2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Betriebsübergang - objektive Eventualklage

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 593/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 I. Arbeitsgericht Erfurt Urteil vom 26. November 2010 - 8 Ca 482/10 - II. Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 200/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Außerordentliche Kündigung - Betriebsübergang Bestimmungen: BGB §§ 242 , 613a, 626 ; BetrVG § 102; KSchG § 4 Satz 1, § 7; SGB IX § 85; ZPO §§ 59 ff., 138, 268, 286, 533 Hinweis des Senats: T eilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 562/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 593/14 6 Sa 200/13 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger in , Berufungskläger in und Revisionskläger in, pp. 1 . 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2015 durch den Vor sitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den - 2 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Gans und die ehrenamtliche Richterin Nielebock für Recht erkannt: Die Revisio n der Klägerin gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgeric hts vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 200/13 - wird auf ihr e Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentli chen Kündigung. Die 1962 geborene Klägerin wur de 1982 von der D T AG eing e stellt. Ihr Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV Sonderr e gelungen iVm. § 26 MTV DT AG betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund gek ü n digt werden kann, ging zum 1. Mai 20 07 auf die Beklagte zu 2. über. Die Beklagte zu 2. beschäftigte die Klägerin als Call - Center - Agent in zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin gelten den Bedingungen weiter. Mit neu ei n- gestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Kondi tionen. Im Juli 2008 bot sie d en übernommenen Mitarbei tern an, mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlä n- gerung der Arbeitszeit , der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine A b- senkung der Vergütung bei Zahlung ein er Besitzstandszulage bis zum Jahr 2012 vor gesehen. Das A ngebot wurde von 44 Arbeitneh mern - unter ihnen die Kläger in - ab gelehnt (sog. Nein - Sager) . Bis mindestens zum Sommer 2009 konnten alle Mitarbeiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl Backoffice - Tät igkeiten als auch Call - Center - Arbeiten verrichten. Sodann wur - ereich zuge ordnet, in dem sie ausschließlich Backoffice - Tätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zweischichtm odell auszuüben hatten. Im Call - Center - Berei ch wurden in e i- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 4 - nem Großrau mbüro mit Telefontätigkeiten im 24 - Stunden - Takt die neu eing e- stell ten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einver standen erklärt hatten (sog. Ja - Sager) . Im Oktober 2009 entschied die B eklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Bereiche förmlich aufzuspalten und die d a- mit entstehenden eigenständigen Betriebe zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. (Call - Center) und eine andere Gesel lschaft (Backoffice) zu verpachten. In einer Betriebsvereinbarung verzichteten die kün ftigen Pächterinnen bis zum 31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von der Aufspalt ung und Verpachtung betroffenen Arbeitneh mern zu erklären . Für - Kündi gungsverzicht bis zum 30. April 2012. Mit Schreiben von Ende Dezember 2009 widersprach die Klägerin - als eine von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang ihres Arbeitsverhältni s- ses auf die Pächterin des Betriebs Back office und bot ihre Arbeitsleistung für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der Beklagten zu 1. an. M it E - Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der Beklagten zu 1. amtierenden Betriebsrat zu ihrer Absicht an , das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin betriebsbedingt außero r- dentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E - Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 17. Februar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Ar beitsverhältnis mit der Klägerin wie geplant jeweils zum 30. September 2010 . Im Januar und März 2011 nahm die Pächterin des Betriebs Backoffice an zwei Ausschreibungen großer Unterneh men teil. Zum 31. Dezember 2012 legte sie ihr en Betrieb still. Im hiesigen Rechtsstreit hat die Klägerin vorrangig ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhält nis bestehe. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diese m Antrag hat sie feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der B e- 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 5 - klag ten zu 2. durch deren Kündigungen vom 17. Februar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des Kündigungsschutzantrags hat sie gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des Beschäftigungsbe darfs missbräuchlich her beigeführt. Dazu hat sie behaup tet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespa l- ten, um im weiteren Fortgang den Nein - Sagern kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in ei nem - anschließend verselbständigten - Bereich sei nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingun gen gerechtfertigt gewe sen. Die Beklagte zu 2. habe von Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unre n- tablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser still legen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wo l- - b- wohl sie besonderen Kündigungsschutz genössen. Selbst wenn die von der Beklagten getroffenen Organisationsentsche idungen hinzunehmen sein sollten, sei sie w einem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten zu 1. weiterzubeschäfti gen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Kläger in ha t - soweit noch streitgegenständlich - beantragt festzustellen, dass die Kündigung en der Beklagten zu 2. vom 17. Februar 2010 das zwischen ihr und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 30. September 2010 beendet haben. Die Beklagte zu 2. hat bean tragt, die Klage abzuwei sen. Sie hat g e- meint, Betriebsaufspal tung und Verpachtungsentscheidung seien rechtlich nicht zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die Änderungsangebote seien unte r- breitet worden, weil die Vergütu ng und die sonsti gen Arbeitsbedingungen der ü bernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwie sen hätten. Die - anderen Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der Betriebsfrieden nicht beeinträchtigt werde. Den bei der Beklagten zu 1. residierenden Betrieb s- rat habe sie vor Ausspruch der Kündigungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört. 11 12 - 5 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt ab gewiesen. Auf die Ber u- fung de r Kläg erin hat das Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgeg e- ben. Auf die Revision en beider Beklagten hat das Bundesar beitsgericht mit U r- teil vom 21. Februar 2013 ( - 8 AZR 879 /11 - ) das erstinstanzliche Urteil hinsich t- lich der Hauptanträge wieder herg estellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrags hat es den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen . Dieses hat die Berufung nach neuer Verhandlung und En t- scheidung auch insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolg t die Klägerin ihren Kündigungsschutzantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D as Landesarbeitsgericht hat die Künd i- gungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig, aber unbegrü n- det. A. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Sie ist nicht in subjektiver, sondern in objektiver Hinsicht beding t erhoben worden. Im Übrigen hat die Kl ä- gerin sie im Laufe des Verfahrens in prozessual zulässiger Weise in eine unb e- I. Die Kündigungsschutzklage erweist sich von Beginn an nicht als su b- jektive, sondern als objektive Eventualklage. Der scheinbar nur die Beklagte zu 1. betreffende Hauptantrag zu 1. war in Wahrheit auch gegen die Beklagte zu 2. (künftig Beklagte) gerichtet. Damit war die Rechtshängigk eit der gege n- über der Beklagten hilfsweise erhobenen Kündigungsschutzklage von einer i n- nerprozessualen und nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig. 1. Der Achte Senat hat den Hauptantrag zu 1. dahin verstanden, es solle auch gegenüber der Be klagten, die sich einer gegenteiligen Rechtsposition b e- rühmt hat (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 b der Grün de mwN) , festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit dem 13 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 7 - 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1. bestand. Vor diesem Hintergrund hat er w e- der die Beschwer der Beklagten durch das erste Berufungsurteil bezweifelt noch die Zulässigkeit des Kündigungsschutzantrags in Frage gestellt. Letztes wäre geboten gewesen, hätte er eine subjektive Eventualklage angenommen (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35 ; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe ) anderen Beklagten rechtskräftig abg ewiesen wird. Der damit verbundene Übe r- gang von einem Hilfs - zu einem Hauptantrag stellt in einem solchen Fall jedoch eine in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige (vgl. BGH 6. Dezem ber 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15 , BGHZ 170, 176 in einer Kindsch aftssache ) Kl a- geerweiterung dar. Während der Beklagte bei einem in objektiver Hinsicht b e- dingten Klageantrag stets damit rechnen muss, dass diesem auch stattgegeben werden kann, wenn die innerprozessuale Bedingung nach Ansicht des erke n- nenden Instanzgerich ts eingetreten ist, darf er bei einem in subjektiver Hinsicht bedingten Klageantrag davon ausgehen, dass dieser - wegen der Unzulässi g- keit der außerprozessua len Bedingung - unabhängig vom Schicksal der sualen Bedingung, unter die er gestellt ist, als unzulässig abgewiesen wird (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 9 , aaO ) . 2. Für die Frage, ob der Kündigungsschutzantrag innerhalb eines bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses zur Beklagten objektiv b e- dingt erhoben worden ist, spielen das genaue Verständnis und die Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1. keine Rolle. a) Allerdings kommt das vom Achten Senat dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegte Verständnis des Hauptantrags zu 1. einer Meinung im Schrif t- tum nahe, der zu Folge der Arbeitnehmer den kündigenden Arbeitgeber als B e- triebsveräußerer mit einem Hauptantrag auf die Feststellung verklagen soll, dass zu ihm im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr besta nden hab e, um sodann mit einem - objektiv bedingten - Hilfsantrag Kündigung s- schutzklage gegen ihn zu führen. Daneben könne der Arbeitnehmer den weit e- 18 19 - 7 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 8 - ren - potenziellen - Arbeitgeber als Betriebserwerber auf die Feststellung ve r- klagen, dass zwischen ihnen ein - ungekündigtes - Arbeitsverhältnis bestehe (so HaKo - Mestwerdt /Wemheuer 5 . Aufl. § 613a BGB Rn. 212) . b) Dieser Vorschlag hat vieles für sich. Der Arbeitnehmer bringt den von ihm zuvorderst eingenommenen Standpunkt rechtssicher und kostenschonend u- i- negativen Feststellungsantrags beeinträ chtigt nicht das durch § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 61a ArbGG anerkannte dringende Entscheidungsinteresse des künd i- genden Arbeitgebers (vgl. Bakker Anm. EzA KSchG § 4 nF Nr. 46; Lüke JuS 1996, 969, 970) § 4 Satz 1 KSchG - das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bei Zugang der Kündigung - innerhalb o- gramm des Kündigungsschutzantrags - so er anfallen sollte - verringert (vgl. Reiche Die prozessualen F olgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB S. 199 f.) . c) Indes verbleibt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, insb e- sondere dadurch, dass die Klageanträge, die nach § § 59, 60 ZPO in selbstä n- digen, bloß äußerlich zu einem Rechtsstreit verbunden en Prozessrechtsve r- das Arbeitsgericht beiden allgemeinen Feststellungsklagen stattgäbe, weil es einen Übergang des Arbeitsverhältnisses annimmt, auf die - alleinige - Berufung des vermeintlichen Erwerbers aber die gegen ihn gerichtete Klage t- t- stellungsklage könnte er nicht ei nmal eine Erf olg versprechende - neue - Kü n- d) s- übergangs - § 256 ZPO zulässig hielte und insofern eine notwendige Streitgenossensc haft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten 20 21 22 - 8 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 9 - s- verhältnis vor Zugang der Kündigung von der Beklagten zu 1. auf di e Beklagte einheitlich gegenüber beiden Beklagten ergehen. Bei dem Übergang eines A r- beitsverhältnisses nach § n- über dem Veräußerer mi r- werber zusammen. Fehlt es an dem einen, mangelt es auch an dem anderen. Der Antrag wäre auch dann insgesamt abzuweisen, wenn das Gericht anne h- men sollte, das Arbeitsverhältnis sei zwar übergegangen, dies jedoch auf einen anderen Arbeitgeber als den Zweitbeklagten. Würde dem Antrag stattgegeben, Arbeitsverhältnis des Klägers bestand für eine juristische Sekunde zum Erwe r- ber. Hingegen wä re die Klage insoweit allein gegen den Erwerber gerichtet, wenn auch der Fort bestand des Arbeitsverhältnisses mit ihm festgestellt werden soll. II. Sollte die vorliegende Kündigungsschutzklage gleichwohl in subjektiver Hinsicht bedingt erhoben worden sein, wäre sie jedenfalls im fortgesetzten B e- rufungsverfahren zulässig geworden. Der Kläger kann eine subjektive Event u- also die Bedingung nachträglich fallen lässt (vgl. BAG 31 . März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b cc (2) der Gründe , BAGE 73, 30 ; BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176) . Eben dies hat die Klägerin nach der Zurückverweisung der Sache durch den Achten Senat zwangsläufig es sich bei dem Kündigungsschutzantrag nur noch um eine unbedingte Klage handeln. Diese hat das Landes arbeitsgericht als unbegründet abgewiesen. Ob dies eine Klageänderung im Berufungsverfahren darstel lte und die Vorausse t- zun gen des § 533 ZPO erfüllt wa ren, ist vom Revisionsgericht analog § 268 ZPO nicht zu überprüfen (BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24 ) . 23 - 9 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 10 - B. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. I . Das ist allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil das Arbeitsverhäl t- nis der Kläg erin im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zu r Beklagten be standen hätte. Selbst wenn das Gegenteil nicht aufgrund der Entscheidung des Achten Senat s rechtskräftig feststehen sollte, herrscht zwischen den Parteien seither doch kein Streit mehr darüber, dass sie bei Zugang der Kündigung durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren. Die Beklagte hat dies ohnehin nie in Abrede gestellt. II. Es kann offenbleiben, ob die Klage sich bereits deswegen als unb e- gründet erweist, weil die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam gilt. Allerdings dürfte die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ohne Weiteres gewahrt worden sein, e- d ingt gestellt haben sollte. Insofern dürfte nichts anderes gelten als bei mehr e- ren in - wenn auch unechten - Hilfsverhältnissen stehenden Kündigungsschut z- anträgen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 15; 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 16 ff., BAGE 146, 353 ; nach BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II der Gründe , BAGE 73, 30 kann selbst eine subjektive Eventua l- klage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG wahren) . III. Die Klage ist zumindest deshalb unbegründet, weil die mit korrekt b e- messener Auslauffrist erklärte Kündi gung der Beklagten vom 17 . Februar 2010 wirksam ist. Ein wichtiger Grund für eine außerordentli che Kündigung bestand. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung eines Betriebsrats oder aus sonstigen Gründen unwirks am . 1. Auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellu n- gen des Landesarbeitsgerichts lag ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist vor. a ) Ein e auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kü ndigung mit einer der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausg e- 24 25 26 27 28 29 - 10 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 11 - schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den A rbeitnehmer a n- dernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegen überstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuche n, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu verme i- den. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen au sscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 17) . Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäfti gung s- möglichkeit aus n- nahme resultiert (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZ R 379/12 - Rn. 18, BAGE 145, 265 ; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 15) . Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermögliche n- den Mittel ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältni s- ses gemäß § r- beitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht g e- mindert (vgl. B AG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 35 ; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe ) . b) Die Klägerin genoss aufgrund ihres Lebensalters und ihr er Betriebsz u- gehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 TV Sonder regel ungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG. Betriebsbedingt konnte ihr Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. c) Das Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund von der Beklagten g e- troffener, rechtlich nicht zu beanstandender O rganisationsmaßnahmen daue r- haft sinnentleert. Die Kündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass 30 31 - 11 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 12 - e- aa) Die Beklagte hat ihren Betrieb in zwei Bereiche get rennt und sodann in zwei selbständige Betriebe aufgespalten. Beide Betriebe hat sie an andere G e- sellschaften verpachtet. D ie Überwa chung der Pacht verträge hat sie nach a u- ßen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die Beklagte u n- streitig ke i- bb) Die Beklagte musste die Klägerin weder einem anderen Unternehmen n- (1) Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmö g- lichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeiden. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen ( BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 27, BAGE 145, 265 ) . Das beurteilt sich - sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vo r- liegt - anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlos sene Organisationsma ß- andere r- dentlichen betriebsbedingten Kündigung dar (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 21) noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisat i- onsentscheidung mit t- ze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unte r- nehmerische Entscheidung nicht nur kontrolli ert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt ge geben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als Fixpunkt hin zunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie vie le Ar beit s- Betrieb wei ter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur d a- rum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm - nicht missbräuchlich - getroff e- nen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den A r- 32 33 34 - 12 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 13 - beitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 19 ff., aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a , b der Gründe mwN ) . (2) Hiernach musste die Beklagte nicht versuchen, die Klägerin einer der (a) Die B eklagte hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächt e- rin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das gesamte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsrä u- men sowie die sonstigen der Beklagten bei Pachtb eginn zustehenden materie l- len und immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dienen bestimmt waren oder mit dem B e- trieb in Zusammenhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug di e- ser Rege lungen die Arbeitsverhältnisse, die vormals zur Beklagten bestanden hatten, auf die jeweilige Pächterin übergehen würden. Hingegen sollten die Pachtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die Beklagte hatte sich nicht etwa verpflichtet, den Pächterinnen - zumal fortlaufend - eine bestimmte Anzahl an r- meiden, gehalten gewesen, die Klägerin einer der Pächterinnen als Arbeitne h- r- beitssachen grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung zumi n- r- werden müssen. (b) Hierzu war die Beklagte nicht ausnahmsweise deshalb verpflichtet, weil Vorgaben umzusetzen hätte. (aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann d er (öffen t- liche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Pe r- sonalgestellung - ggf. mit einer Differenzzahlung - in seine Überlegungen ei n- zubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, 35 36 37 38 - 13 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 14 - der - wie etwa § 55 BAT - einem Beamtenverhältnis annähert (vgl. BAG 29. Mär z 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 36 ff. ; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 b cc der Gründe; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B II 3 der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40 ) . s- (so ausdrücklich BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/ 06 - Rn. 42) . (bb) Die Klägerin genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 a- m- tenverhältnis an. Weder schließt er - wie § 55 BAT - eine außerordentliche b e- triebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitg e- ber dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen ( so d ie Tarifregelung im Fall von BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - ) . Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus - )Tarifvertrag von e- dig r- beitnehmers ankn üpft und es sich nicht um eine - zeitlich begrenzte - Gege n- leistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27 mwN ; Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.) . (c) Die Beklagte war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhalt s- versuchen. (aa) Das Bundesarbe itsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältni s- ses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF ihm 39 40 41 - 14 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 15 - - dem kündigenden Veräußerer - selbst geeignete Arbeitsplätze frei wurden (vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe) . Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weit e- ren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er - der Veräußerer - müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältniss es widersprechen de - abberufene - Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch e ine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach se i- nem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 23) . (bb) D er Streitfall liegt anders. Die Kläger in war kein e Funktionsträger in. Sie wur de nicht trotz ihr e- setzt. Ihre e- dient. Sie wäre vielmehr auf Da uer angelegt und mit den von der Beklagten g e- deshalb offen bleiben, ob die Beklag an eine ihrer Pächterinnen nicht auch dem Verdacht ausgesetz r- erträge und damit gewerbsmäßig - dh. mit Gewinnerzielungsabsicht - iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002. (3) Die Bekla gte musste nicht versuchen, die Kläger in bei einer anderen - namentlich bei einer der beiden Pächterinnen - n- (a) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündi gung grundsätzlich nich t gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines and eren Unternehmens unterzubringen . Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht i n- des bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen 42 43 44 - 15 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 16 - ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers ber eit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeit geber Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglic h- keit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 39; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, BAGE 142, 36) . Die zur konzernbezogenen We i- terbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG 29. Mä rz 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 43) . (b) Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigung s- pflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, Klägerin bereit gewesen und der Beklagten insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden Päc hterinnen tritt hinzu, dass die Kläger in rspruchs gegen d en Übergang ihr es Arbeitsverhältnisses als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte ( § 242 BGB) und sie - - Sager in - für die Beklagte zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen. cc) Die Organisationse ntschei dungen, die dazu geführt haben, dass die Klägerin von der Beklagten nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden. (1) Die gerichtliche Kontro lle unternehmerischer Entscheidung en zielt nicht darauf ab, dem Arbeit geber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein daru m , Missbrauch zu verhindern . Ein solcher k ann vorliegen, wenn d ie Maßnahmen des Arbeitg e- bers alleine darauf abzielen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/1 4 - Rn. 34 ) . Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit 45 46 47 - 16 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 17 - und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Gründe) . (2) Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisation s- entscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen - n icht zuletzt wirtschaftlichen - Grü nden getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch be ruhen . Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich er geben soll, dass die getroffenen Organisat i- onsmaß nahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürl ich sind . Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zus ammenhang mit dem übrigen Pr o- ze ssstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitge ber die Indiztatsachen ausr eichend bestritten hat ( § 138 ZPO) , und sin d die Ergebnisse der Beweisa ufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen ( § 286 Abs. 1 ZPO) . Bei alle dem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Indiz ien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35 mwN) . (3) Vom Revisionsgericht wird n ur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterli che n Überzeugung g e- stellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände w i- derspruchsfrei beach tet hat und ob die Beweiswürdigung frei v on Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfah rungssätze und rec htlich möglich ist ( vgl. BAG 31. M ai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 42 , BAGE 123, 1 ; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe) . (4) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Land esarbeitsgerichts, gegen die die Kläger in keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. D as 48 49 50 - 17 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 18 - Berufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertre t- bar und ohne dass es inso fern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Beklag ten habe - von vornhe rein - einzig darauf abgezielt , die Ar - einseitig been den zu können . (a) Das Landesarbeits - ge bündelt wurden und dieser Bereich da mit hinsichtlich der Pers o- ebenso in seine W ürdigung einbezogen wie die von der Kläger in behauptete Äußerung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, man wolle sich von - e- ren Kündigungsschutzes zu erreichen. (b) Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsge richt dennoch nicht geschlossen, es sei der Beklagten unter dem Deckmantel unternehmerischer - - - n- - Tätigkeiten , dass die Beklagte diesen Bereich habe - Schutz vor betriebsbe dingten Kündigungen bis zum 31. Dezember 2010 eing e- räumt worden sei und die Erwerberin noch nach diesem Termin - im Janua r und März 2011 - an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen h a- be. Die Beklagte müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher We i- se von diesem Plan ab. Der h a be nicht vorgesehen, auch den - vermeintlich - sei nicht nötig gewesen, um d as von der Kläger in unterstellte Ziel zu erreichen, - kündigen zu können. Die in 51 52 - 18 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 19 - zugleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Beklagten - sch § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich b e- deutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsve r- hältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten von der Beklagten nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsve r- - (c) Die Erwägungen, aufgrund derer das Landesarbeitsgericht sich gehi n- dert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Beklagten einzig darum gegangen, die Arbeitsverhäl t- - sfe h- ler erkennen. (aa) Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die B e- - , sondern zur Wa h- ( zur B e- rechtigung eine r solchen Überlegung vgl. BAG 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - zu B III 1 aa der Gründe) . Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen sein, weil bei der Beklagten eine Drei - Klassen - Gesellschaft aus Nein - Sagern , Ja - Sagern und Neueinstel - - ten, noch etwas daran, dass sie zu - auf Dauer - besseren Konditionen beschäftigt wu r- den. (bb ) - e- dingt en Kündigungen bloß bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden ist, - Sage April 2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs Backoffice müsse im Zei t- 53 54 55 - 19 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 - 20 - punkt der Spaltungs - allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähi g- keit des Betriebs Backoffice in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call - Center. Im Übrigen dürft e es sich bei der Verlängeru ng - die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde - - e- dingungen zuzustimme n. (cc) Dass der Betrieb Backoffice - auch - nach der eigenen Beurteilung der Beklagten schlechte Chancen am Markt h a- ben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die A r- - Sag h- - dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen - insbesond ere dieje nigen - - möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte A r- r- - sollten . Dagegen spricht auch, dass die r- Dezember 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unte r- neh men teilgenommen und - nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefu n- den hatte - Dezember 2012 e ingestellt hat. Es ist verzögert habe. dd) Die Beklagte war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentlee r- tes Arbeitsverhältnis gebunden. Die Kläger in wa r bei Ablauf der Auslauffrist 47 Jahre alt und damit weit entfernt von einer - tariflichen - Altersgrenze (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 37; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 31, BAGE 145, 26 5 ) . 56 57 - 20 - 2 AZR 593/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR593.14.0 2 . Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Zwi schen den Parteien besteht kein Streit mehr darüber, dass der bei der B e- klagten zu 1. amtierende Betriebsrat ordnungsgemäß angehört und die Künd i- klärt wurde . Im Übrigen hätte von Gesetzes wegen übe r- haupt kein Betriebsrat beteili gt werden müssen. Insofern wird auf die Ausfü h- rungen des Senats zu B III 2 der Entscheidungsgründe in dem Parallelverfa h- ren - 2 AZR 562/14 - Bezug genommen. 3 . Die Kündigun g des Arbeitsverhältnisses der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Klägerin (§ § 2, 68 SGB IX) ist nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hatte zuvor die Zustimmung des Integrationsamts eingeholt. C . Die Kläger in hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihr er erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Rachor Niemann Gans Nielebock 58 59 60

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