2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Arbeitsverweigerung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Oktober 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 569/14 - ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 I. Arbeitsgericht München Urteil vom 19. Juni 2013 - 19 Ca 13099/12 - II. Landesarbeitsgericht München Urteil vom 28. Mai 2014 - 10 Sa 770/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - Arbeitsverweigerung Bestimmung en : BGB §§ 242, 273, 275, 612a, 626 ; ZPO §§ 244, 250, 551 Leits atz : Eine beharrliche Arbeitsverweigerung, die geeignet ist, eine außerorden t- liche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer sich zu Unrecht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB und/oder ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB beruft. ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 569/14 10 Sa 770/13 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Oktober 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Eulen für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts München vom 28. Mai 2014 - 10 Sa 770/13 - im Kostenpunkt und inso weit aufgehoben, wie es der Berufung des Klägers gegen das Urteil des A r- beitsgerichts München vom 19. Juni 2013 - 19 Ca 13099/12 - stattgegeben hat. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts München wird insgesamt zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revis i- on zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger wurde 1961 geboren , ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt ver pflichtet. Er war seit 1989 - zunächst als Systemanalytiker und z u- letzt als IT - Spezialist - bei der Beklagten beschäftigt. Die verein barte Woche n- arbeitszeit belief sich auf 35 Stunden. Sein Arbeitsverhält nis war nach § 8 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 1 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der bayerischen M e- tall - und Elektroindustrie (MTV) vom 23. Juni 2008 verhaltensbedingt nur noch aus wichtigem Grund kündbar. Zwisch en den Parteien kam es mehrfach zu Unstimmigkeiten über die dem Kläger zugetei lten Aufgaben und sein berufliches Fortkommen. Mit E - Mail vom 30. März 200 9 forderte dieser die Beklagte auf, ihn vertragsgemäß zu b e- - y- choter versuche, ihn zu zermürben u nd zu demüti gen, was bei ihm zu einer seeli schen Erkrankung geführt habe. Gleichzeitig kündigte er an, g gf. von einem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB Gebrauch machen zu wollen. Na ch mehreren Gesprächen w urde ihm für die Zeit ab Oktober 2009 1 2 3 - 3 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 4 - einverneh mlich die Tätigkeit eines IT - Chefarchitekten und die Leitung eines Pr o jekts übertragen . Das dem Kläger anvertraute Projekt endete spätestens im September 2011. Im Mai 2011 wurde ihm die Aufgabe eines sog. Blueprint - Vorfilterers und im Febru ar 2012 diejen ige TRM - Koordinators jeweils mit seinem Einve r- ständni s über tragen. Nach dem die Einarbeitung abgeschlossen war, lasteten diese Tä tigkeiten ihn für drei bis vier Stunden pro Woche aus. Das ihm im Juni 2012 unterbreitete Angebot, zusätzlich im Pro jekt SharePoint tätig zu werden, lehnt e er ab . Mit E - Mail vom 10. Se ptember 2012 richtete der Kläger eine Petition an die Personalleitung der Beklagten. In der beigefügten PowerPoint - Präsentation führte er aus, dass verhängt worden sei. r- strati i- gung (sei) krank gemacht , für eine neue Au f- gabe oder Funktion habe ( er ) keine Kraft mehr sowie seelisch und geistig aus ge e- sich in einem D i- lemma wie in eine und solle voneinander tren Die von ihm deshalb e- zahlte Freistellung mit garantiertem Bestandsschutz bis zum Eintritt in die g e- setzliche Rente bzw. die Freizeitphase der Altersteil einer weiteren E - Mail vom 20. September 2012 teilte der Kläger der Beklagten mit, ihm sei es nicht mehr möglich und zumutbar, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Ab dem 1 . Oktober 2012 werde er von einem Leistungsverweigerungs recht nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB Gebrauch ma chen. 4 5 - 4 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 5 - Die Beklagte wies die Vorwürfe mit Schreiben vom 28. September 2012 zurück und ließ den Kläger wissen, dass sie es als schwerwiegende Verletzung seine r Hauptleistungspflicht betrachten und ggf. arbeitsrechtli che Konseque n- zen bis hin zu einer Kündigung ziehen werde, wenn er der Arbeit fernbleiben sollte. Zugleich lud sie ih n für den 1. Oktober 2012 zu einem Personalge spräch ein. D er Kläger erwiderte mit E - Mail vom gleichen Tag f- Glaubwürdig keit und ihre Der Kläger erschien - wie angekündigt - ab dem 1. Oktober 2012 nicht mehr zur Ar beit. In der Folge entspann sich zwischen den Parteien ein nicht geringer Schrift - und E - Mail - Wechsel, in dessen Zuge die Beklagte den Kläger zweimal wegen Arbeitsverweig erung abmahnte und ihn noch weitere drei Mal vergeblich zu einem Per sonalgespräch einlud. Im fünften Anlauf kam für den 15. Oktober 2012 ein solches Gespr äch zustande, in de m die Parteien keine Einigung er zielen konn ten. Mit Schreiben vom 17. Oktob er 2012 erteilte die B e- klagte dem Kläger t- lo s geblieben war, kündigte sie dessen Arbeits verhältnis - nach Anhörung des Betriebs rats - mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 außerordentlich fristlos, hilfsweise außerorde ntlich mit Auslauffrist zum 31. Mai 201 3 . Hiergegen hat der Kläger sich rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt . Er hat gemeint, er habe seine Arbeits pflicht nicht verletzt, weil er wir k- sam ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht habe. Angesichts der gegen ihn verhängte s fortwährende n b- sei es ihm unzumutbar, weiter hin seine Arbeitsleistung zu erbringen. Die Kündig ung stelle sich als Maßregelung dar. Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien w e- der durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 26. Oktober 2012 noch durch die außerorden tliche Künd i- gung mit Auslauffrist vom 26. Oktober 2012 aufgelöst worden ist. 6 7 8 9 - 5 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 6 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe seine Arbeitspflicht beharrlich verletzt . Er sei nicht berechtigt g e- wesen, die Leistung zu ve rweigern. Die von ihm - ohnehin unsubstanti iert - e r- hobenen Vorwürfe seien unzutreffend. Der Kläger habe sich auch nicht in e i- nem entschuldbaren Rechtsirr tum befunden. Vielmehr sei er sich des mit se i- nem Vorgehen verbundenen Risikos bewusst gewesen. Das Arbeitsge richt hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit d er Revision verfolgt die Beklagte das Ziel, das ersti n- stanzliche Urteil wiederherzustellen. Entscheidungsgründe Die Revision ist zulässig und begründet. A . Der Senat kann über die Revisio n entscheiden . Es kommt nicht darauf an, ob der Rechtsstreit deshalb nach § 244 Abs. 1 ZPO unterbrochen gewesen ist , weil der ursprüngliche Prozessbevollmächtigte des Klägers im Lau fe des Revisionsverfahrens die Zulas sung zur A nwaltschaft und damit gemäß § 11 Abs. 4 ArbGG die Fähigkeit verloren hat , die Vertretung seiner Partei fortzufü h- ren ( gegen eine Unterbrechung bei Bestel lung eines Abwickler s BFH 10. Februar 1982 - I R 225/78 - BFHE 135, 445 ; für eine Unterbrechung trotz Bestellu ng eines Abwicklers OLG Köln 3. Juni 1993 - 12 W 19/93 - zu I der Gründe; Stein/Jonas/ Roth ZPO 22. Aufl. § 244 Rn. 9) . Eine mögliche Unterbr e- chung ist jedenfalls dadurch beendet worden, dass der Abwickler der Kanzlei des frühe ren Prozessbevollmächt igten mit Schriftsatz vom 30. April 2015 seine Bestellung gegenüber dem Bundesarbeitsgericht angezeigt hat und die Anzeige der Beklagten zugestellt worden ist ( § 244 Abs. 1, § 250 ZPO) . B ei einem am t- iSv. § 244 Abs. 1 ZPO (BAG 13. Mai 1997 - 3 AZR 66/96 - zu A der Gründe) . 10 11 12 13 - 6 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 7 - B . Die Revision ist zulässig. Entgegen der Ansicht des Klägers ist sie or d- nungsgemäß begründet worden. I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revision s- gründe. Bei einer Sachrüge m uss der vermeintliche Rechtsfehler des Lande s- ar beitsgerichts so auf ge zeig t werd en, dass Gegenstand und Richtung des R e- visionsan griffs erkennbar sind. Dazu muss die Revisionsbegründung eine Au s- einandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthal ten. Da s erfor dert die genaue Darlegung der Gesichtspunkte , aus denen das angefoc h- tene Urteil recht s fehlerhaft sein soll ( vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 16) . I I. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht. Die B e- klagte wendet sich gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, unter A b- wägung der beiderseitigen In teressen sei es ihr zumutbar, das Arbeitsverh ältnis fortzusetzen . Sie legt dar, welche von ihm festgestellten Umständ e es außer Acht gelassen habe und wie daraus ein anderes Ergebnis folg e . Die se Sachr ü- ge wäre im Fall ihrer Begründetheit geeignet, d as Berufungsur teil - soweit es durch die Beklagte ange fochten wird - zu Fall zu brin gen. Das reicht als Revis i- onsangriff aus. Darauf, ob die Beklagte die von ihr zudem erho benen Verfa h- rensrügen ausreichend begründet hat, kommt es für die Zulässigkeit der Rev i- sion deshalb nicht an. C . Die Rev ision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Künd i- gungsschutzkla g e zu Unrecht stattgegeben. Sie ist unbegründet . Die außero r- dentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2012 hat das A r- beitsverhältni s der Partei en mit ihrem Zugang aufgelöst. Sie ist wirksam. I . Es besteht ein wicht iger Grund iSv. § 626 BGB iVm. § 8 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 1 MTV. 14 15 16 17 18 - 7 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 8 - 1 . Nach § 8 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 1 MTV können die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die - wie der Kläger - das 50. Lebensjahr vollendet und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört haben, verhalten s- bedingt nur noch aus wichtigem Grund gekünd igt werden. Mit dem Begriff des gen Grun an die gesetzliche Rege lung d es § 626 Abs. 1 BGB an ( für insoweit vergleichbare Tarifverträge BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 31; 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 24) . 2 . Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der - ggf. fiktiven - Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sac h- als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündige nden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksicht i- gung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 19 , BAGE 149, 355 ; 29. A ugust 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 19) . Bei der Interessenabwägung ist die orden tliche U nkündbar keit seines Arbeitsverhältnisses - hier: nach § 8 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 1 MTV - nicht gesondert zugunsten des Arbeitnehmers zu berüc k- sich tigen (v gl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 48 mwN, BAGE 137, 54) . 3 . iSv. § 626 Abs. 1 BGB herbeigeführt, indem er die von ihm geschuldete Arbeitsleistung beharrlich ve r- weigerte. 19 20 21 - 8 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 9 - a ) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich g e- t- liche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich , wen n er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. O b er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rech tslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlic h er selbst das Ri siko zu tr a- gen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 29, 32) . b) Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs - und be weispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen. Ihn trifft die Darlegungs - und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die e i- nen vom Gekündig ten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Alle r- dings hat hierzu der Arbeitnehmer seine rseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substant i- iert vorzutragen; er muss entschuldigt anz u- sehen sei. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs - und B e- weislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber z u w i- derlegen ( vgl. BAG 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - zu II 2 b aa der Gründe; 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262) . c ) Der Kläger verweigerte seit dem 1. Oktober 2012 die von ihm geschu l- dete Arbeitsleistung. Er war grundsät zlich verpflichtet, die ihm mit seinem Ei n- verständnis über tragenen Tätigkeiten eines Blueprint - Vorfilterers und eines TRM - Koordinators auszuführen. d ) Der Kläger war nicht berechtigt, die Arbeitsleistung zu verweigern , weil es ihm gemäß § 275 Abs. 3 BGB unzumutbar g ewesen wäre, sie zu erbrin gen. aa ) Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuldner die Leistung v erweigern, wenn er sie pers önlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des ihr entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Die Vor schrift betrifft das Spannungs verhältnis von Vertrags treue und Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung ( BAG 13. August 22 23 24 25 26 - 9 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 10 - 2010 - 1 AZR 173/09 - Rn. 12, BAG E 135, 203) . Sie löst es (nur) dann zugun s- ten des Schuldners auf, wenn für diesen die Leistungserbringung in hohem Maße belastend ist (MüKo B GB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 116) , weil ein Fall b e- sonder er Leistungserschwerung vorliegt ( Alpmann in jurisPK - BGB 7. Aufl. § 275 Rn. 70 ) . Dem Schuldner kann die Erfüllung der von ihm persönlich zu erbri n- gen den Leistung unzu mutbar sein, wenn er dadurch Gefahr läuft, in bedeuts a- men Rechtsgü tern verletzt zu werden (vgl. Staudinger/Caspers ( 2014 ) § 275 Rn. 112: Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit) . Im Falle einer zur Arbeitsunf ä- higkeit führenden Erkran kung des Arbeitneh mers selbst - nicht eines seiner n a- hen Angehörigen - ist umstritten, ob die Leistungsbefreiung automatisch ge mäß § 275 Abs. 1 BGB eintritt oder d er Betreffe nde erst von einem Leistungsverwe i- gerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB Gebrauch machen muss (zum Streitstand siehe Alpmann in ju risPK - BGB 7. Aufl. § 275 Rn. 71 ; MüKoBGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 118) . bb ) Dem Kläger war es nicht unzumutbar, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. (1 ) Er beruft sich nicht etwa darauf, dass er bereits arbeitsunfähig erkrankt gewe sen sei. Eine entsprechende ärztliche Bescheinigung gemäß § 5 EFZG hat er nicht vor gelegt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine A rbeitsunfä higkeit zumindest zu erwarten gewesen wäre, wenn er seine Tätigkeit fortgesetzt hätte. Zwar hat d er Kläger behauptet, an einer psychischen Erkrankung zu leiden. Je doch hat er diese nur schlagworta rtig umschrieben. Es fehlt an Vor trag zu den Symptomen und d azu, wie sich die Krank heit - die ihm o ffenbar seit Jahren bekannt ist - in der jüngeren Vergangenheit entwickelt hat, welche konkreten Auswirkungen die Situation am Arbeitsplatz hat te und wa rum es ihm des halb nicht mehr zugemutet werden konnte, die Arbeit sleis tung fortzusetzen. (2 ) D as Landesarbei tsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass es dem K läger nicht aufgrund von - drohenden - Persönlichkeitsrechtsverletzungen unzumutbar gewesen sei, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbrin gen (zur eingesch ränkten Überprüfbarkeit der tatricht erlichen Würdigung vgl. BAG 27 28 29 - 10 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 11 - 28. Oktober 2010 - 8 AZR 546/09 - Rn. 20; 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 36) . ( a ) Nicht jedes den Arbeitnehmer belastende Verhalten des Arbeitgebers oder eines seiner Repräsentanten ( § 278 BGB) stellt einen Eingriff in die Pe r- sönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers oder eine Verletzung vertraglicher Pflic h- ten zur Rück sichtnahme ( § 241 Abs. 2 BGB) dar. Persönlichkeitsrechte werden nicht allein dadurch verletzt, dass im Arbeitsleben übliche K onflikte auftreten, die sich durchaus über einen längeren Zeitraum erstrecken können . S ozial - und rechtsadäquates Verhal ten muss aufg rund der gebotenen objektiven Betrac h- tungsweise - dh. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitneh mers - von der re chtlichen Be wertung ausgenommen werden . Ma n- gels entsprechender Sy stematik und Zielrichtung werden keine Rechte des A r- beitnehmers beeinträchtigt, wenn er von verschiedenen Vorgesetzten, die nicht zusammenwirk en und die zeitlich aufeinander f olgen, in seiner Arbeitslei s tung kritisie rt oder schlecht beurteilt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn seine Arbeitsleistung nicht nur beanstandet oder ignoriert, sondern auch positiv g e- würdigt wird. Eben so müssen Verhaltensweisen von Arbeitgebern ode r Vorg e- setzten unberücksichtigt bleiben , die ledig lich eine Reaktion auf Provokationen durch den vermeintlich gemobbten Arbeitnehmer darstellen. Insoweit fehlt es an der eindeutigen Täter - Opfer - Konstellation (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 86, BAGE 122, 304) . ( b ) Z ur Begründung des Vorwurfs, er sei systematisch in seiner beruflichen b eruft der Kläger sich darauf, dass ihm Zw i- schenzeugnis se mit unrichtigem Inhalt erteilt, ein Telearbeitsplatz verweigert, Leistungs punkte gestrichen , keine herausfordernden Aufgaben über tragen und eine For tbildung und Beförderung verwehrt worden seien. Weitere Verhalten s- weisen der Beklagten hat er nicht konkret dargetan; e s ersetzt keinen substant i- ierten Sachvortrag, Vorschriften zu b enennen, gegen die sie verstoßen haben soll. 30 31 - 11 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 12 - ( c ) Mit dem Landesarbeitsgericht lassen die vom Kläger geschilderten Ve r- haltensweisen weder einzeln für sich noch in ihrer G esamtschau den Schluss auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts zu. Zwischen den Parteien bestanden lediglich Konflikte wie sie im Arbeitsle b en üblic h sind. Sie ergaben sich aus unterschiedlichen Auffassungen über die Qualität der Arbeitsleistung und - ergebnisse des Klägers. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte oder einer ihrer Repräsentanten ( § 278 BGB) auch nur in einem Einzelfall die Ebene der Sach lichkeit verlassen hätte. I m Übrigen würde selbst dies nicht ausreichen, um eine Rechtsverletzung anzunehmen ( vgl. BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 76, BAGE 122, 304) . ( aa ) Der Kläger mag es als erniedrigend empfunden haben, dass ehemali ge Kollegen zu seinen Vorgesetzten w urden. In diesem Empfinden mag er dadurch bestärkt worden sein, dass seine Arbeitsleistung schle chter beurteilt wurde, als er es für gerechtfert igt hielt. Er hatte jedoch keinen Rechtsa nspruch da rauf, gleichfalls befördert zu werden (vgl. BAG 23. September 1992 - 5 AZR 526/91 - zu II 6 der Gründe ) . Die Beklagte hat substantiiert dargetan, dass sie ihn nicht a ihrer Sicht nicht über ausreichende Gestaltungs fähigkeiten bei komplexen, noch unklaren Sachver halten und nicht über das erforderliche Team - und Kommun i- kationsverhalten verfüge. (bb) Es ist nicht ersichtlich, dass geg Entwicklungsbl o- cka Ihm sind Angebote zur Fort - und Weiterbildung unterbreitet worden. Diese hat er entweder nicht angenommen oder er hat die begonnenen Schulungen - etwa d as sog. Gallup - Stärkentraining - vorzeitig a b- gebrochen. Wenn Probleme in seinem Arbeitsumfeld aufgetreten sind, hat die Beklagte versucht , Tätigkeiten in anderen Bereichen für ihn zu fin den und ihm ben ist er nicht nur kritisiert, sondern verschiedentlich für sei ne Arbeitsl eistung und seine Arbeitsergebnisse auch gelobt wor den. Zu keiner Zeit wurde ihm eine Aufgabe entzogen. Die N otwendigkeit, ihm neue Tätigkeiten zuzuweisen, ergab sich vielmehr dadurch, dass die ihm übe rtragenen Projekte abgeschlossen w a- 32 33 34 - 12 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 13 - ren. Dass der Kläger mit den ihm zuletzt übertragenen Tätigkeiten eines Blu e- print - Vorfilterers und eines TRM - Koordinators ausgelastet war, lässt nicht den Schluss zu, die Beklagte habe gescho ben. Ihm ist zusätzlich ein Einsatz im Projekt SharePoint angeboten worden. Di e- sen hat er - mit der Begründung, dass er sich dafür z unächst hätte fortbilden müssen - abgelehnt. E r hat auch im Prozess keine Angaben dazu gemacht, wel che möglichen Au fgaben, die den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen en t- sprochen und nicht eine Beförderung bedeutet hätten, die Beklag te ihm r- ( cc ) Es kommt hinzu, dass d ie Auseinandersetzungen um den Telearbeit s- platz und die S treichung von Leistungspu nkten bei Beginn der Arbeits verweig e- rung bereits im Sinne des Klägers ausgestanden waren . Ihm war ein Telea r- beitsplatz eingerichtet worden. Sein Vorgesetzter hatte ihm led iglich naheg e- legt , in seinem - des Klägers - eigenen Inte resse gleichwohl ausre ichend im zu sein . Die n ach den bei der Beklagten üblichen G e- pflogenhei ten anlässlich eines Aufgabenwechsels gehaltsneutr al gestrichenen Leistungspunkte waren ihm wieder gutgeschrieb en worden . Das hatte für ihn eine Gehaltserhö hung zur Folge , obwohl er sich in der neuen T ätigk eit noch nicht in der dazu erforderlichen Weise h a- ben konn te. e ) Die Arbeitsverweigerung durch den Kläger war nicht in Ausübung eines Zurückbehal tungsrechts gemäß § 273 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. aa ) Nach dieser Vorschrift darf der Schuldner, der aus dem gleichen Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat - sofern sich aus dem Schuldverhältnis nichts anderes ergibt - , die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dem Arbeitnehmer kann e in Recht zustehen , die A rbeitsleistung zurückzu halten, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhält nis folge n- den Haupt - oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt . So liegt es beispiel s- weise , wenn der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten ( § 278 BGB) die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher 35 36 37 - 13 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 14 - Weise ver letzt und mit weiteren Verletzungen zu rechnen ist. D ie Ausübung des Zurückbehaltungs rechts steht unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßig keit. Demen t- sprechend muss der Arbeit nehmer unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mittei len, er werde dieses Recht mit Blick auf ei ne ganz b e- stimmte , konkrete Gegenforderung wahrnehm en. Nur so wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggf. zu erfüllen. Wenn der Arbeitnehmer ber echtigterweise von einem Z u- rückbehaltungsrecht Gebrauch macht, liegt keine Arbeitsverweigerung vor ( vgl. BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 39 ff. mwN ) . bb ) Entgegen der Annahme des Lande sarbeitsgerichts hat der Kläger k ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB geltend ge macht. Obwohl ihm ausweislich vorheriger Mitteilungen - etwa in der E - Mail vom 30. März 2009 - der Unterschied zwischen beiden Normen bestens bekannt war, hat er die B e- klagte mit E - Mail vom 20. Septem ber 2012 (lediglich ) wissen lassen, dass ihm die weitere Arbeitsleistung unzumutbar sei und er ab dem 1. Oktober 2012 von seinem Leistungsver weigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB G e- brauch machen werd e. Noch in der Klageschrift hat er sich ausschließlich auf § 275 BGB be zog en. Dementsprechend hat er von der Beklagten nicht etwa verlangt, bestimmte Ansprüche zu erfüllen, Maßnahmen zu ergreifen oder Z u- stän de zu beenden. Mithilfe der Weigerung, seine Arbeitsleistung zu erbringen, wollte er we der eine vertragsgemäße Beschäftigun g noch die Unterlassung von weite rem bing vorgeschlagen , ihn unter Fortzahlung der Vergütung bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze von der Arbeitsleistung freizustellen. Darin erblickte er nicht mehr als die Fe s t- schreibung dessen, was nach § 275 Abs. 3 iVm. § 32 6 Abs. 2 BGB ohne hin - unveränderlich - gelte. cc ) Gemäß den Ausführungen zu § 275 Abs. 3 BGB bestanden im Übrigen kei ne Gegenansprüche , auf die der Kläger ein Recht, seine Arbeitsleistung z u- rückzuhalten, erfolgreich hätte stüt zen können. Zwar hatte er ei nen Anspruch auf vertrags gemäße Beschäftigung im Umfang von 35 Wochenstunden . Auch 38 39 - 14 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 15 - wurde dieser von der Beklag ten bei weitem nicht voll ständig erfüllt, weil der Klä ger nach den tatsächlichen F eststellungen des Landesarbeitsgerichts mit den ihm zuletzt übertragenen Tätigkeiten eines Blueprint - Vorfilterers und e i- nes TRM - Koordinators nur im Um fang von drei bis vier Stunden pro Woche ausgelastet war. Die e jedoch dara uf, dass der Kl ä- ger die ihm ergänzend ange tragene Tätigkeit im Projekt SharePoint nicht hatte über nehmen wollen. Unter diesen Um ständen wäre es rechtsmissbräuchlich iSv. § 242 BGB, die Arbeitsleistung mit dem Ziel zurückzuhalten, weitere Au f- gaben zugewie sen zu be kommen. f ) Der Kläger hat seine geschuldete Arbeitsleistung bewusst un d nachha l- tig verweigert. aa ) Obgleich die Bek lagte ihn mit Schreiben vom 28. September 2012 d a- rauf hingewiesen hatte, dass sie dies als schwerwiegenden Verstoß gegen se i- ne H auptleistungspflicht betrachten und ggf. arbeitsrechtliche Ko nsequenzen ziehe n werde , blieb er ab dem 1. Oktober 201 2 der Arbeit fern und nahm sie trotz dreier Abmahnungen und mehrerer Aufforderungen der Beklagten bis z um Kündigungszeitpunkt - über mehr als dreieinhalb Wochen - nicht wie der auf. bb ) Der Kläger befand sich nicht in ein em entschuldbaren Rechtsirrtum. (1 ) Der Geltung sanspruch des Rechts bewirkt , dass der Schuldner das R i- siko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nich t dem Gläubiger überbürden kann (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 31) . Ein unve r- schuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind str enge Maßstäbe a n zu legen . Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eige ne Rec ht sauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Bera tung stützen kann . Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein (vgl. BAG 12. November 1992 - 8 AZR 503/91 - zu I 1 der Gründe , BAGE 71, 350 ) . Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach - und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn 40 41 42 43 - 15 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 16 - nicht (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 34 ; BGH 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05 - zu II 1 a aa der Gründe; 27. September 1989 - IVa ZR 156/88 - ) . ( 2 ) Der Kläger hat sich nicht fachkundig beraten lassen, bevor er die A r- beitsleistung verweigert hat. Nach seinem eigenen Vorbringen war er sich des Risikos , dass ein Leistungsverw eigerungs recht von den Ge richte n verneint werden könnte, vollauf bewusst. Unter diesen Umständen kann von einem en t- schuldbaren , unvermeidbaren Rechtsirrtum keine Rede sein. 4 . Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiegt - entgegen der Ans icht des Landesarbeitsgerichts - das Interesse der Beklagten an der sofort i- gen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dessen Fortsetzung war ihr selbst für den Lauf der - fiktiven - ordent lichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Schluss eines Kalendermonats ( § 8 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 1 MTV) nicht zu z u- muten. a ) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des A r- beitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletz ung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwü r- digung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des A r- beitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortb e- stand abzuw ägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für ein e ordentliche Kündigung zuzumuten war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber r e- gelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholun g s- gefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Ve r- lauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbei t- geber sämtliche milderen Re aktionsmögli chkeiten unzumutbar sind. Sie sche i- - etwa Abmahnung, 44 45 46 - 16 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 17 - Ver setzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger St ö- rungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen ( vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 21; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47 , BAGE 149, 355 ) . b) D em Berufungsgericht kommt bei dieser Prüfung und Interessenabw ä- gung - obwohl es sich um Rechtsanwendung handelt - ein gewisser Beurte i- lungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisions instanz aber darau f- hin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Recht s- normen Denkgesetze oder allgemeine Erf ahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berüc k- sichtigt hat (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24; 27. Septembe r 20 12 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42) . Eine eigene Abwägung durch das Revisionsg e- richt ist dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvol l- ständig ist und sämtliche relevante n Tatsachen feststehen (BAG 27. Septem ber 2012 - 2 AZR 646/11 - aaO ; 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16) . c ) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagten sei die For t- setzung des Arbeits verhältnisses zu zumuten gewe sen, hält der revisio nsrechtl i- chen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. a a ) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenom mene Interessenabwägung ist insoweit nicht zu beanstanden, wie es zugunsten des Klägers die lange Dau er des Arbeitsver hältnisses, dessen von erheblich en Pflichtverletzungen freien Verlauf , seine Unterhaltspflichten und den Umst and berücksichtigt hat, dass die Beklagte nicht nach weiteren Möglichkei ten gesucht hat , ihn vertragsgemäß in Vollzeit zu beschäf tigen. Dass der Kläger einen Einsatz im Pr ojekt SharePoint abgelehnt hatte, führte zwar dazu, dass er seine Arbeitsleis tung n icht mit dem Ziel zurückhalten durfte, man möge ihm weitere Aufgaben übertragen . Dies entband die Bekla gte jedoch nicht davon , andere bzw. zusätzl i- che Tätigkeiten für ihn zu suchen. 47 48 49 - 17 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 18 - bb) Z u Recht hat das Landesarbeitsgericht auf der anderen Seite die Schwe re d er Pflichtverletzung und den Grad des ihn treffenden Verschul dens zul asten des Klägers berücksich tigt. (1 ) Die Pflichtverletzung des Klägers war schwerwiegend. Er hat gegen seine Hauptleistungspflicht verstoßen und es der Beklagten unm öglich g e- macht, mit der von ihm geschuldeten Arbeitsleistung zu planen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob un d ggf. welche Arbeiten aufgrund seiner Abwesenheit nicht erledigt wurden (vgl. dazu BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 43) . Ebenso wenig ist es von Belang, dass er mit den Tätigkeiten als - und TRM - Koordinator lediglich für drei bis vier Wochenstunden ausgelastet war. Woll te man dies anders sehen, müssten geringfügig Beschä f- tigte selbst dann nicht mit einer Kündigung rechnen, wenn sie die Arbeitslei s- tung noch so beharrlich ver weigern sollten. (2) Den Kläger traf ein erhebliches Verschulden. Er war sich des mit se i- nem Vorgehen verbundenen Ris ikos nach eigenem Bekunden hinlänglich b e- wusst. Die Möglichkei t ei ner außerordentlichen fristlosen Kündigung hatte er ausdrücklich ins Kalkül gezogen. cc) Das Landesarbeitsgericht durfte angesichts aller Umstände nicht a n- nehmen, die Interessen des Klägers überwögen, weil der Beklagten ein e mild e- re Reaktionsmöglichk eit zur Verfügung gestanden habe. (1) Es hat gemeint, d ie Beklagte habe dem Kläger spätestens in dem Pe r- sonalgespräch am 15. Oktober 2012 eine Verbesse rung der von ihm als une r- träglich empfunde nen Arbeitssituation in Aussicht stel len und ihm so n. s (er) ein solches Angebot wahrgenommen hät e- gen. Der Beklagten sei es des halb zumutbar gewe sen , dem Kläger z unächst ein Entge genkommen bei der Übernahme weiterer Aufgaben zu zeigen . 50 51 52 53 54 - 18 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 19 - (2) Die Annahme, darin habe ein mild eres Mittel bestanden, das geeignet ge wesen wäre, die Arbeitsverweigerung zu beenden, ist rechtsfehlerhaft. Sie steht im Widerspruch zu der Intention des Klägers, wie sie aus dessen vora n- gegan genen Bekundungen und - diese bestätigend - seinem Prozessvor trag deutlich geworden ist. (a) Aus weislich seiner E - Mails vom 10., 20. und 28. September 2012 hielt der Kläg er es für unzumutbar iSv. § 275 Abs. 3 BGB , die geschuldete Arbeit s- leistung zu erbringen. In Festschreibung dessen, was gemäß § 326 Abs. 2 BGB eine bezahlte Freistellung bis zum Eintritt in die Regelaltersrente. Er war danach unter keinen Umständen (mehr) bereit, den bestehenden Arbeitsvertrag zu erfüllen. Die Beklagte musste mit Blick auf diese Äußerungen annehmen, dass sie ihn nicht dazu hätte bewegen können, seine ablehnende Haltung aufzugeben, indem sie ihm die Übernahme we ite rer, den Vereinbarungen der Parteien entsprechender Aufgaben anböte . e- messene Beschäfti vielmehr in den Augen des Klägers - so musste es sich ihr darstellen - allen falls eine solche gewe sen, die eine Beförderung in den Bereich der AT - Angestellten tet hätte. Und s elbst das musste zweifelhaft erscheinen , nachdem er mit der E - Mail vom 28. September 2012 mitgeteilt hatte, die für die Beklagte (b ) Dass er schlechterdings nicht (mehr) bereit war, den bestehenden A r- beitsvertrag zu erfüllen, hat der Kläger durch seinen prozessualen Vortrag u n- termauert . So hat er im Sch riftsatz vom 28. Mai 2013 aus geführt , es sei offe n- sichtlich und die Prognose für eine erfolgreiche Z us seinem Schriftsatz vom 10. Juni 201 3 hat er die einzigen Wege be schr i e ben , die er als gangbar ansehe , um den Konflikt der Parteien zu lösen: entwe der eine bezahlte Freistellung bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze oder die Zahlung ei ner Abfindung iHv. 1.502.550,00 Euro zzgl. einer Betriebsrente iHv. 600,00 Euro 55 56 57 - 19 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 - 20 - Fortführung des Arbeitsverhäl t- nisses in Betracht, allerdings nur bei Gewährung einer Gehaltserhöhung, Zus a- ge von Alte rsteilzeit und Androhung eines Ordnungsgelds für die Beklagt e. d ) Gab es demnach kein milderes Mittel, um den Kläger dazu zu bew e- gen, künftig seinen Arbeitsvertrag zu erfüllen, überwog das Interes se der B e- klagten daran, das Arbeitsverhält nis sofort zu be enden. Da d er Kläger bei vo l- lem Risikobe wusstsein seine Hauptleis tungspflicht nachhaltig verletzt und deren weitere Erfüllung abgelehnt hat te , oh ne dass die Aussicht bestanden hätte, ihn bewegen zu können , hat er der Be klagten selbst die befri stete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ge macht. Nicht anders läge es, wenn er sie - im Sinne des - case - Szenarios - dazu hät te und ihm eine Betr iebsrente in der geforderten Höhe zu zahlen. 5. Die Beklagte hat die Erklärungsfrist de s § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung damit begründet, der Kläger weigere sich beharrlich, die g e- schuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Damit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich fortlaufend neu verwirklich te (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 45; 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu II 1 der Grü n- de) . II. Die Kündigung ist nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstieße. So läge es nur, wenn tr a- gender Beweggrund, dh. wesentliches Motiv für sie ein e zulässige Rechtsau s- übung gewesen wäre ( vgl. BAG 2 0. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 45; 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 4 7) . D as wiederum setzt e voraus, dass das geltend gem a chte Recht tatsächlich existierte ( ErfK/ Preis 15. Aufl. § 612a BGB Rn. 5; KR/T reber 10. Aufl. § 612a BGB Rn. 6) . Dem Kläger stand aber weder ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB noch ein Zurückb e- haltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu. Er hat kein Recht in zulässiger Weise ausgeübt, sondern beharrlich die von ihm geschuldete Arbeitsleistung verwe i- gert. 58 59 60 - 20 - 2 AZR 569/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR569.14.0 III. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsra t ist ordnungsgemäß angehört worden. Hierüber besteht zw i- schen den Parteien kein Streit. D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Kreft Rachor Niemann Krichel Jan Eulen 61 62

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