Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 562/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 I. Arbeitsgericht Erfurt Urteil vom 26. November 2010 - 8 Ca 354/10 - II. Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 198/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Außerordentliche Kündigung - Betriebsübergang Bestimmungen: BGB § § 242, 613a , 626 ; BetrVG § § 21a, 21b , 102 ; KSchG § 4 Satz 1, § 7; ZPO §§ 59 ff., 138, 268, 286, 533 Leitsätze: 1. Der scheinbar nur den Betriebserwerber betreffende Antrag eines A r- beitnehmers festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund eines B triebsübergangs zum Erwerber besteht, kann zugleich gegen den B e- triebsveräußerer gerichtet sein. 2. Hat nach dem möglichen Betriebsübergang der Veräußerer das A r- beitsverhältnis gekündigt und hat der Arbeitnehmer deshalb gegen ihn hilfsweise Kündigungsschutzklage erhoben, handelt es sich bei dieser in einem solchen Fall um eine objektive Eventualklage Veräußerer bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses. Eine in subjektive r Hinsicht bedingte - unzulässige - Klagehäufung liegt dann nicht vor. 3. Ein Arbeitgeber, der keine eigenen Arbeitnehmer mehr beschäftigten will, ist zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Künd i- gung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses grun d- f- fenden Arbeitnehmers an einen anderen Arbeitge ber zu sondieren. ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 562/14 6 Sa 198/13 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. 1 . 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. und Revisio nsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgeric ht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den - 2 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Gans und die ehrenamtliche Richterin Nielebock für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thür inger Landesarbeitsgeric hts vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 198 /13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentli chen Kündigung. Der 1961 geborene Kläger wur de 1985 von der D P der DDR eing e- stellt. Sein Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV So n derregelungen iVm. § 26 MTV DT AG betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund gek ü n- digt werden kann, ging zum 1. Mai 2007 auf die Beklagte zu 2. ü ber. Die Beklagte zu 2. beschäftigte den Kläger als Call - Center - Agent zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin gelten den Bedingungen weiter. Mit neu ei n- gestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Kondi tionen. Im Juli 2008 bot sie d en überno mmenen Mitarbei tern an, mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlä n- gerung der Arbeitszeit , der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine A b- senkung der Vergütung bei Zahlung einer Besitzstandszulage bis zum J ahr 2012 vor gesehen. Das A ngebot wurde von 44 Arbeitneh mern - unter ihnen der Kläger - ab gelehnt (sog. Nein - Sager) . Bis mindestens zum Sommer 2009 konnten alle Mitarbeiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl Backoffice - Tätigkeiten als auch Call - Center - Arbeiten verrichten. Sodann wur - ereich zuge ordnet, in dem sie ausschließlich Backoffice - Tätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zweischichtm odell auszuüben hatten. Im Call - Center - Bereich wurden in e i- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 4 - nem Großrau mbüro mit Telefontätigkeiten im 24 - Stunden - Takt die neu eing e- stell ten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einver standen erklärt hatten (sog. Ja - Sager) . Im Oktob er 2009 entschied die B eklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Bereiche förmlich aufzuspalten und die d a- mit entstehenden eigenständigen Betriebe zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. (Call - Center) und eine andere Gesellschaft ( Backoffice) zu verpachten. In einer Betriebsvereinbarung verzichteten die kün ftigen Pächterinnen bis zum 31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von der Aufspalt ung und Verpachtung betroffenen Arbeitneh mern zu erklären. Für die - Kündi gungsverzicht bis zum 30. April 2012. Mit Schreiben von Ende Dezemb er 2009 widersprach der Kläger - als einer von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang seines Arbeitsverhäl t- nisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice un d bot seine Arbeitsleistung für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der Beklagten zu 1. an. M it E - Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat zu ihrer Absicht an , das Arbeits verhältnis mit dem Kläger betriebsbedingt außero r- dentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E - Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das A r- beitsverhältnis mit dem Klä ger wie geplant jeweils zum 31. August 2010 . Das Kündigungsschreiben wurde zwei Mitarbeitern am 28. Januar 2010 übergeben und dem K läger von diesen weisungsgemäß - erst - am 29. Januar 2010 übe r- bracht. Im J anuar und März 2011 nahm die Pächterin des Betriebs Backoffice an zwei Ausschreibungen großer Unterneh men teil. Zum 31. Dezember 2012 legte sie ihr en Betrieb still. 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 5 - Im hiesigen Rechtsstreit hat der Kläger vorrangig ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhält nis bestehe. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit di e- sem Antrag hat er feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklag ten zu 2. durch deren Kün digungen vom 28. Januar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des Kündigungsschutzantrags hat er gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des Beschäftigungsbe darfs missbräuchlich herbeigeführt. Dazu hat er behaup tet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespa l- ten, um im weiteren Fortgang den Nein - Sagern kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in ei nem - anschließend verselbständigten - Bereich sei nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingun gen gerechtfertigt gewe sen. Die Beklagte zu 2. habe vo n Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unre n- tablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser stilllegen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wo l- - se, wie man dies tun könne, o b- wohl sie besonderen Kündigungsschutz genössen. Selbst wenn die von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen hinzunehmen sein sollten, sei er w einem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten zu 1. weiterzubeschäfti gen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden. Der Kläger ha t - soweit noch streitgegenständlich - beantragt festzustellen, dass die Kündigung en der Beklagten zu 2. vom 28. Januar 2010 das zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31. August 2010 beendet haben. Die Beklagte zu 2. hat bean tragt, die Klage abzuwei sen. Sie hat g e- meint, Betriebsaufspal tung und Verpa chtungsentscheidung seien rechtlich nicht zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die Änderungsangebote seien unte r- breitet worden, weil die Vergütu ng und die sonsti gen Arbeitsbedingungen der ü bernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwie sen hä tten. Die - anderen Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der Betriebsfrieden 10 11 12 - 5 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 6 - nicht beeinträchtigt werde. Den bei der Beklagten zu 1. residierenden Betrieb s- rat habe sie vor A usspruch der Kündigungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört. Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt ab gewiesen. Auf die Ber u- fung des Kläg ers hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgeg e- ben. Auf die Revision en beider Beklagten hat das Bundesar beitsgericht mit U r- teil vom 21. Februar 2013 ( - 8 AZR 878 /11 - ) das erstinstanzliche Urteil hinsich t- lich der Hauptanträge wiederhergestellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrags hat es den Rechtsstreit an das Landesarbeitsger icht zurückverwiesen . Dieses hat die Berufung nach neuer Verhandlung und En t- scheidung auch insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Kündigungsschutzantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D as Landesar beitsgericht hat die Künd i- gungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig, aber unbegrü n- det. A. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Sie ist nicht in subjektiver, sondern in objektiver Hinsicht beding t erhoben worden. Im Übrigen hat der Kl ä- ger sie im Laufe des Verfahrens in prozessual zulässiger Weise in eine unb e- I. Die Kündigungsschutzklage erweist sich von Beginn an nicht als su b- jektive, sondern als objektive Eventualklage. Der scheinbar nur die Beklagte zu 1. betreffende Hauptantrag zu 1. war in Wahrheit auch gegen die Beklagte zu 2. (künftig Beklagte) gerichtet. Damit war die Rechtshängigkeit der gege n- über der Beklagten hilfsweise erhobenen Kündigungsschutzklage von einer i n- nerprozessualen und nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig. 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 7 - 1. Der Achte Senat hat den Hauptantrag zu 1. dahin verstanden, es solle auch gegenüber der Beklagten, die sich einer gegenteiligen Rechtsposition b e- rühmt hat (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 b der Gr ün de mwN) , festgestellt werden, dass das Arbeitsver hältnis des Klägers seit dem 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1. bestand. Vor diesem Hintergrund hat er w e- der die Beschwer der Beklagten durch das erste Berufungsurteil bezweifelt noch die Zulässigkeit des Kündigungsschutzantrags in Frage gestellt. Letztes wäre geboten gewesen, hätte er eine subjektive Eventualklage angenommen (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35 ; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe ) einen Beklagten anderen Beklagten rechtskräftig abgewiesen wird. Der damit verbundene Übe r- gang von einem Hilfs - zu einem Hauptantrag stellt in einem solchen Fall jedoch eine in de r Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige (vgl. BGH 6. Dezem ber 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15 , BGHZ 170, 176 in einer Kindschaftssache ) Kl a- geerweiterung dar. Während der Beklagte bei einem in objektiver Hinsicht b e- dingten Klageantrag stets damit rechnen muss, dass diesem auch stattgegeben werden kann, wenn die innerprozessuale Bedingung nach Ansicht des erke n- nenden Instanzgerichts eingetreten ist, darf er bei einem in subjektiver Hinsicht bedingten Klageantrag davon ausgehen, dass dieser - wegen der Unzu lässi g- keit der außerprozessualen Bedingung - unabhängig vom Schicksal der die er gestellt ist, als unzulässig abgewiesen wird (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 9 , aaO ) . 2. Für die Frage, ob der Kündigungsschutzantrag innerhalb eines bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses zur Beklagten objektiv b e- dingt erhoben worden ist, spielen das genaue Verständnis und die Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1. k eine Rolle. a) Allerdings kommt das vom Achten Senat dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegte Verständnis des Hauptantrags zu 1. einer Meinung im Schrif t- tum nahe, der zu Folge der Arbeitnehmer den kündigenden Arbeitgeber als B e- 17 18 19 - 7 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 8 - triebsveräußerer mit ein em Hauptantrag auf die Feststellung verklagen soll, dass zu ihm im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, um sodann mit einem - objektiv bedingten - Hilfsantrag Kündigung s- schutzklage gegen ihn zu führen. Daneben könne der Arbeitneh mer den weit e- ren - potenziellen - Arbeitgeber als Betriebserwerber auf die Feststellung ve r- klagen, dass zwischen ihnen ein - ungekündigtes - Arbeitsverhältnis bestehe (so HaKo - Mestwerdt /Wemheuer 5 . Aufl. § 613a BGB Rn. 212) . b) Dieser Vorschlag hat vieles für sich. Der Arbeitnehmer bringt den von ihm zuvorderst eingenommenen Standpunkt rechtssicher und kostenschonend u- n Künd i- negativen Feststellungsantrags beeinträchtigt nicht das durch § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 61a ArbGG anerkannte dringende Entscheidungsinteresse des künd i- genden Arbeitgebers ( vgl. Bakker Anm. EzA KSchG § 4 nF Nr. 46; Lüke JuS 1996, 969, 970) § 4 Satz 1 KSchG - das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bei Zugang der Kündigung - innerhalb t und damit das Prüfpr o- gramm des Kündigungsschutzantrags - so er anfallen sollte - verringert (vgl. Reiche Die prozessualen Folgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB S. 199 f.) . c) Indes verbleibt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, insb e- so ndere dadurch, dass die Klageanträge, die nach § § 59, 60 ZPO in selbstä n- digen, bloß äußerlich zu einem Rechtsstreit verbundenen Prozessrechtsve r- das Arbeitsgericht beiden allgemein en Feststellungsklagen stattgäbe, weil es einen Übergang des Arbeitsverhältnisses annimmt, auf die - alleinige - Berufung des vermeintlichen Erwerbers aber die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen der Präjudizialität der Entscheidung über seine negative Feststellungsklage 20 21 - 8 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 9 - könnte er nicht ei nmal eine Erfolg versprechende - neue - Kündigungsschut z- d) Dem könnte der Arbeitnehmer entgehen, wenn man s- übergangs - § 256 ZPO zulässig hielte und insofern eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten s- verhältnis vor Zugang der Kündigung von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte einheitlich gegenüber beiden Beklagten ergeh en. Bei dem Übergang eines A r- beitsverhältnisses nach § n- r- werber zusammen. Fehlt es an dem einen, mangelt es auch an dem anderen. Der Antrag wä re auch dann insgesamt abzuweisen, wenn das Gericht anne h- men sollte, das Arbeitsverhältnis sei zwar übergegangen, dies jedoch auf einen anderen Arbeitgeber als den Zweitbeklagten. Würde dem Antrag stattgegeben, stünde zweierlei fest: Die Kündigung des Verä Arbeitsverhältnis des Klägers bestand für eine juristische Sekunde zum Erwe r- ber. Hingegen wäre die Klage insoweit allein gegen den Erwerber gerichtet, wenn auch der Fort bestand des Arbeitsverhältnisses mit ihm festgestellt werden soll. II. Sollte die vorliegende Kündigungsschutzklage gleichwohl in subjektiver Hinsicht bedingt erhoben worden sein, wäre sie jedenfalls im fortgesetzten B e- rufungsverfahren zulässig geworden. Der Kläger kann eine subjektive Event u- also die Bedingung nachträglich fallen lässt (vgl. BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b cc (2) der Gründe , BAGE 73, 30 ; BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176) . Eben dies hat der Kläger nach der Zurückverweisung der Sache durch den Achten Senat zwangsläufig getan. sich bei dem Kündigungsschutzantrag nur noch um eine unbedingte Klage 22 23 - 9 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 10 - handeln. Diese hat das Landes arbeitsgericht als unbegründet abgewiesen. Ob dies eine Klageänderung im Berufungsverfahren darstellte und die Vorausse t- zun gen des § 533 ZPO erfüllt wa ren, ist vom Revisionsgericht analog § 268 ZPO nicht zu überprüfen (BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24 ) . B. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. I. Das ist allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil das Arbeitsverhäl t- nis des Kläg ers im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zu r Beklagte n be standen hätte. Selbst wenn das Gegenteil nicht aufgrund der Entscheidung des Achten Senat s rechtskräftig feststehen sollte, herrscht zwischen den Parteien seither doch kein Streit mehr darüber, dass sie bei Zugang der Kündigung durch ein Arbeitsverhält nis verbunden waren. Die Beklagte hat dies ohnehin nie in Abrede gestellt. II. Es kann offenbleiben, ob die Klage sich bereits deswegen als unb e- gründet erweist, weil die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam gilt. Allerdings dürfte die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ohne Weiteres gewahrt worden sein, e- dingt gestellt haben sollte. Insofern dürfte nichts anderes gelten als bei mehr e- ren in - wenn auch unechten - Hilfsverhältnissen stehenden K ündigungsschut z- anträgen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 15; 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 16 ff., BAGE 146, 353 ; nach BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II der Gründe , BAGE 73, 30 kann selbst eine subjektive Eventua l- klage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG wahren) . III. Die Klage ist zumindest deshalb unbegründet, weil die mit korrekt b e- messener Auslauffrist erklärte Kündi gung der Beklagten vom 2 8. Januar 2010 wirksam ist. Ein wichtiger Grund für eine außerordentli che Kü ndigung bestand. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung eines Betriebsrats unwirksam . 24 25 26 27 - 10 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 11 - 1. Auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellu n- gen des Landesarbeitsgerichts lag ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist vor. a ) Ein e auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kü ndigung mit einer der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichke it einer ordentlichen Kündigung ausg e- schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer a n- dernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegen übe rstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu verme i- den. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbei tnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 17) . Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigung s- möglichkeit aus n- nahme resultiert (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZ R 379/12 - Rn. 18, B AGE 145, 265 ; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 15) . Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermögliche n- den Mittel ausgeschöpft haben, wenn d er Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältni s- ses gemäß § r- beitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Wide rspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht g e- mindert (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 35 ; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe ) . b) Der Kläger genoss a ufgrund seines Lebensalters und seiner Betrieb s- zugehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 28 29 30 - 11 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 12 - TV Sonder regelungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG. Betriebsb e- dingt konnte sein Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. c) Das Arbeitsverhäl tnis der Parteien war aufgrund von der Beklagten g e- troffener, rechtlich nicht zu beanstandender Organisationsmaßnahmen daue r- haft sinnentleert. Die Kündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass worden wäre. aa) Die Beklagte hat ihren Betrieb in zwei Bereiche getrennt und sodann in zwei selbständige Betriebe aufgespalten. Beide Betriebe hat sie an andere G e- sellschaften verpachtet. D ie Überwa chung der Pacht verträge hat si e nach a u- ßen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die Beklagte u n- i- bb) Die Beklagte musste den Kläger weder einem anderen Unternehmen zur Arbeitslei n- (1) Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmö g- lichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeide n. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen ( BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 27, BAGE 145, 265 ) . Das beurteilt sich - sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vo r- liegt - anhand der nach einer unte rnehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene Organisationsma ß- andere r- dentlichen betriebsbedingten Kündigung dar (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 21) noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisat i- onsentscheidung t- ze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch ei ne solche gerichtliche Grenzziehung würde die unte r- 31 32 33 34 - 12 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 13 - nehmerische Entscheidung nicht nur kontrolli ert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt ge geben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als Fixpunkt hin zunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Ar beit s- Betrieb wei ter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur d a- rum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm - nicht mis sbräuchlich - getroff e- nen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den A r- beitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 19 ff., aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a , b der Gründe mwN ) . (2) Hiernach musste die Beklagte nicht versuchen, den Kläger einer der (a) Die Beklagte hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächt e- rin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das ge samte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsrä u- men sowie die sonstigen der Beklagten bei Pachtbeginn zustehenden materie l- len und immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dienen bes timmt waren oder mit dem B e- trieb in Zusammenhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug di e- ser Regelungen die Arbeitsverhältnisse, die vormals zur Beklagten bestanden hatten, auf die jeweilige Pächterin übergehen würden. Hingegen sollten die Pa chtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die Beklagte hatte sich nicht etwa verpflichtet, den Pächterinnen - zumal fortlaufend - eine bestimmte Anzahl an r- meiden, gehalten gewesen, den Kläger einer der Pächterinnen als Arbeitne h- r- beitssachen grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerents cheidung zumi n- r- 35 36 - 13 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 14 - (b) Hierzu war die Beklagte nicht ausnahmsweise deshalb verpflichtet, weil Vorgaben umzusetzen hätte. (aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der (öffen t- liche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Pe r- sonalgestellung - ggf. mit einer Differenzzahlung - in sein e Überlegungen ei n- zubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, der - wie etwa § 55 BAT - einem Beamtenverhältnis annähert (vgl. BAG 29. Mär z 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 36 ff. ; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 b cc der Gründe; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B II 3 der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40 ) . s- (so ausdrücklich BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 42) . (bb) Der Kläger genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 MTV DT igungsg a- m- tenverhältnis an. Weder schließt er - wie § 55 BAT - eine außerordentliche b e- triebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitg e- ber dazu, den Arbe itnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen ( so die Tarifregelung im Fall von BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - ) . Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus - )Tarifvertrag von e- r- beitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine - zeitlich begrenzte - Gege n- leistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27 mwN ; Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.) . 37 38 39 - 14 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 15 - (c) Die Beklagte war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverh alt s- versuchen. (aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältni s- ses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF splatz einzusetzen, bis bei ihm - dem kündigenden Veräußerer - selbst ge eignete Arbeitsplätze frei wurden (vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe) . Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weit e- ren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenomm en, er - der Veräußerer - müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen de - abberufene - Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem setzt werden könne, wie der besondere Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach se i- nem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 23) . (bb) Der Streitfall liegt anders. Der Kläger war kein Funktionsträger. Er wu r- e- en die B e- gedient. Sie wäre vielmehr auf Dauer angelegt und mit den von der Beklagten deshalb of r- und damit gewerbsmäßig - dh. mit Ge winnerzielungsabsicht - iSv. § 1 Abs. 1 40 41 42 - 15 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 16 - Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002. (3) Die Beklagte musste nicht versuchen, den Kläger bei einer anderen - namentlich bei einer der beiden P ächterinnen - n- (a) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündi gung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines and eren Unternehmens unterzubringen . Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht i n- d es bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Pr axis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeit geber Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglic h- keit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 39; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, BAGE 142, 36) . Die zur konzernbezogenen We i- terbeschäftigu ngspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 43) . (b) Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigung s- pflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, Klägers bereit gewesen und der Beklagten insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden P ächterinnen tritt hinzu, dass Übergang seines Arbeitsverhältnisses als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte ( § 242 BGB) und er - - - für die Beklagte zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen. 43 44 45 - 16 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 17 - cc) Die Organisationsentschei dungen, die dazu geführt haben, dass der Kläger von der Beklagten nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden . (1) Die gerichtliche Kontro lle unternehmerischer Entscheidung en zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konze pt erwogen haben. Es geht allein daru m , Missbrauch zu verhindern . Ein solcher k ann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitg e- bers alleine darauf abzielen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/1 4 - Rn. 34 ) . Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 3 62/04 - zu B V 3 a der Gründe) . (2) Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisation s- entscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Grü nden getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch be ruhen . Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich er geben soll, dass die getroffenen Organisat i- onsmaß nahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürl ich sind . Trägt er entsprechende Indizien vor, is t in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Pr o- ze ssstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitge ber die Indiztatsachen ausr eichend bestritten hat ( § 138 ZPO) , und sind die Ergebnisse der Beweisa ufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen ( § 286 Abs. 1 ZPO) . Bei alle dem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35 mwN) . 46 47 48 - 17 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 18 - (3) Vom Revision sgericht wird n ur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterliche n Überzeugung g e- stellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände w i- derspruchsfrei beach tet hat und ob die Beweiswürdigung frei v on Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfah rungssätze und rec htlich möglich ist ( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 42 , BAGE 123, 1 ; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe) . (4) Diesem eingeschränkten Überprü fungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Kläger keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. D as B e- rufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat d en von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und ohne dass es insofern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Beklag ten habe - von vor n- he rein - einzig dar auf abgezielt , die Ar - einse i- tig been den zu können . (a) - ge bündelt wurden und dieser Bereich da mit hinsichtlich der Pers o- ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die vom Kläger behauptete Äuß e- rung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, man wolle sich von den - z deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen. (b) Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht dennoch nicht geschlossen, es sei der Beklagten unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit allein darum gegangen, die - - - n- - Tätigkeiten 49 50 51 52 - 18 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 19 - - Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31. Dezember 2010 eing e- räumt worden sei und die Erwe rberin noch nach diesem Termin - im Januar und März 2011 - an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen h a- be. Die Beklagte müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher We i- se von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den - vermeintlich - sei nicht nötig gewesen, um das vom Kläger unterstellte Ziel zu erreichen, die - e- u- gleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Beklagten in - § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich b e- deutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsve r- hältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten von der Beklagten nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsve r- - (c) Die Erwägungen, aufgrund derer das Landesarbeitsgericht sich gehi n- dert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Beklagten ein zig darum gegangen, die Arbeitsverhäl t- - h- ler erkennen. (aa) Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die B e- - en , sondern zur Wa h- ( zur B e- rechtigung einer solchen Überlegung vgl. BAG 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - zu B III 1 aa der Gründe) . Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbe itnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen 53 54 - 19 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 20 - sein, weil bei der Beklagten eine Drei - Klassen - Gesellschaft aus Nein - Sagern , Ja - Sagern und Neueinstel - eine Besitzstandszulage bezogen, änderte we - noch etwas daran, dass sie zu - auf Dauer - besseren Konditionen beschäftigt wu r- den. (bb ) - betriebsb e- dingten Kündigungen bloß bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden ist, - April 2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs Backoffice müsse im Zei t- punkt der Spaltungs - allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähi g- keit des Betriebs Backoffice in der Tat schlech ter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call - Center. Im Übrigen dürfte es sich bei der Verlängerung - die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde - n, dass die - e- dingungen zuzustimmen. (c c) Dass der Betrieb Backoffice - onals - nach der eigenen Beurteilung der Beklagten schlechte Chancen am Markt h a- b en würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die A r- - h- - zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen - insbesondere diejenigen - - möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte A r- Umkehrschluss, dass die A r- - sollten . Dagegen spricht r- . Dezember 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unte r- 55 56 - 20 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 21 - nehmen teilge nommen und - nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefu n- den hatte - Dezember 2012 eingestellt hat. Es ist verzögert habe. dd) Die Beklagte war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentlee r- tes Arbeitsverhältnis gebunden. Der Kläger war bei Ablauf der Auslauffrist 49 Jahre alt und damit weit entfernt von einer - tariflichen - Altersgrenze (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 37; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 31, BAGE 145, 26 5 ) . 2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. a) Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Bek lag te zur Kündigu ng des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger hätte anhören müssen. aa) Der Kläger gehörte seinerzeit keinem Betrieb mehr an, für den ein vol l- mandatierter Betriebsrat bestand en hätte . Nach der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Bekla gten am 7. Dezember 2009 in die selb ständigen B e- triebe Call - Center u nd Backoffice besaß der Betriebsrat übergangsweise ein Vollmandat gemäß § 21a BetrVG nur noch für diese beiden neuen Betriebe. Für die frühere Einheit hatte er ggf. lediglich ein Restmanda t nach § 21b Be trVG. bb ) Der vor der Betriebsaufspaltung am tierende Betriebsrat musste vor der Kündigung nicht aufgrund seines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG ang e- Betriebe Call - Center und Backoffice gingen nach dem übereinstimmenden Vor trag der Parteien zu m 1. Januar 2010 unter Wahrung ihrer Identität en auf andere Gesellschaf ten über. Damit bestand das Übe r- gangsman dat d es bisher amtierenden Betriebsrats gegenüber de n neuen Le i- tun gen der Betriebe fort. Der Kläger wied erum gehörte nach dem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die k- cht 57 58 59 60 61 - 21 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 22 - etwa ein Übergangsmandat zum Übergangsmandat weder ein Bedarf noch eine normative Grundlage. § 21a BetrVG ist insofern nicht analog anzuwenden (vgl. BAG 8. Mai 20 14 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 40, 41 für das Übergangsmandat zum Vol lmandat im Fall eines Betriebsübergangs) . cc) Der vor der Betriebs auf spaltung amtierende Betriebsrat musste vor Aus spruch der Kündigung auch nicht aufgrund eines Restmandats nach § 21b BetrVG angehört werden. (1) Es fehlte an dem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang der Kündigung mit der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklag ten. (a ) Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirke n- des Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG be schriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen R e- gelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen B e- zug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betrie bsrats voraus. § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierung noch nicht erl e- digten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf Aufgaben, die erst nach einer Betrie bsspaltung in den durch sie geschaf fenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangsmandats sein (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 55, BAGE 142, 36) . (b) Das in Rede stehende Recht auf Anhörung nach § 102 Abs. 1 Be trVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben des Betriebsrats im Zusa m- menhang mit der Betriebs spaltung auf. Die Kündigung beruhte - trotz des e n- gen zeitlichen Zusammenhangs - nicht auf dieser Spal tung. Zu ihr führte erst der Widerspruch des Klägers ge gen den Übergang seines Arbeits verhältnisses auf die Pächterin des Betriebs Backoffice. Es kann, wie die Prüfung der Mis s- bräuchlichkeit der von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen ergeben hat, n icht angenommen wer den, in der Betriebsaufsp altung sei bereits 62 63 64 65 - 22 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 - 23 - die Stilllegung des verselbständigten Betriebs Backoffice - und dies nicht durch die Beklag te, sondern durch die Pächterin - r- werberin lediglich zuvorgekommen. (2 ) Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsve r- hältnisses ist ihrerseit s kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen kön n- te. Si e stellt - sei es als Akt eines E inzelnen, sei es als kollektiver Akt e iner Meh rzahl von Arbeitnehmern - schon des halb keine Stilllegung, S paltung oder Zusammenlegung eines Betriebs dar, weil es sich bei ihr nicht um eine En t- scheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeit nehmer können keine Betriebe stil l- legen, spalten oder zusammenlegen (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 37 ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 56, BAGE 142, 36) . Ob etwas and e- res in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht, bedarf im Strei t- fall keiner Entscheidung. Auf einen derartigen Sachverhalt beruft der Kläger sich nicht (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - aaO ) . dd) Das Ergebnis, dass zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsve r- hältnisses des Klägers kein Betriebsrat an zuhören war, ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) verei n- bar . Das Uni onsrecht verlangt offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs - oder Restmandats des Betriebsrats fü r die B e- teiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeit s- verhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsüberg ang widersprochen und dadurch ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit selbst aufgehoben haben (vg l. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 43; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 57, BAGE 142, 36) . b) Selbst wenn man mit dem Kläger den bei der Beklagten zu 1. amtiere n- den Betriebsrat für zuständig erachten wollte, hätte die Beklagte die Kündigung nicht verfrüht erklärt. Die dem Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eingeräumte Frist zur Stellungnahme lief am 28. Januar 2010 um 24:00 Uhr ab. Zwar hat die Be klagte das Kündigungsschreiben bereits im Laufe 66 67 68 - 23 - 2 AZR 562/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR562.14.0 dieses Tages zwei Mitarbeitern übergeben. Sie hat das jedoch mit der Maßg a- be getan, die Kündigu ng solle erst am Morgen des 29. werden. Dabei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgega ngen, dass die B e- klagte bis dahin jederzeit Zugriff auf die Boten und damit hinreichend sicherg e- stellt hatte, den Zugang der Kündigung verhindern zu können, falls sie ihren Entschluss aufgrund einer doch noch eingehenden Stellungnahme des B e- triebsrats ände rn sollte (vgl. dazu BAG 8. April 2003 - 2 AZR 515/02 - zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 14) . Gegen diese Annahme hat der Kläger mit der Revision nicht eingewandt, die Beklagte habe keine ausrei chenden h- run C . Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Rachor Niemann Gans Nielebock 69
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