anderen Rechtsstreits als B e- weisurkunde her anzuziehen, nicht in der Verwertung von schriftlichen Auss a- gen und Protokollen über die Aussagen von Zeugen ( vgl. dazu BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 20; BGH 13. Juni 1995 - VI Z R 233/94 - zu II 2 a der Gründe ) . (1 ) Mit der Verwer tung von Feststellungen eines Strafurteils im Wege des U r kun denbeweises wird schon deshalb g zur Entscheidungs grundlage erhoben (vgl. BGH 2. März 1973 - V ZR 57/71 - z u 1 a der Gründe) , weil die Strafprozessordnung ein Wortlautprotokoll grundsät z- lich nicht vor sieht. So weit in Verfahren vor dem Strafrichter oder dem Schöffe n- ge richt nach § 273 Abs. 2 StPO das wesentliche Vernehmungsergebnis zu pr o- tokollieren und damit ein knappes Inhaltsprotokoll zu fertigen ist, erstreckt sich die Beweiskraft des Pro tokolls gemäß § 274 StPO nicht auf den Inhalt der pr o- tokollier ten Aussage. Vielmehr sind grundsätz lich die Urteilsgründe maßgeblich (vgl. Meyer - Goß n er i n Meyer - Goßner/Schmitt StPO 57. Aufl. § 273 Rn. 13 ff. 25 26 27 - 8 - 2 AZR 865/13 - 9 - und § 274 Rn. 10) . Eine vollständige Niederschreibung von Aussagen erfolgt lediglich unter den engen Voraussetzungen des § 273 Abs. 3 StPO. (2 ) Es kommt hinzu, dass der Zivilrichter die vom Strafger icht getroffenen Fes tstel lungen nicht unbesehen übernehmen darf . Er hat die in der Beweisu r- kunde dargelegten Feststellungen einer eigenen kritischen Überprüfung zu u n- terziehen (BGH 2. März 1973 - V ZR 57/71 - zu 1 a der Gründe) und den B e- weiswert der früheren , ledi glich urkundlich in den Worten des Strafrichters b e- legten Aussa ge sorgfältig zu prüfen (BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 a der Gründe) . (3 ) Außer dem darf die Verneh mung von Zeugen nicht unter Hinweis auf die strafgerichtlichen Feststellungen abgelehnt werden (BGH 14. Februar 1967 - VI ZR 139/65 - ; OLG Köln 11. Januar 1991 - 19 U 105/90 - ) . E ine Verwer tung der früheren, im Strafurteil wiedergegebenen Aussagen im Wege des Urku n- denbeweises anstelle der beantragten Anhörung ist unzulässig, wenn eine Pa r- tei zum Zw ecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung des Zeugen ve r- langt (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 20; BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 a der Gründe ) . (4 ) Schließlich muss sich das Zivilgericht grundsätzlich einen persönlichen Eindruck von einem Zeugen verschaffen, wenn es auf dessen (Un - ) Glaub - würdigkeit abstellen möchte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die für die Würdigung maßgeblichen Umstände in den Akten festgeh alten worden sind und die Parteien Gelegenheit hatten, sich dazu zu erklären (BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 b der Gründe) . bb ) Diesen Anforderungen werden das Beweisverfahren und die Bewei s- würdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht. Die hie rgegen erhobenen Rügen des Kläger s sind, soweit zulässig, unbegründet. (1 ) Aus den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das La n- desarbeitsgericht das rechtskräftige Strafurteil des Landgerichts im Wege des Urkundenbeweises (§§ 415 ff. ZPO) herangezogen und verwertet hat. 28 29 30 31 32 - 9 - 2 AZR 865/13 - 10 - (2 ) Der Kläger hat nicht auf einer Vernehm durch das Landesarbeitsgericht bestanden. S eine Erklärung im ersten Termin zur Berufungsverhand lung war dahin zu ve rstehen, dass er sich mit einer V e r- wertun g des Strafurteils hinsichtlich der Aussagen aller im Strafverfahren ve r- nom menen Zeugen einver standen erklär e. Jede nfalls konnte ihm angesichts des auf eine Vernehmung des damaligen Personalratsvorsitzenden beschrän k- ten Beweisbeschluss es des Landesarbeitsgerichts nicht entgangen sein, dass dies es zu dem Kündigungsvorwurf keine Zeu gen zu vernehmen gedachte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger die Ver nehmung bestimmter Personen ve r- langt und Widerspruch oder doch Bedenken gegen die off enbar beabsichtigte umfassende Verwertung des Strafurteils geäußert hätte. Bei dieser Sachlage ist die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe ge gen Verfahren srecht verstoßen, indem es v on einer eigenen Ver nehmung der fraglichen Z eugen abgesehen habe, nicht au sreichend begründet iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO (vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 21) . (3 ) Aufgrund der Darlegungen des Landgerichts in seinen Urteilsgründen durfte das Landesarbeitsgericht davon ausgehen, dass dort die Ergebni sse der Hauptverhandlung richtig festgehalten worden sind. Der Kläger hat auch nicht geltend gemacht, dass das Strafurteil insoweit Fehler enthalte, als es das G e- schehen in der Hauptverhandlung unzutreffend wiedergebe. (4 ) Die Rüge des Klägers, das Landes arbeitsgericht habe die vom Landg e- richt getroffenen Feststellungen ungeprüft übernommen, ist nicht berechtigt. D as angefochtene Urteil enthält eine ins Einzelne gehende eigene Sachve r- haltswürdi gung. (5 ) Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsge richts hält r evisionsrechtl i- cher Überprüfung s tand. (a) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgeno m- me ne Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Gre nzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, 33 34 35 36 37 - 10 - 2 AZR 865/13 - 11 - ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen e r- folgt und rechtlich möglich sein (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21; 21. Juni 201 2 - 2 AZR 694/11 - Rn. 28, BAGE 142, 188) . (b ) Dem wird di e Beweisw ür digung des Landesarbeitsgerichts gerecht . Es hat in sich schlüssig und widerspruchsfrei dargelegt, warum es für erwiesen h ält, dass der Kläger die Schülerin B in der ihm vorgeworfenen Weise unsittlich be rührt hat. Hierzu hat es den gesamten Prozessstoff verwertet und insbeso n- dere aufgezeigt, warum es de re n Aus sage n im Strafverfahren folgt. ( a a ) Das Landesarbeitsgericht hat die dortigen Bekundungen der Schülerin sorgfältig nachvollzogen und berüc ksich tigt, aus welchen Gründen diese b e- wusst oder unbewusst eine falsche Aussage gemacht haben könnte. Es hat die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben unter Orientierung an den Kriterien für die Erste l- lung von Glaubhaftigkeitsgutach ten (vgl. BGH 30. J ul i 1999 - 1 StR 618/98 - BGHSt 45, 164) umfassend analysiert . Rechtsfehlerfrei hat es aus ihnen den Schluss gezogen, dass die belastenden Angabe n auf ein tatsächlich erlebtes Geschehen zurückgehen. So weit es auf das Aussageverhalten der Schülerin in der Strafverhandlung abge stellt hat, sind die maßgeblichen Tatsachen in den Akten festgehalten und hatte der Kläger Gele genheit zur Stellungnahme. Se i- ne m Ein wand, die Zeugin könne dadurch zu einer Falschbelastung motiviert worden sein, dass er sie - absprachege mäß - bereits na ch einer Unterricht s- st unde nach Hau se geschickt habe, ist das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gefolgt. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine derartige Abre de ke i- nen Sinn ge macht hätte. Die Zeugin und ihre vom Klä ger - für eine Dop pelstu n- de - unterrichte te Freundin I wollten gerade gemeinsam den Heimweg antre ten. Die Freundin habe zu dem bekundet, dass die Zeugin ihr vor Verlassen des I n- formatik raums fast unter Tränen mitgeteilt habe, der Kläger habe sie geküsst. (b b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Bekundungen der beiden Zeuginnen du rch die Äußerungen des Schülers K gegenüber dem Kla s- senlehrer gestützt würden. Dies durfte es auch ohne einen persönlichen Ei n- druck von dem Schüler tun. Dessen Glaubwürdigkeit spielte keine Rolle. Das Landesarbeitsgericht hat seine Äußerungen, die er als Zeu ge in der Straf ve r- 38 39 40 - 11 - 2 AZR 865/13 - 12 - handl ung als gelogen bezeichnet hat, für glaubhaft erachtet, weil er sie bereits spontan im Informatikraum gegenüber Mitschü lern und noch am Abend des 16. September 2009 gegenü ber seiner Mutt er gemacht habe. ( c c ) Schließlich hat das Landesarbeitsgericht ein den Kläger als fernliegend verworfen . Dazu hat es ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass weder ein autonomes Motiv für eine Absprache der Schülerin B und des Schülers K ersichtlich sei, n och der Kläger nachvollziehbar darge tan habe, Klassenlehrer und Schullei ter hätten ihn schon vor Bekanntwerden des Künd en und könnten zu diesem Zwecke die beiden Schüler in der geschehen ben. b ) Das Landesarbeitsgericht musste dem Antrag des Klägers auf Verne h- mung weiterer Sch ülerinnen und Schüler nicht nachgehen. a a ) Ein Beweisantrag kann abgelehnt werden, wenn die zu beweisende Tatsache als wahr un terstellt und die Entscheidung in der Sache von ihrer Wahrheit oder Unwahrheit nicht berührt wird (BGH 21. November 2007 - IV ZR 129/05 - Rn. 2) . Unter Beweis gestellte Indiztatsachen können als wahr unte r- stellt wer den, wenn das Gericht deren Beweis kraft verneint (OLG Zweibrücken 1. Juli 2010 - 4 U 7/10 - zu II 3 b der Gründe) . Vor der E rhebung eines G ege n- beweises muss der Ta trichter deshalb prüfen, ob die dafür angeführten Ind i- zien - ihr e Richtigkeit unterstellt - in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusam menhang mit dem übrigen Prozessstoff, seine Überzeugung von der Wahrheit der Haup t- tatsache erschüttern würden. Die se P rüfung unterliegt lediglich eingeschränkter Nachprüfung durch das Revisi onsgericht ( vgl. BGH 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 - Rn. 45 f., BGHZ 193, 159) . bb ) Das Landesarbeitsgericht hat seinen tatrichterlichen Beurteilungsspie l- raum nicht überschritten, wenn es sich in seiner Überzeugungsbildung nicht dadurch gehindert sah, dass w eitere Personen den Vorfall nicht wahrgeno m- men haben. Es hat ohne Verstoß gegen D enkgesetze oder Erfahrungssätze auf die vom Kläger selbst skizzierte S itzverteilung der Schülerinnen und Schüler im Informatikraum (teils nebeneinander, teils sich die R ücken zuwendend) und auf 41 42 43 44 - 12 - 2 AZR 865/13 - 13 - den Umstand abgestellt , dass die se vor ihren B ildschirmen saßen und im Inte r- net re cherchierte n . Für die von § 286 ZPO geforderte Überzeugung des Tatric h- ters bedarf es keiner absoluten oder unumstö ßlichen Sicher heit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewiss heit , der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszu schließen (st. Rspr., vgl. BGH 16. April 2013 - VI ZR 44/12 - Rn. 8 ) . c ) Da die Sitzve rteilung unstreitig war, war es auch nicht erforderlich, A u- genschein (§§ 371 ff . ZPO) ein zu nehmen. 7 . Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des für erwiesen e r- achteten Sachverhalts rechtsfehlerfrei angenommen, dass eine Abmahnung im Streitfall entbehrlich war und die weitere Interessenabwägung zu l asten des Klägers ausgeht. a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des A r- beitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhäl t- nisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abz u- wägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältni s- mäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Künd igung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber alle milderen Reaktionsmöglichkeiten u n- zumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als milder e Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Einer Abmahnung bedarf es auch in Ansehung des Ve r- hältnismäßig keitsgrundsatzes dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ste ht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitg e- ber offensichtlich - auch für den Arbeitnehme r erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 f.; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18) . 45 46 47 - 13 - 2 AZR 865/13 - 14 - b) Da s Landesarbeit sgericht hat ohne Verletzung seines Beurteilung s- spiel raums angenommen, dass es einer Abmahnun g im Streitfall nicht bedurfte. Das Fehlverhalten des Klägers wiegt so schwer, dass eine Hinnahme durch das beklagte Land offensicht lich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen war. aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass es sich um einen mehraktigen, die Strafbarkeitsschwelle des § 1 84g Nr. 1 StGB übe r- schreitenden (vgl. dazu BGH 23. Juli 2013 - 1 StR 204/13 - Rn. 8) sexuellen Übergriff auf eine zumindest vorübergehend der Obhut des Kläge rs unterstellte Schülerin gehandelt habe. Z ugleich sei ein nachhaltiger Eingriff in die sexuelle Entwick lung eines elfjährigen Kindes erfolgt. Darin liege augensch einli ch ein Verstoß gegen den Erziehungsauftrag der Schulen und gegen die Pflicht zur unbedingten Wahrung der Würde und der körperlichen und seelischen In tegrität der Schüler (vgl. auch Art. 7 Abs. 1 V erf . NW; § 2 Abs. 2 SchulG NW sowie LAG Berlin - Brandenb urg 20. Juli 2011 - 2 6 Sa 1269/10 - zu II 1 a bb (1) der Gründe ; Bayr. VGH 12. März 201 3 - 16a D 11.624 - zu III und IV 2 a der Grü n- de ) . bb) Die Revision setzt diesen Erwägungen lediglich ihre eigene - nicht nachvollziehbare - Wertung entgegen. Es handelte sich nicht um einen alle n- falls grenzwertigen, übergriffigen Berührungs versuch , sondern um eine volle n- dete Straftat gemäß § 176 StGB. Der Kläger konnte nicht annehmen, dass sein offensichtlich s chweres Fehlverhalten den Bestand des A rbeitsverhältnisses nicht unmitt elbar gefährde. Auf die Steuerbarkeit seines Handelns und eine Wiederholungsgefahr kommt es nicht an. Durch das von ihm an den Tag gele g- te Verhalten war die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrau ensgrundlage auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht wieder he r- stellbar. c ) Bei der Interessenabwägung im Übrigen überwiegt das Interesse des beklagten Landes an der sofortigen Beendigu ng des Arbeitsverhältnisses. De s- sen Fortsetzung war ihm selbst für d en Lauf der fiktiven ordentlichen Künd i- gungsfrist vo n sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres (§ 34 48 49 50 51 - 14 - 2 AZR 865/13 - 15 - Abs. 1 Satz 2 TV - L) nicht zuzumuten . Die s hat das Landesarbeitsgericht im Ra hmen des ihm zukommenden Beurteilungsspiel raums rechtsfehlerfrei a ng e- nommen. aa) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind allerdings regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflich t- verletzung - etwa im Hinblick auf das Maß des durch sie bewirkten Vertrauen s- verlust s und ihre wirtschaftlichen Folgen - , der Grad des Verschuldens des A r- beitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeit s- verhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 22) . bb) Bei seiner Gesamtwürdigung hat das Landesarbeitsgericht zugunsten des Klägers dessen lange beanstandungsfreie Beschäftigungszeit, den Verlus t seiner sozialen Stellung sowie den Umstand berücksichtigt, dass es ihm auf dem eingesc hränkte n Arbeitsmarkt für Lehrer kaum gelingen dürfte, eine neue Be schäftigung zu finden . Wenn es aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung gleich wohl an genommen hat, das beklagte Land habe das Arbeitsverhältnis selbst bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist nicht fortsetzen müssen , lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. (1) Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht k einen ungesteue r- ten Handlungsimpuls zugutegehalten. Die vom Kläger in diesem Zusamme n- hang erhobene Verfahr ensrüge gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist unzulässig. Der K läger hätte seinen Vortrag auf einen Hinweis nach § 139 ZPO hin substantiieren wol len, führt aber nicht aus, aufgrund welcher besonderen Umstände das Landesarbeitsgericht einen solc hen Hinweis hätte erteilen müssen. Zudem ist die Entscheidungserheblichkeit des vermiss t en Hinweises nicht dargetan. Nach der Revisionsbegründung bezog sich der Ei n- wand ausschließlich auf das einzig zugestandene Berüh ren des Haars, nicht hingegen auf den v om Landesarbeitsgericht festgestellten mehraktigen Mis s- brauchsvorgang. 52 53 54 - 15 - 2 AZR 865/13 - 16 - (2 ) E in ausschließlicher Einsatz des Klägers an anderen Schulen scheidet als milderes Mittel aus. Abgesehen davon, dass das vom Kläger gezeigte Ve r- halten gegenüber anderen Schülerinne n ebenfalls möglich ist, gilt das zur A b- mahnung Gesagte. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderl i- che Ver trauensgrundlage ist auch durch ein nicht wieder he r- stellbar. II. Die Kündigung vom 28. September 2009 ist nicht man gels Anhö rung des Personalrats nach § 74 Abs. 3 LPVG NW unwirksam. 1 . Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW ist der Personalrat bei außero r- dentlichen Kündigungen anzuhören. Hierbei sind nach § 74 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Kündigung stützen soll, vollstä n- dig anzugeben. Es gelten die gl eichen Anforderungen wie an eine Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 46 ) . Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung i st der Personalrat o rdnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden U mstände unterbreitet hat. Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Personalrat allerdings solche persönlichen Umstände des Arbeitnehmers nicht vorenthalten, die er - der Arbeitgeber - zwar nicht berücksichtigt hat, die sich jedoch im Rahmen der Interessenabwägung entschei dend zug unsten des Arbeitnehmers auswirken könnten (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - zu B II 3 a der Grün de; 21. Juni 2001 - 2 AZ R 30/00 - zu B II 3 a der Gründe ) . 2 . Da nach war die Anhör ung des Personalrats vor Ausspruch der Künd i- gung vom 28. September 2009 ordnungsgemäß. a) Da die Kündigung als Tatkündigung zu behandeln ist, hätte das bekla g- te Land die Anhör ung des Klägers gänzlich unerwähnt lassen können (vgl. BAG 3. März 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 42) . Dessen Stellungnahme musste weder abgewartet noch nachgereicht werden. 55 56 57 58 59 - 16 - 2 AZR 865/13 - 17 - b) Soweit der Kläger nähere Angaben zur Interessenabwägung vermisst, ist dies ohne r echtlichen Be lang. Die Anhörung zu d er Absicht, das Arbeits ve r- hältnis zu kün digen, impliziert die von dem b eklagten Land zu seinen - des Kl ä- gers - Lasten getroffene Abwägung. Eine nähere Be gründung war vor dem Hi n- ter grund des Grundsatzes der subjektiven Determinierung nicht erforderlich. D ie Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Arbeitnehmervertretung reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess ( vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27 , BAGE 146, 303 ) . c) Da es dem bekl agten Land aufgrund der Schwere des Kündigungsvo r- wurfs auf die exakten Sozialdaten ersichtlich nicht ankam, genügte es, dass der Personalrat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um die lange Beschäftigungsdauer des Klägers dabei auch unter diesem Aspekt die Kündigungsabsicht ausreichend beurteilen kon n- te (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - zu B II 3 a der Gründe) . d ) D ie Anhörung ist nicht deshalb fe hlerhaft, weil das beklagte Land mö g- licherweise nicht darauf hingewiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr ordentlich gekündigt werden konnte. Unabhängig von der Frage der materiell - rechtlichen Relevanz dieses Umstands (vgl. BAG 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 34 ff., BAGE 118, 104) und abgesehen davon, dass dem Pers o- nalrat ohnehin ledigli ch die Tatsachen zur Kenntnis gebracht werden müssen, die den Schluss auf die Unkündbarkeit ermöglichen (vgl. BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 31) , ist das Unterbleiben dieses Hinweises deshalb u n- schäd lic h, weil der damalige Vorsitzende in seiner Vernehmung bekundet hat, der besondere Kündigungsschutz des langjä h- rig beschäftigten Klägers bewusst ge wesen sei. Dieses Wiss en seines Vorsi t- zenden muss der Personalrat sich zurechnen lassen (vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 22 für die Tatsachenkenntnis ) . B . D er ge g en die Kündigung vom 2. Februar 2012 gerichtete Klageantrag ist nic ht zur Entscheidung angefallen. Es handelt sich um einen unech ten Hilf s- antrag. 60 61 62 63 - 17 - 2 AZR 865/13 C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Rachor Niemann Frey Torsten Falke 64

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