2. Senat - Außerordentliche Kündigung - außerdienstliche Straftat - Eignungsmangel - Umdeutung - Beteiligung des Personalrats - Klageantrag

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. Juni 2019 Zweiter Senat - 2 AZR 28/19 - ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 I. Arbeitsgericht Erfurt Urteil vom 25. August 2017 - 8 Ca 739/17 - II. Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 14. November 2018 - 6 Sa 204/18 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - außerdienst liche Straftat - Eignungsman - gel - Umdeutung - Beteiligung des Personalrats - Klageantrag ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 28/19 6 Sa 204/18 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 27. Juni 2019 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, p p. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Sen at des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2019 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Grimberg und Krüger für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 3 - Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 14. November 2018 - 6 Sa 204/18 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbe stand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger war seit Juli 2000 bei dem b eklagten Freistaat beschäftigt, seit September 2014 als Schichtleiter bei m IT - Dauerdienst im Lan deskrimina l- amt (LKA). D ies e r betr eut alle IT - Systeme der Landesp olizei , des Verbund s mit anderen Bundesländern und der Bundespolizei sowie den Digitalfunk aller s i- cherheitsrele vanten Stellen. Am 31. s- sismus und Fremdenfeindlichkeit im öffentlich einsehbaren Teil ein es sozialen Netzwerks teil . Unter dem 6. Februar 2017 erhob d ie Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Kläger w e- gen Volksverhetzung und Beleidigung . Hierüber informierte sie m it Schreiben vom 15. Februar 2017 den Beklagten . Das Strafverfahren gegen den Kläger wurde in der Folgezeit gegen Zahlung eine s Geldb etrags ein gestellt . Am 2. März 2017 hörte der Beklagte den Kläger zu dem Vorfall an und informierte den örtlich en Personalrat unter Bezugnahme auf § 78 Abs. 3 ThürPersVG schriftlich über die Absicht, das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. A m 6. März 2017 teilte der Pe r- sonalrat mit, er mache geltend Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien m it Schreiben vom 6. März 2017 außerordentlich fristlos. Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 4 - die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben und die Auffassung vertreten, die von ihm getäti gten Äußerunge n vermöchten eine Kündigung nicht zu rech t- fertigen . Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung des B e- klagten vom 6. März 2017, zugegangen am 7. März 2017, aufgelöst worden ist. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Kläger habe die Pflicht verletzt , ihn über laufende Ermittlungsverfah ren zu unterrichten , und mit seinen Äußerungen eine strafbare Volksverhetzung begangen. Daneben gebe es Zweifel an sein er Zuverlässigkeit und am Bekenntnis zur freiheitlich - demokratischen Grundordnung sowie am jederzeitigen Eintreten für deren E r- haltung. Diese stünden einer W eiterbeschäftigung des Klägers im IT - Dauer - dienst entgegen. D ie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbei tsgericht hat die Ber u- fung des B eklagten zu Recht zurückgewiesen. Die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 6. März 2017 ist unwirksam und nicht in eine ordentliche Kündigung zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist umzude u- ten . I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es fehle für die fristlose Kündigung an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, hält einer revis i- onsrechtlichen Überprüfung stand. 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 5 - 1. Es kann dahinstehen, ob der Kläger verpflichtet war, den B eklagten darüber zu informieren, dass ein Ermittlungsverfahren gegen ihn ge führt wurde . Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine auf die Verletzung einer so l- chen Pflicht gestützte Kündigung sei jedenfalls unverhältnismäßig, weil es au s- gereicht hätte, den Kläger darauf hinzuweisen, dass derartiges Verhalten als Pflichtverletzung gesehen werde und im Wiederholungsfall zur Kündigung fü h- ren könne, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision erhebt ins o- weit keine Einwände. 2. Dies gilt entsprechend für die Würdig ung des Landesarbeitsgerichts, es sei dem Beklagten insoweit, wie in den Äußerungen des Klägers in dem sozi a- len Netzwerk ein vertragswidrig es Verhalten gelegen haben sollte, ebenfalls zumutbar gewesen, zunäch st den Versuch zu unternehmen, künftigen Ve r- tragsstörung en durch Abmahnung zu begegnen. 3. E s bedarf keiner Entscheidung , ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - aus den Äußerungen des Klägers in sozialen Medien auf das Fehlen se i- ner persönlichen Eignung für die von ihm auszuübende Tätigkeit ge schlossen werden kann. D ie Annahme des Landesarbeitsgerichts, selbst wenn man dies bejahte , ergebe die Interessenabwägung, dass es dem B eklagten zumutbar gewesen sei , den Kläger zu mindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist mit - weniger sicherheitsrelevant en - Alternativtätigkeiten zu beschäftigen , ist rev i- sionsrechtlich nicht zu beanstanden . a) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob das Berufungsg e- richt bei der Unterordnu ng des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkg e- setze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftige r- weise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat ( st. Rspr., zuletzt BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 31 ) . b ) Das Landesarbeitsgericht hat darauf abgestellt, für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung aufgrund von Eignungsmängeln in der Pe r- 11 12 13 14 15 - 5 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 6 - son des Arbeitnehmers müssten sich besondere, sein Beschäftigungsinteresse selbst für die ordentl iche Kündigungsfrist überwiegende Interessen des Arbei t- gebers feststellen lassen. Dafür fehle im Streitfall jeder Vortrag oder Anhalt s- punkt dazu, dass der Kläger nicht - auch nicht zumindest zeitweilig - auf einem weniger sicherheitsrelevanten Arbeitsplatz im Landesdienst habe beschäftigt werden können. c) Damit hat das Landesarbeitsgericht den von § 626 Abs. 1 BGB vorg e- gebenen rechtlichen Maßstab zutreffend auf den Streitfall angewandt. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Ei n- haltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortse t- zung des Arbeitsverhält nisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Frage, ob dem Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers noch zumindest für den Lauf der ordentlichen Kündigung s- fri st zumutbar war, gehört demnach zum wichtigen Grund. Für sein Vorliegen trägt de r kündigen de Arbeitgeber die Darlegungs - und Beweislast (st. Rspr., zB BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 32) . d ) Soweit der B eklagte geltend macht, vor dem Hintergrund d er vom La n- desarbeitsgericht festgestellten verfestigten inneren Einstellung des Klägers sei es für ihn keineswegs akzeptabel gewesen, den Kläger auch nur für einen b e- grenzten Zeitraum weiterzubeschäftigen, setzt er lediglich seine Interessena b- wägung an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts, ohne gegenüber dieser einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Ein solcher ist auch objektiv nicht e r- sichtlich. e ) Der erst mit der Revision gehaltene Sachvortrag, der Bereich IT sei s tets sicherheitsrelevant, unterlie gt gem. § 559 Abs. 1 ZPO nicht der Beurte i- lung durch den Se nat. 16 17 18 - 6 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 7 - II. Die Klage ist nicht teilweise unbegründet, weil die außerordentliche fris t lose Kündigung der Beklagten vom 6. März 2017 gem. § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung zum Ablauf der maßg eblichen Kündigungsfrist umzude u- ten wäre . 1. Der Klage antrag umfasst das Begehren festzustellen, dass das Arbeit s- verhältnis der Parteien auch nicht infolge einer Umdeutung der außerordentl i- chen Kündigung in eine ordentliche endete . a) Zwar ist der Antrag aus drücklich und aus schließlich bezogen auf die erklärte außerordentliche Kündigung formuliert. Ein gegen eine außerordentl i- che Kündigung gerichteter Kündigungsschutzantrag gem. § 4 Satz 1 KSchG zustellen , das Arbeitsverhältnis ende nicht aufgrund einer ggf. nach § 140 BGB kraft Gesetzes (dazu BAG 15. November 2001 - 2 AZR 310/00 - zu B I 1 b der Gründe ) eintr e- tenden Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche. Dafür, dass sich e in Arbeitnehmer, der gegen eine außerordentliche Kündigung Kü n- digungsschutzklage erhebt, nicht auch gegen eine Auflösung des Arbeitsve r- hältnisses infolge einer solchen Umdeutung we nde n möchte, bedürfte es b e- sonderer Anhaltspunkte. b) Diese fehlen im Streitfall . Insbesondere ergeben sie sich nicht daraus, n der mündlichen Verhan d- lung . D erfolgte e- . Dies lässt nur den Schluss zu, der Kläger habe mangels Erklärung einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung keinen gesondert gegen eine solche gerichteten Klageantrag mehr verfolgen wollen , nicht aber, er wolle sich nicht gegen eine durch Umdeutung bewirkte ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses wenden. Es stand auch nicht etwa bereits aufgrund der Erklärung des Beklagten, eine h ilfsweise ordentliche Kündigung sei nicht au s- gesprochen worden, fest, dass es nicht für den Fall der Unwirksamkeit der a u- 19 20 21 22 - 7 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 8 - ßerordentlich en Kündigung seinem mutmaßlichen Willen entsprechen konnte, das Arbeitsverhältnis zumindest ordentlich zu kündigen. 2. Di e Voraussetzungen gem. § 140 BGB für eine Umdeutung der erklä r- ten außerordentlich fristlosen in eine ordentliche Kündigung liegen nicht vor. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine ordentli che Kündigung s e i mangels Beteiligung des Personalrats unwirksa m, ist im Ergebnis ohne Rechtsfehler. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Voraussetzungen für eine Umdeutung im Übrigen gegeben wären. a) Die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung folgt allerdings ni cht aus § 78 Abs. 4 ThürPersVG, sondern aus § 108 Abs. 2 BPer s VG . Nach dieser B e- stimmung ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung des A r- beitsverhältnisses eines Beschäftigten unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist. Es handelt sich um eine unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift. Die Übernahme der Regelung in § 78 Abs. 4 ThürPersVG hat rein deklaratorischen Charakter, da ein Landesgesetzgeber von der auf der Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ber u- henden Bestimmung in § 108 Ab s. 2 BPersVG auch nach der Föderalismusr e- form 2006 nicht abweichen dürfte (Kersten in Richardi/Dörner/Weber Persona l- vertretungsrecht 4. Aufl. Vorbem. zu §§ 107 - 109 und § 108 Rn. 4) . b) Der Personalrat hat bei einer ordentlichen Kündigung durch den Arbei t- geber gem. § 78 Abs. 1 ThürPersVG mitzubestimmen. D as Landesarbeitsg e- richt hat festgestellt, der örtlich zuständige Personalrat des L KA se i vor der Kündigung vom 6. März 2017 ausschließlich zu einer beabsichtigten außero r- dentlichen Kündigung angehört word en . Dagegen wendet sich auch die Revis i- on nicht. c) Die Beteiligung nach § 78 Abs. 1 ThürPersVG war nicht deshalb en t- b ehrlich, weil der Personalrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hätte (vgl. dazu BAG 23. Oktober 2 008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 41) . 23 24 25 26 - 8 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 - 9 - aa) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt in einem solchen Fall das Erfordernis einer gesonderten Beteiligung bezogen auf die ordentliche Künd i- gung regelmäßig eine unnötige Förmelei dar (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 41 ) . Es sei nicht anzunehmen , dass der Personalrat der viel inte n- siveren personellen Maßnahme ohne W eite res und vorbehaltlos zustimme , der e (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - aa O; vgl. für den Betriebsrat: BAG 16. März 1978 - 2 AZR 424/76 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 30, 176 ) . bb) Es be darf keiner Entscheidung, ob an dieser Rechtsprechung uneing e- schränkt festzuh alten ist . Der Personalrat hat mit seiner Stellungnahme vom 6. Mär z 2017 nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung durch das Landesarbeitsgericht der außerordentlichen Kündigung nicht au s- drücklich und vorbehaltlos zugestimmt. (1) Bei der Stellungnahme handelt es sich um eine atypische Willenserkl ä- run g , deren Auslegung nur einer beschränkten Nachprüfung unterliegt (für die Stellungnahme eines Betriebsrats vgl. BAG 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - zu II 2 b bb der Gründe) . Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln , Erfahrungssätze oder Denkgesetze ve r- letzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen hat. (2) Diesem Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil stand. Das La n- desarbeitsgericht hat insbesondere auf den Wortlaut der Stellungnahme abg e- stellt, wonach der Personalrat keine Einwände ge l- tend gemacht habe. Dies lasse offen, ob er keine Einwendungen gehabt oder nur beschlossen habe, diese nicht geltend zu machen. Dabei hat das Lande s- arbeitsgericht auch berücksichtigt, dass der Bekla gte den Personalrat nur um eine Stellungnahme zur außerordentlichen Kündigung gebeten hatte. Gege n- über dieser kann der Personalrat nach § 78 Abs. 3 ThürPersVG lediglich B e- denken äußern, während er bei einer ordentlichen Kündigung nach § 78 Abs. 1 ThürPersV G ein Mitbestimmungsrecht hat . D a s lässt keinen revisiblen Recht s- fehler erkennen. Auch die Revision zeigt einen solchen nicht auf. 27 28 29 30 - 9 - 2 AZR 28/19 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR28.19.0 III. Der Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Koch Niemann Rachor Grimberg Krüger 31

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