Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. April 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 401/17 - I. Arbeitsgericht Dortmund Urteil vom 6. Dezember 2016 - 5 Ca 2477/16 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 23. Juni 2017 - 13 Sa 18/17 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung Betriebsratsmitglied ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 401/17 13 Sa 18/17 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. April 2018 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagt e, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. April 2018 durch den Vor sitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen - 2 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 3 - Richter Dr. Gerschermann und die ehrenamtliche Richterin Trümner für Recht erk annt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes - arbeitsgerichts Hamm vom 23. Juni 2017 - 13 Sa 18/17 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte vertreibt Ausrüstung für Jäger und Sportschützen. Der Kläger war bei ihr seit November 2003 als Fachverkäufer für Waffen und Mun i- tion einschließlich Zubehör beschäftigt. Er war eingesetzt in der Filiale in D , b e- stehend aus deren Leiter und sieben Beschäftigten. Der Kläger b e kleidete dort das Amt des einköpfigen Betriebsrats. Es gab keine Ersatzmitgli e der. Auf einen am 13. Februar 2015 eingegangenen Antrag der Beklagten ersetzte das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 2. Juni 2 015 ( - 2 BV 13/15 - ) die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsve r- hältnisses der Parteien. Das Landesarbeitsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers mit Beschluss vom 14. März 2016 ( - 13 TaBV 58/15 - ) zurü ck. Zur Begründung verwies es darauf, ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sei gegeben, da der Kläger wiederholt unzulässige Konkurrenzt ä- tigkeit entfaltet habe . Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Die Beklagte habe innerhalb von zwei Wochen, n achdem sie Kenntnis von den kündigung s- relevanten Tatsachen erlangt habe, das Verfahren entsprechend § 103 Abs. 2 BetrVG eingeleitet. Mit Beschluss vom 2. Juni 2016 verwarf der Senat die g e- gen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Lan de s- arbeitsgerichts gerichtete Beschwerde des Klägers als unzulässig. Der Senat s- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 4 - beschluss wurde der Beklagten am 16. Juni 2016 zugestellt. Mit Schreiben vom selben Tag, das dem Kläger noch an diesem Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis de r Parteien außerordentlich fristlos. Gegen die Kündigung hat sich der Kläger mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Bindungswirkung des vorang e- gangenen Beschlussverfahrens erstrecke sich nicht darauf, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt habe. Die Beklagte habe spätestens am 22. Januar 2015 volle Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen gehabt. In dem Zustimmungsersetzungsverfahren sei er nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Vor Einleitung des Verfahrens habe der Betriebsrat angehört werden müssen. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Künd i- gung der Beklagten vom 16. Juni 2016 nicht aufg e- löst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des O b- siegens zu unveränderten Bedingungen als Verkä u- fer in D bis zu einer rechtskräftigen En t sche i dung über den Rechtsstreit weiterzubeschäft i gen. Die Vorinstanzen haben die Klage, entsprechend dem Antrag der B e- klagten, abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebege h- ren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die auße r- ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Juni 2016 zu Recht als wirksam erachtet. Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigung s- schutzantrag gestellte Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 5 - I. Die Kündigung vom 16. Juni 2016 ist nicht gemä ß § 134 BGB nichtig. Die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderl i- che Zustimmung des Betriebsrats war durch den Beschluss des Landesarbeit s- gerichts vom 14. März 2016 ( - 13 TaBV 58/15 - ) , der mit Zustellung des die Nichtzulass ungsbeschwerde verwerfenden Beschlusses des Senats rechtskrä f- tig geworden war, iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt. Es kann dahinstehen, ob im Kündigungsschutzprozess, nach rechtskräftiger Ersetzung der Zustimmung, noch mit Erfolg geltend gemacht werden könnt e, der Betriebsrat sei vor Einle i- tung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht ordnungsgemäß nach §§ 103 Abs. 1, 102 Abs. 1 BetrVG um seine Zustimmung ersucht worden. Im Streitfall bedurfte es eines solchen Ersuchens nicht. Soll - wie hier - das A r- beitsve rhältnis des einzigen Betriebsratsmitglieds gekündigt werden und fehlt ein gewähltes Ersatzmitglied, hat der Arbeitgeber analog § 103 Abs. 2 BetrVG unmittelbar im Beschlussverfahren die Zustimmungsersetzung einzuholen (BAG 14. September 1994 - 2 AZR 75/94 - zu III 3 a der Gründe; 16. Dezember 1982 - 2 AZR 76/81 - zu II 3 der Gründe, BAGE 41, 180) . Ein beteiligungsfäh i- ger Betriebsrat existiert in diesem Fall nicht (BAG 16. Dezember 1982 - 2 AZR 76/81 - zu II 3 a der Gründe, aaO ) . Das betroffene - einzige - B etriebsratsmi t- glied kann wegen rechtlicher Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG au f- grund seiner Selbstbetroffenheit (vgl. dazu BAG 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 - Rn. 29; 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 - Rn. 15 , BAGE 145, 55 ) nicht b e- teiligt werden. II. Für die außerordentliche Kündigung vom 16. Juni 2016 bestand ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Dies steht aufgrund der Bindungswi r- kung des rechtskräftig abgeschlossenen Zustimmungsersetzungsverfahrens ( - 13 TaBV 58/15 - ) auch für das vorlieg ende Kündigungsschutzverfahren fest (vgl. BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 41 ff. und Rn. 48) . 1. Infolge der spezifischen Bindungswirkung einer rechtskräftigen En t- scheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der in diesem nach § 83 Abs. 3 ArbGG beteiligte Arbeitnehmer im späteren, die außerordentliche Kündigung betreffenden Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens 8 9 10 - 5 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 6 - eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB nur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren n icht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können (BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 42; 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 102, 190) . Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechtskraftwirkung des Beschluss es gem äß § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wichtiger Grund für die bea b- sichtigte außerordentliche Kündigung besteht, nimmt als bloßes Begründung s- element für den Entscheidungsausspruch, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, nicht an der materie llen Rechtskraft teil. Die Bindungswirkung ist aber eine notwendige Folge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vorgegebenen engen Z u- sammenhangs zwischen dem Zustimmungsersetzungsverfahren und dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess. Bezogen auf dieselben Kündigun g s- gründe ist letzterer nur eine inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abg e- schlossenen Vorprozesses (ausführlich dazu BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - aaO; 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 1 b aa der Gründe, aaO) . 2. Danach ist der Kläger mi t dem Einwand präkludiert, es fehle an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 16. Juni 2016. Er hat sich nicht darauf berufen, es lägen Tatsachen vor, die er nicht bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren habe g eltend machen können und die von Bedeutung für das Vorliegen des wichtigen Grundes im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 16. Juni 2016 gewesen wären. a) Der Kläger war ordnungsgemäß nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Zusti m- mungsersetzungsverfahren beteiligt. G egen diese Feststellung des Landesa r- beitsgerichts wendet er sich mit der Revision nicht mehr. b) Ob der Zustimmungsersetzungsbeschluss zu Recht ergangen ist, unte r- liegt aufgrund seiner Rechtskraft nicht mehr der Überprüfung im vorliegenden Rechtsstreit. D ies betrifft auch die Frage, ob der Zustimmungsersetzungsantrag aufgrund von seitens der Beklagten bereits während des laufenden Zusti m- mungsersetzungsverfahrens am 11. und 17. März 2015 erklärter Kündigungen unzulässig geworden war. Es bedarf demnach weder der Erörterung, ob der Kläger mit entsprechendem Vorbringen im Revisionsverfahren noch gehört 11 12 13 - 6 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 7 - werden könnte, noch, ob die Kündigungen nicht ohnehin allenfalls vorsorglich erklärt waren für den Fall, dass es einer Zustimmungsersetzung durch das G e- richt nic ht bedurfte. Eine Kündigung, die ein Arbeitgeber im Lauf des gerichtl i- chen Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG gegenüber dem betreffenden A r- beitnehmer ohne Zustimmung des Betriebsrats unter Aufrechterhaltung seines Ersetzungsantrags ausspricht, ist in der Regel nur vorsorglich für den Fall e r- klärt, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats nicht (mehr) bedarf, so dass sie nicht als eine Rücknahme des aufrechterhaltenen Zustimmungsersuchens (BAG 27. Januar 2011 - 2 A B R 114/09 - Rn. 24; entgegen LAG Hamm 4. August 2000 - 10 TaBV 7/00 - ) . Die von der Revision herangezogenen Senatsentscheidungen vom 24. Oktober 1996 ( - 2 AZR 3/96 - ) und 9. Juli 1998 ( - 2 AZR 142/98 - zu II 2 b der Gründe , BAGE 89, 220 ) betrafe n dagegen andere Fallgestaltungen, nä m- lich eine Kündigung noch während des Verfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG ( - 2 AZR 3/96 - zu II 4 a und b der Gründe) bzw. eine Kündigung erst nach Ve r- kündung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses für den Fall, dass dies er nicht rechtskräftig wird. c) Die Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht habe Sachvortrag zu mit der Berufungsbegründung vorgebrachten erheblichen neuen Tatsachen übe r- gangen, hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begrün dung sieht er ab (§ 564 Satz 1 ZPO) . III. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist gem äß § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. 1. Aufgrund der spezifischen Bindungswirkung des rechtskräftig abg e- schlossenen Zustimmungsersetzungsverfahrens ( - 13 TaBV 58/15 - ) st eht für das vorliegende Kündigungsschutzverfahren ebenfalls fest, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht deshalb versäumt hat, weil ihr der zur Begründung der Kündigung angeführte Sachverhalt bei Ei n- leitung des Beschluss verfahrens länger als zwei Wochen bekannt gewesen w ä- re. 14 15 16 - 7 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 8 - a) Nach der Senatsrechtsprechung ist die Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX (seit 1. Januar 2018: § 174 Abs. 5 SGB IX) analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein b etriebsverfassung s- rechtliche s Mitbestimmungsverfahren durch zuführen ist (vgl. BAG 26. Septe m- ber 2013 - 2 AZR 843/12 - Rn. 42) . Hat der Arbeitgeber beim Betriebsrat inne r- halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei dere n ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Ve r- weigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Z ustimmungsersetzungsverfa h- ren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 3/96 - zu II 1 der Gründe) . Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzü g- lich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird (BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 46) . b) Das Gericht hat bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfen, ob dieses innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet worden ist. Anderenfalls darf es dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung nicht stattgeben, da einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB nur Umstände bilden können, hinsichtlich derer die Kündigun gse r- klärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zusti m- mungsersetzungsverfahrens verstrichen ist. Dagegen geht es bei der Frage, ob die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zusti m- mungsersetzungsbeschlusses erklärt worden ist, um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens liegende - neue - Tatsachen. Eine Unwir k- samkeit der Kündigung aus diesem Grund kann der Arbeitnehmer zwangsläufig nicht schon im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern erst im Kündigung s- rechtsstreit geltend machen, die Bindungswirkung des Zustimmungserse t- zungsbeschlusses erstreckt sich darauf nicht (BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 48) . 17 18 - 8 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 - 9 - c) Beachtliche Einwände gegen die Senatsrechtsprechung m acht weder die Revision g eltend noch sind sie sonst ersichtlich. aa) Die von der Revision herangezogenen Stimmen im Schrifttum sprechen sich entgegen dem Verständnis des Klägers nicht dafür aus, die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vollumfänglich von der Präklusionswirku ng des Z u- stimmungsersetzungsverfahrens auszunehmen. Zum Teil befassen sie sich schon nicht mit der Bindungswirkung spezifisch bezogen auf die Wahrung der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (Richardi/Thüsing BetrVG 15. Aufl. ebe n- so wie 16. Aufl. § 103 Rn. 89; HaKo - BetrVG/Kloppenburg 4. Aufl. ebenso wie 5. Aufl. § 103 Rn. 26; nicht anders KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 152) . Im Übrigen wird - im Sinne der Senatsrechtsprechung - darauf ve r- wiesen, dass sich der Arbeitnehmer nach rechtskräftiger Zustimmungserse t- zung grundsätzlich nicht mehr auf Kündigungshindernisse berufen kann, die er schon im Zustimmungsersetzungsverfahren hätte einwenden können, etwas anderes könne ua. dann gelten, wenn die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB streitig se i (Fitting 2 9 . Aufl. § 103 Rn. 47) . Dies sei der Fall, wenn es um Umstände geht, die im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geprüft werden konnten, so dass etwa bezogen auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von der Bindungswirkung nicht umfasst sei, ob der A rbeitgeber die Kündigung auch u n- verzüglich nach der Zustimmungsersetzung erklärt hat (ebenso APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 51; Fischermeier ZTR 1998, 433, 437) . bb) Die Reichweite der Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsb e- schlusses für das Vorl iegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB richtet sich demnach allein danach, ob es um Einwände geht, die bereits im Zusti m- mungsersetzungsverfahren hätten geltend gemacht werden können oder ob dies nicht der Fall ist (ebenso SPV/Vossen 11. Aufl. Rn. 176 3) . Die rechtzeitige Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist indes bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren zu prüfen und deshalb von der Bindungswirkung eines dieses rechtskräftig abschließe n- den Zustimm ungsersetzungsbeschlusses umfasst. 19 20 21 - 9 - 2 AZR 401/17 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 d) Danach ist der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit ebenso mit dem Einwand präkludiert, die Beklagte habe bereits länger als zwei Wochen vor Ei n- leitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens Kenntnis vom Kündigungssac h- ver halt gehabt. 2. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB mit der dem Kläger am 16. Juni 2016 zugegangenen Kündigung auch im Übr i- gen gewahrt. Sie hat die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmu ngsersetzungsbeschlusses vom 14. März 2016 e r- klärt. Der die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers verwerfende Senatsb e- schluss vom 2. Juni 2016 ist der Beklagten am 16. Juni 2016 zugestellt worden. Die Kündigung ging dem Kläger noch am selben Tag zu. IV. D er Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Koch Niemann Rachor Trümner Gerschermann 22 23 24
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