2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Betriebsrats-/Wahlvorstandsmitglied - Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs 2 BetrVG

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 16. November 2017 Zweiter Senat - - ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 I. Arbeitsgericht Pforzheim Urteil vom 17. Februar 2016 - 6 Ca 348/15 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 15. Dezember 2016 - 3 Sa 23/16 - Entscheidungsstichworte : Außerordentliche Kündigung - Betriebsrats - /Wahlvorstandsmitglied Leits a tz: Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt - unabhängig von dem im e- triebsverfassungsrechtlichen Amt - die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe. ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 14/17 3 Sa 23/16 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 16. November 2017 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Anschlussrevisionsbeklagte, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Anschlussrevisionsklägerin, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver handlung vom 16 . November 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehrenam t- liche Richter in Schipp und den ehrenamtlic hen Richter Wolf für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsg e- richts Baden - Württemberg vom 15. Dezember 2016 - 3 Sa 23/16 - werden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Revisionsver fahrens haben die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4 zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit zweier außero r- dentlicher Kündigungen. Die Beklagte betreibt ein Tagungszentrum mit angeschlossene m Hotel. Die Klägerin war bei ihr als Abteilungsleiterin Housekeeping beschäftigt. Sie war Vorsitzende des im Betrieb der Beklagten gebildeten fünfköpfigen Betrieb s- rats. Mit Beschluss vom 16. Juli 2015 ( - 18 TaBV 6/14 - ) ersetzte das La n- desarbeitsgericht Baden - Württemberg die vom Betriebsrat verweigerte Zusti m- mung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Die B e- schlussgründe wurden den Beteiligten am 4. August 2015 zugestellt. Der B e- schluss wurde mit Ablauf des 4. September 2015 (Freitag ) formell rechtskräftig. Am 3. August 2015 legte die Klägerin ihr Betriebsratsamt nieder. Da keine Ersatzmitglieder zur Verfügung standen, beschloss der Betriebsrat die Durchführung von Neuwahlen. Die Klägerin wurde zur Vorsitzenden des Wah l- vorstands best ellt. Die Beklagte erhielt hiervon am 4. August 2015 Kenntnis. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich am 10. August 2015 und nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses vom 16. Juli 2015 erneut am 7. September 2015 außerordentlich fristlos. Beide Kündigung s- schreiben gingen der Klägerin jeweils am Folgetag zu. 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 4 - Die Klägerin hat die Kündigungen für unwirksam gehalten. Die Beklagte habe unverzüglich nach Ende ihres Sonderkündigungsschutzes als Betrieb s- ratsmitglied künd igen müssen. Im Übrigen fehle es an der für beide Kündigu n- gen erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht h a- be lediglich die Zustimmung zu ihrer außerordentlichen Kündigung als Betrieb s- rats - , nicht aber als Wahlvorstandsmitglied er setzt. Daneben habe sich das Z u- stimmungsersetzungsverfahren durch die Niederlegung ihres Betriebsratsamts am 3. August 2015 erledigt. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts sei de s- halb gegenstandslos geworden. Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsv erfahren von Interesse - b e- antragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die arbeitgeberseitige außerordentliche Künd i- gung vom 10. August 2015, zugegangen am 11. August 2015, nicht aufgelöst wurde; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die arbeitgeberseitige außerordentliche Künd i- gung vom 7. September 2015, zugegangen am 8. September 2015, nicht aufgelöst wurde; sowie hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2. : die Beklagte zu verurteilen, an sie näher bestimmte Beträge als Differenzlohn für September und Oktober 2015 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Klägerin sei es verwehrt, sich auf den Kündigungsschutz als Mitglied des Wahlvorsta nds zu berufen. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei der Niederlegung ihres Betriebsratsamts und der anschließenden Übernahme der Funktion als Wah l- vorstandsvorsitzende um eine bewusst gewählte Taktik gehandelt habe. Die Kündigung vom 7. September 2015 sei auf die im Beschluss des Landesa r- beitsgerichts über die Zustimmungsersetzung genannten Gründe gestützt wo r- den. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht die a u- 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 5 - ßerordentliche Kündigung vom 7. September 2015 für wirksam gehalten. Hie r- gegen haben - im Umfang ihres Unterliegens - die Klägerin Revision und die Beklagte Anschlussrevision eingelegt, mit denen sie ihre ursprünglichen Antr ä- ge weiter verfolgen. Entsche idungsgründe Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung zu Recht nur teilweise entsprochen und festgestellt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei zwar nicht durch die au ßerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. August 2015, aber durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. September 2015 aufgelöst worden. I. Die außerordentliche Kündigung vom 10. August 2015 ist gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm . § 134 BGB nichtig . 1. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG ist d ie Kündigung eine s Mitglieds d es Wahlvorstands vom Zeitpunkt seiner Bestellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, da ss Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und da ss die nach § 103 BetrVG erforderliche Z u- stimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist . 2. Die K lägerin war nach den nicht angegriffenen und damit für den Senat ge m. § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Zugang der Kündigung am 11. August 2015 vom Betriebsrat zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt. 3. Die nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats lag im Zeitpunkt des Zugangs der 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 6 - Kündigung vom 10. August 2015 weder vor noch war sie iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG - rechtskräftig - gerichtlich ersetz t. a) Die außerordentliche Kündigung der Klägerin bedurfte der Zustimmung des Betriebsrats, obwohl d ie Gesamtzahl seiner Mitglieder unter die vorg e- schriebene Zahl von fünf Mitgliedern gesunken war. In einem solchen Fall führt der Betriebsrat nach § § 22 , 1 3 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG die Geschäfte weiter, bis der neue Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist. Zu diesen gehört auch die Wahrnehmung des Zustimmungsrechts aus § 103 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAG 16. Oktober 1986 - 2 ABR 71/85 - zu B II 1 d er Grü n- de) . b) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Betriebsrat seine Z u- stimmung nicht dadurch erteilt , dass sein Verfahrensbevollmächtigter das Z u- stimmungsersetzungsverfahren mit Schrift satz vom 4. August 2015 gegenüber dem Landesarbeitsge richt für erle digt erklärt e . Hierin lag keine Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung. Vielmehr hat der Betriebsrat lediglich seine Ansicht zum Ausdruck gebracht, dass die Niederlegung des B e- triebsratsamts durch die Klägerin ein das Zusti mmungsersetzungsverfahren erledigendes Ereignis darstelle. c) Die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betrieb s- rats war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht durch eine gerichtliche Entscheidung iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt. aa) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines durch § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG geschützten Mitglieds eines Wahlvorstands kann in Fällen, in d e- nen es auf die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats a n- kommt , wirksam erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft einer entspreche n- den gerichtlichen Entscheidung erfolgen (für Betriebsrats - bzw. Personalrat s- mitglieder BAG 24. November 2011 - 2 AZR 480/10 - Rn. 15 mwN ) . Daneben hat es der Senat in der Vergangenheit für möglich gehalten, dass die Künd i- gung ausnahmsweise auch dann erfolgen kann , wenn ein Rechtsmittel oder 15 16 17 18 - 6 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 7 - Rechtsbehelf gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss offensichtlich aussichtslos ist (BAG 24. November 2011 - 2 AZR 480/10 - Rn. 18) . bb) Der die Zustimmung des Betrieb srats ersetzende Beschluss des La n- desarbeitsgerichts vom 16. Juli 2015 ( - 18 TaBV 6/14 - ) war zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung vom 10. August 2015 nicht recht s- kräf tig. (1) Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren werd en f ormell rechtskräftig, wenn sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr ang e- fochten werden können (BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 10, BAGE 144, 340 ; 26. November 2009 - 2 AZR 185/08 - Rn. 12 , BAGE 132, 293 ) . Die formelle Rechtskraft eines die Zustimmung des Betriebsrats ersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts nach § 103 Abs. 2 BetrVG tritt demen t- sprechend , sofern die Rechtsbeschwerde - wie hier - nicht zugelassen worden ist, mit dem Ablauf der Frist nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Ab s. 2 Satz 1 ArbGG oder mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bu n- desarbeitsgericht ein (vgl. BAG 9. Juli 1998 - 2 AZR 142/98 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 220 ) . (2) Die einmonatige Notfrist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht gem. § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG lief im Streitfall erst am 4. September 2015 ab. Der vollständig abgefasste Beschluss des Landesa r- beitsgerichts war den Beteiligten am 4. Au gust 2015 zugestellt worden. (3) Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts ist nicht vorzeitig rechtskräftig geworden. Es kann dahinstehen, ob der Betriebsrat in entsprechender Anwe n- dung von § 515 ZPO auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde ve r- zichtet hat, indem sein Verfahrensbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 4. August 2015 gegenüber dem Landesarbeitsgericht das Zustimmungserse t- zungsv erfahren für erledigt erklärt e. Die Klägerin hat jedenfalls nicht auf die E r- hebung einer Nichtzulassungsbesch werde verzichtet. 19 20 21 22 - 7 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 8 - cc) Die Beklagte hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass ein e B e- schwerde gegen die Nichtz ulassung der Rechtsb eschwerde durch das Lande s- arbeitsgericht von vorn herein offensichtlich aussichtslos gewesen wäre. Es b e- darf daher keine r Entscheidung, ob der Senat an seiner zuletzt im Urteil vom 24. November 2011 ( - 2 AZR 480/10 - Rn. 18) vertretenen Rechtsauffassung festhält. 4. Der Klägerin ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Nichti g- keit der Kündigung infolge des durch ihre Mitgliedschaft im Wahlvorstand b e- gründeten Sonderkündigungsschutzes zu berufen. Insbesondere nutzt sie damit nicht rechtsmissbräuchlich eine unredlich erworbene und in diesem Sinne ledi g- lich formale Rechtsposition aus ( zu dieser Fallgruppe treuwidrige n Verhaltens Jauernig/Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 aE ) . a) Der Senat hat ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten in einer kollusiven Herbeiführung des Verhinderungsfalls eines ordentlichen Betrieb s- ratsmitglieds gesehen, wenn hierdurch bezweckt worden ist, einem Ersatzmi t- glied Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu verschaffen (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 24; 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 39) . Das ist anzunehmen, wenn der Vertretungsfall nur zum Schein herbeigeführt wurde und das Ersatzmitglied wusste oder es sich ihm aufdrängen musste, dass ein solcher in Wirklichkeit nicht vorlag (BAG 12. Februar 2004 - 2 AZR 163/03 - zu B I 2 der Gründe) . b) Ein Sachverhalt, der einem solchen kollusiven Zusam menwirken zw i- schen Betriebsratsmitgliedern entspricht, ist vorliegend nicht gegeben. Die B e- stellung der Klägerin zur Vorsitzenden des Wahlvorstands und der damit ve r- bundene Erwerb des Sonderkündigungsschutzes beruht nicht auf einem b e- triebsverfassungswidri gen Handeln des Betriebsrats oder einzelner seiner Mi t- glieder. aa) Mit dem Absinken der Zahl der Betriebsratsmitglieder einschließlich der noch vorhandenen Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Anzahl war gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein neuer Betri ebsrat zu wählen. Für diese Wahl ist 23 24 25 26 27 - 8 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 9 - vom bisherigen Betriebsrat ein aus drei Wahlberechtigten bestehende r Wah l- vorstand zu bestellen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) . Da das Fristenregime des § 13 Abs. 1 BetrVG in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG keine Anwe n- dung findet, hat der Betriebsrat den Wahlvorstand unverzüglich nach Eintritt des die Neuwahl bedingenden Tatbestands zu bestellen (Fitting 28 . Aufl . § 16 Rn. 13) . Mit der wirksamen Bestellung der Klägerin zur Vorsitzenden des Wah l- vorstands hat diese d en Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG erworben. bb) Mögliche mit der Bestellung der Klägerin verbundene taktische Erw ä- gungen des Betriebsrats, dieser gezielt - erneuten - Sonderkündigungsschutz zu verschaffen, begründeten für sich genomme n keinen Rechtsmissbrauch, selbst wenn die Klägerin von ihnen Kenntnis gehabt oder sie selbst angestellt hätte. Der Betriebsrat kann als Mitglied des Wahlvorstands jeden wahlberec h- tigten Arbeitnehmer des Betriebs bestellen (BAG 1 5 . Oktober 2014 - 7 ABR 53/ 12 - Rn. 57, BAGE 149, 261) . Sein Auswahlermessen wird durch das Gesetz nicht beschränkt. Anders als bei dem Vortäuschen eines Verhinderungsfalls und dem Nachrücken eines Ersatzmitglieds fehlt es daher an einem pflichtwi d- rigen Handeln des Betriebsrats oder einzelner seiner Mitglieder. Ebenso ist es auch einem von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer nicht verwehrt, ein Amt in einer Arbeitnehmervertretung anzustreben oder zu übernehmen, um den hiermit verbundenen Sonderkündigungsschutz zu erlangen. cc) Fü r die Kündigung vom 10. August 2015 ist es überdies ohne Belang, ob das von der Beklagten behauptete abgestimmte Vorgehen von der Vorste l- lung getragen war, durch den Wechsel im Amt eine Bindungswirkung der En t- scheidung im Beschlussverfahren vom 16. Juli 20 15 zu umgehen. Der B e- schluss konnte für diese Kündigung schon deshalb keine Bindungswirkung en t- falten, weil er zum Zeitpunkt ihres Zugangs weder formell rechtskräftig war noch eine Nichtzulassungsbeschwerde offensichtlich aussichtslos. 28 29 - 9 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 10 - II. Die außeror dentliche Kündigung der Beklagten vom 7. September 2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. 1. Die Kündigung ist nicht gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. a) Die gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats war durch den rechtskräftigen B e- schluss des Landesarbeitsgerichts vom 16. Juli 2015 ( - 18 TaBV 6/14 - ) iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt. aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin steht die Niederlegung ihr es B e- triebsrats amts am 3. August 2015 dem Eintritt der formellen Rechtskraft nicht entgegen. Soweit der Senat angenommen hat, ein Zustimmungsersetzungsve r- t- nehmers im Betriebsrat er lösche (vgl. etwa BAG 24. November 2005 - 2 ABR 55/04 - Rn. 17; 27. Juni 2002 - 2 ABR 22/01 - zu II 1 der Gründe, BAG E 102, 30 ) , erledigt sich das Verfahren dadurch weder von Amts wegen noch wird ein bereits ergangener , die Zustimmung des Betriebsrats ersetzender, aber noch nicht formell rechtskräftige r Beschluss wirkungslos . Ein solches Ereignis führt vielmehr lediglich dazu, dass der auf Zustimmungsersetzung gerichtete Antrag des Arbeitgebers unzulässig wird, weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (m ehr) besteht. Der Arbeitgeber ist nunmehr berechtigt, die Kündigung auch ohne Zus timmung des Betriebsrats auszu sprechen (BAG 27. Januar 2011 - 2 ABR 114/09 - Rn. 18) . Auf einen bereits ergangenen Zustimmungserse t- zungsbeschluss ist dies jedoch - solange er nicht mit einem Rechtsmittel ang e- fochten ist - ohne Einfluss. Mit ihm ist in der jeweiligen Instanz in der Haupts a- che endgültig entschieden. Für eine anschließende andere Entscheidung in dieser Instanz ist kein Raum mehr, und zwar unabhängig davon, ob der B e- schluss noch nicht formell rechtskräftig ist. Das folgt schon aus § 318 ZPO (BAG 3. Juni 2015 - 2 A ZB 116/14 - Rn. 2 0) . bb) Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16. Juli 2015 ( - 18 TaBV 6/14 - ) ersetzt iSd. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die für die außerordentliche 30 31 32 33 34 - 10 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 11 - Kündigung vom 7. September 2015 gem. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats. (1) Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 7. September 2015 war nach § 103 Abs. 1 BetrVG iVm. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG erforderlich. Die Klägerin war bei ihrem Zugang Mi t- glied des Wahlvorstands. (2) Der Umstand, dass die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ersucht und das Zustimmungse r- setzu ngsverfahren gem. § 103 Abs. 2 BetrVG durchgeführt hatte, weil die Kl ä- gerin - und zwar noch bis zum Termin der letzten Anhörung vor dem Landesa r- beitsgericht - Mitglied des Betriebsrats war, stellt die Eignung des Beschlusses vom 16. Juli 2015 als Zustimmun gsersetzung für eine außerordentliche Künd i- gung aus den von der Beklagten geltend gemachten Gründen nicht in f rage. Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt nicht die Zustimmung des Betriebsrats i m Hinblick auf eine konkre te Amtsträgere i- genschaft, sondern bezogen auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kü n- digungsgründe. (a) Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist der vom Arbeitgeber verfolgte Anspruch auf Zustimmung des B e- triebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus den von ihm geltend gemac h- ten Gründen ( BAG 23. Oktober 2008 - 2 ABR 59/ 07 - Rn. 16; 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 17) . Wird dem Antrag rechtskräftig stattgegeben, ist die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus diesen Gründen - mit rechtsgestaltender Wirkung - ersetzt. Soll eine Kündigung auf dieselben Gründe gestützt werden, bedarf es damit keines neuerlichen Zusti m- mungs(ersetzungs - )verfahrens mehr. Ein solches wäre vielmehr wegen der entgegenstehenden Rechtskraft des bereits durchgeführten Verfahrens unz u- lässig. (b) Ein Wechsel im betriebsverfassungsrechtlichen Amt ändert nichts an der rechtsgest altenden Wirkung der gerichtlichen Zustimmungsersetzung bez o- 35 36 37 38 - 11 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 12 - gen auf die nämlichen Kündigungsgründe. Die konkrete Funktion des Amtstr ä- gers kann bei der Prüfung der Kündigungsgründe im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB ge botenen Interesse n- abwägung allenfalls zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sein, nämlich wenn bei einem Verhalten, das sich sowohl als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten als auch von Amtspflichten darstellt, nur durch die Ausübung d es A m- tes Geleg enheit dazu bestand, in Konflikt mit d en arbeitsvertraglichen Pflichten zu geraten (vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 49, BAGE 142, 351 ; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 15) . Bei dieser Abwägung kommt es allein auf das zum Zeitpunkt der Pflichtv erletzung bekleidete Amt an. (c) Den kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft an der weiteren Amtstätigkeit des Funktionsträgers wird vom Gesetz allein dadurch Rechnung getragen, dass die außerordentliche Kündigung die vorherige Z u- stimm ung des Betriebsrats oder ihre Ersetzung durch das Gericht erfordert (BAG 23. August 1984 - 2 AZR 391/83 - zu B II 2 b cc der Gründe, BAGE 46, 258) . Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung der kollektiven Interessen auch bei der Prüfung, ob die Zustimm ung zur Kündigung durch das Gericht zu ersetzen ist, kommt dagegen - anders als in den Fällen des § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG - nicht in Betracht. Im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist allein zu prüfen, ob das vom Arbeitgeber reklamierte Recht zur (auße rordentlichen) Kü n- digung in Form eines wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB gegeben ist ( BAG 28. März 2017 - 2 AZR 551/16 - Rn. 29; 22. August 1974 - 2 ABR 17/74 - zu C III 1 der Gründe, BAGE 26, 219) . Bei der nach § 626 Abs. 1 BGB erforderl i- chen Interessenabw ägung kommt es nicht auf die kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft am Verbleib des betroffenen Arbeitnehmer s in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion an. Es ist vielmehr allein das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an seinem Fortbestand in einer hierauf bezogenen Gesamtwürdigung abzuwägen (st. Rspr., zuletzt BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26) . Soweit vereinzelt gebliebenen Form u- lierung en Gegenteiliges entnommen werden könnte (vgl. etwa BAG 7. Mai 1986 39 - 12 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 13 - - 2 ABR 27/85 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 52, 50; 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 27, 113) , hält der Senat daran nicht fest. (d) Etwas anderes ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass das Lande s- arbeitsgericht ausweislich des Tenors seiner Entscheidung im Beschlussverfa h- ren ( - 18 TaBV 6/14 - ) die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen . zt hat. Damit hat es zwar die konkrete Funktion der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt bezeic h- net. Es ist aber weder objektiv noch aus den Gründen des Beschlusses ersich t- lich, dass damit eine Einschränkung des vom Gesetz vorgegebenen Gege n- stands des Zustimmu ngsersetzungsverfahrens hätte verbunden sein sollen. b) Für die außerordentliche Kündigung vom 7. September 2015 bestand ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB . Dies steht aufgrund der Bindung s- wirkung des rechtskräftig abgeschlossenen Zustimmungserset zungsverfahrens ( - 18 TaBV 6/14 - ) bezüglich der von der Beklagten zur Begründung der Künd i- gung angeführten Gründe auch für das vorliegende Kündigungsschutzverfahren fest. aa) Infolge der spezifischen Bindungswirkung ein er rechtskräftigen En t- scheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der im Beschlussve r- fahren beteiligte Arbeitnehmer im späteren, die außerordentliche Kündigung betreffenden Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegen s eines wic h- tigen Grundes iSv. § 626 BGB nur auf solche Tat sachen berufen, die er im Z u- stimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nic ht hätte geltend machen können ( BAG 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 102, 190) . Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechtskraftwi r- kung des Beschlusses gem. § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wicht i- ger Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung besteht, nimmt als bloßes Begründungselement für den Entscheidungsausspruch, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, nic ht an der materiellen Rechtskraft teil. Die Bi n- dungswirkung ist vielmehr eine notwendige Folge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vorgegebenen engen Zusammenhangs zwischen dem Zustimmungserse t- 40 41 42 - 13 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 14 - zungsverfahren und dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess. Bezogen a uf dieselben Kündigungsgründe ist letzterer nur eine inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses ( BAG 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 1 b a a der Gründe , aaO ) . Es widerspräche dem Sinn und Zweck des Zustimmungsersetzungsve rfahrens, eine vorgezogene Prüfung durchzuführen, ob die vom Arbeitgeber angeführten Gründe eine außerordentl i- che Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen (vgl. BT - Drs. 6 /1786 S. 53) , wenn das Gericht in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess hinsichtli ch de r- selben Gründe zu einem anderen Ergebnis kommen könnte. Das Verfahren soll Klarheit über die Zulässigkeit d er außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Amtsträger schaffen (vgl. BAG 18. September 1997 - 2 ABR 15/97 - zu C II 1 der Gründe, BAGE 86, 298 ) . Dies gebietet eine - beschränkt auf die im B e- schlussverfahren Beteiligten und die dort vorgebrachten Gründe sowie berüc k- sichtigungsfähigen Tatsachen - ausnahmsweise inter prozessuale Bindungswi r- kung der die Zustimmungsersetzung im Beschlussverfahren trag enden Würd i- gung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist. bb) Beide Parteien waren i n dem Zustimmungsersetzungsverfahren Bete i- ligte iSd. § 83 Abs. 3 ArbGG . cc) Die Beklagte hat sich für die Kündigung vom 7. September 2015 a llein auf die schon im Zustimmungsersetzungsverfahren geltend gemachten Gründe berufen. Darauf bezogene erhebliche neue Tatsachen hat die Klägerin nicht vorgebracht. Allein der zwischenzeitliche Wechsel vom Amt des Betriebsrat s- mitglieds zum Mitglied des für die Neuwahl bestellten Wahlvorstands ist nicht geeignet, die Bindungswirkung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Zustimmungsersetzungsverfahren zu durchbrechen. Nach der Begründung des Landesarbeitsgerichts für die Zustimmungsersetzung war da s von der Klägerin bekleidete Amt vielmehr ohne Bedeutung für die Bewertung der Kündigung s- gründe. Den Einwand, bei der Planung ihrer Anwesenheitszeiten habe sie auch ihre Betriebsratstätigkeit berücksichtigen müssen, hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. 43 44 - 14 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 15 - c) Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Beklagte mit der der Klägerin am 8. September 2015 zugegangenen Kündigung gewahrt. aa) Nach der Senatsrechtsprechung ist d ie Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein betriebsverfassungs rechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist (vgl. BAG 26. September 2013 - 2 AZR 843/12 - Rn. 42) . Hat der Arb eitgeber beim Betriebsrat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 Betr VG beim Arbeitsgericht ein geleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzung sverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlos sen ist (vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 3/96 - zu II 1 der Gründe; 22. Januar 1987 - 2 ABR 6/86 - zu III 1 der Gründe, BAGE 55, 9 ) . Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zus timmung erklärt wird (vgl. BAG 8. Juni 2000 - 2 AZR 375/99 - zu II 1 der Gründe, BAGE 95, 98 ; 9. Juli 1998 - 2 AZR 142/98 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 220 ) . Endet der Sonderkündigungsschutz des Amtsträgers während des laufenden Zustimmungsersetzungsve rfahrens, muss der Arbei t- geber die Kündigung unverzüglich aussprechen, nachdem er Kenntnis von der Beendigung des Sonderkündigungsschutzes erlangt hat (vgl. BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 637/76 - zu D II 2 der Gründe, BAGE 30, 320 ; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 143; APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 34) . bb) Danach hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ve r- säumt. (1) Aufgrund der Bindungswirkung der Entscheidung im Beschlussverfa h- ren ( - 18 TaBV 6/14 - ) steht für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die B e- klagte den Betriebsrat rechtzeitig um Zustimmung zur beabsichtigten außero r- dentlichen Kündigung ersucht und, nachdem dieser sie verweigert hatte, noch 45 46 47 48 - 15 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 16 - innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB das Z ustimmungsersetzungsverfa h- ren eingeleitet hat. Das Landesarbeitsgericht hat dies zu Recht bereits im Ve r- fahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG geprüft. Es hätte anderenfalls dem Antrag nicht stattgeben dürfen. Einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB können nur Umstä nde bilden, hinsichtlich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verstrichen ist (BAG 10. Dezember 1992 - 2 ABR 32/92 - zu B II 2 und 3 der Gründe ; 9. Januar 1986 - 2 ABR 24/85 - zu II 2 a der Gründe; 18. August 1977 - 2 ABR 19/77 - zu II 3 der Gründe, BAGE 29, 270 ) . Dagegen ginge es um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens neu entstandene Ta t- sachen, wenn die Kündigung nicht unverzüglich nach Eintritt der form ellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt wird. Der Arbei t- nehmer kann diesen die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB betreffenden Einwand notwendigerweise erst im Kündigungsrechtsstreit geltend machen. Von der Bindungswirkung des Zu stimmungsersetzungsbeschlusses wäre er nicht erfasst. (2) Die Beklagte war nicht gehalten, die außerordentliche Kündigung u n- verzüglich nach Niederlegung des Betriebsratsamts durch die Klägerin am 3. August 2015 auszusprechen. Nach den nicht angegriffenen und für den S e- nat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsg e- richts hatte sie davon erst durch das Schreiben des Betriebsrats vom 3. August 2015 am 4. August 2015 Kenntnis erlangt. Zu diesem Zeitpunkt konnte sie j e- doch aufgrund der noch am 3. August 2015 erfolgten Bestellung der Klägerin zum Wahlvorstand nicht mehr wirksam kündigen, ohne dass die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung vorl ag oder durch eine - rechts - kräftige - gerichtliche Entscheidung ersetzt war. (3) Die Beklagte hat die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses vom 16. Juli 2015 erklärt. Nachdem ihr Verfahrens bevollmächtigte r am Montag, dem 7. September 2015 die Auskunft des Bundesarbeitsgerich ts erhalten hatte , dass bis zum Freitag, dem 4. September 2015 k eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der 49 50 - 16 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 - 17 - Rechtsbeschwerde eingelegt worden war, hat die Beklagte das Arbeitsverhäl t- nis noch mit dem der Klägerin am 8. September 2015 zugegangenen Schreiben vom 7. September 2015 außerordentlich fristlos gekündigt. 2 . Die Kündigung vom 7. September 2015 ist nicht mangels Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG hätte es e i- ner erneuten Anhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur bedurft, wenn die Kündigung aus Gründen hätte erklärt werden sollen, die nicht bereits Gege n- stand des Zustimmungsersetzungsverfahrens waren. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte stützt die Kündigung vielmehr auf die unveränderten Gründe. Der Umstand, dass die Klägerin mittlerweile nicht mehr Mitglied des Betriebsrats, sondern des neu bestellten Wahlvorstands war, stellt keine rel e- vante Änderung des Kündigungssachverha lts dar. Die im Rahmen des Zusti m- mungsersetzungsverfahrens erfolgte Anhörung ist auch nicht etwa dadurch Zustimmung ersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts eine au s- drüc klich vorsorgliche Kündigung für den Fall erklärt hat, dass in der Erklärung des Verfahrens bevollmächtigten vom 4. August 2015 zugleich eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung gelegen haben sollte. D amit hat die Beklagte gerade nicht zu erkennen gegeben, sie halte ihr Zustimmungsersuchen gege n- über dem Betriebsrat selbst dann nicht aufrecht, wenn dieser der Kündigung noch nicht zugestimmt haben sollte (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 ABR 114/09 - Rn. 2 4 ) . 3 . Andere Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung hat die Klägerin nicht geltend gemacht. III. Die Zahlungsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Sie sind nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutza n- trag gegen d ie außerordentliche Kündigung vom 7. September 2015 gestellt. IV. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Parteien gem . § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO nach dem Verhältnis ihres Obsiegens und U n- 51 52 53 54 - 17 - 2 AZR 14/17 ECLI:DE:BAG:2017:161117.U.2AZR14.17.0 terliegens zu tragen. Die Beklagte ist hinsichtlich der außerordentlichen Künd i- gung vom 10. August 2015 unterlegen, die Klägerin in Bezug auf die außero r- dentliche Kündigung vom 7. September 2015, die Beklagte mithin zu 1/4 und die Klägerin zu 3/4. Koch Niemann Rachor Wolf B. Schipp

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