Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. August 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 235/18 - ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 I. Urteil vom 17. Januar 2017 - 5 Ca 4419/16 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 23. Januar 2018 - 8 Sa 334/17 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - Einzelfallentscheidung ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 235 /1 8 8 Sa 334 / 1 7 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 23 . August 201 8 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23 . August 201 8 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den - 2 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann so wie d ie ehrenamtliche n Richter Söller und Falke für Recht erkannt: Die Revision de r Kläger in gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 23 . Januar 201 8 - 8 Sa 334 /1 7 - w ird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die Beklagte führt für die F AG ua. die Reinigung de r Flughafe n gebä u- de F aus. Die Klägerin war bei ihr seit 1989 beschäft igt, zuletzt als Rein i gung s- kraft in der Nachtschicht. Die Muttersprache der Klägerin ist Gri e chisch. I m Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien, weil die Klägerin verbotswidrig Pfandflaschen im Flughafenbereich g e- sammelt hab e. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs einigten sich die Pa r- teien auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Der Vergleichstext enthielt den Hinweis, dass es verboten sei, Pfandflaschen und Dosen einzusammeln, um sie sodann eigennützig durch Einlös ung von Pfand für sich zu verwerten. Die Beklagte lege wegen der Weisungslage seitens der Auftraggeberin Wert darauf, dass sämtliche Pfandgegenstände ebenso wie anderer Plastik - und Restmüll der E ntsorgung zugeführt werde , die die F AG zur Verfügung stelle. Das Verbot, auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen zu sa m meln, war außerdem Gegenstand eines von der Beklagten für ihre Mitarbeiter in deu t- scher und griechischer Sprache erstellten und der Klägerin bekannten I n form a- tionsblatts. Darin hieß es ua.: 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 4 - Was ist zu tun, was ist verboten? herumstehende Pfandgegenstände sind unverzüglich und auf direktem Wege im nächsten Müllschiffchen zu entsorgen die Entnahme entsorgter Pfandgegenstände aus Müllschiffchen ist verboten das Sammeln von Pfandgegenständen - etwa in g e- sonderten Behältnissen wie Plastiktüten etc. - ist verboten das Aufbewahren gesammelter Pfandgegenstände auf dem Reinigungswagen, im Spind oder in/an a n- deren gesonderten Räumen/Plätzen ist verboten jedes Einlösen von Pfandgegenständen ist verboten jede Annahme oder Weitergabe von Pfandgege n- ständen an unberechtigte Dritte ist verboten Wann gilt das Verbot? vor, während und nach der Arbeitszeit sowie in Pa u- Die Klägerin sammelte Ende Januar 2014, Mitte April 2015, Ende Okt o- ber 2015 und Mitte Mai 2016 erneut Pfandgut auf dem Flughafengelände , j e- denfalls in den letzten beiden Fällen während ihrer Arbeitszeit. D ie Beklagte mahnte sie deshalb im Februar 2014, im April und November 201 5 sowie im Mai 2016 ab. Am 5. Juni 2016 fand der Sicherheitsdienst des Flughafens bei d er Ausgangskontrolle wiederum eine Vielzahl von Pfandflaschen in der Han d- tasche der Klägerin sowie in einem Stoffbeutel und einer Plastiktüte , die sie mit sich führte . Die Klägerin gab an, sie habe die Flaschen gesammelt, weil sie Geld brauche. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien mit Schreiben vom 15. Juni 2016 außerordentlich fristlos, mit Schreiben vom 17. Juni 201 6 hilfsweise ordentlich zum 31. Januar 2017. Dagegen hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe keine zulässige Regelung über das Sammeln von Pfandgut getroffen. Die fraglichen Verbote bez ögen sich 5 6 7 - 4 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 5 - auch auf ihre eigenen Pfandgegenstände und ihr Verhalten außerhalb der A r- beitszeit. Sie seien zudem mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. I m Übrigen habe sie a ufgrund des gerichtlichen Vergleichs davon ausgehen müssen, dass nur das eigen wirtschaftliche Sammeln von Pfandgegenständen eine Pflichtverletzung darstelle. Sie habe die Pfandflaschen aber im Zusa m- menhang mit einem Unfall ihrer Tochter und damit einhergehende n Schulden gesammelt. Die Abmahnungen seien ihr zu Unrecht und zudem nur i n deu t- scher Sprache erteilt worden. D ie Beklagte habe den Betriebsrat nicht or d- nungsgemäß angehört. Die Klägerin hat zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 15. Ju ni 2016 beendet worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristgerechte Kündigung vom 17. Juni 2016 beendet worden ist. Die Vorinstanzen haben die Klage , entsprechend dem Antrag der B e- klagten, abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet . Das Landesarbeitsgericht hat die auße r- ordentliche Kündigung vom 15 . Ju n i 2016 zu Recht als wirksam erachtet . I. Für die Kü ndigung bestand ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB. 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 6 - gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sach r- weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berüc k- sichtigung der konkreten Umstände de s Falls und unter Abwägung der Intere s- sen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - z u- mutbar ist oder nicht (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 11 , BAGE 159, 267 ) . 2 . Das Landesarbeitsgericht ist zu treffend davon ausgegangen, das de r Kläger in iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen . a ) Die beharrliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kommt als ein die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigender Grund in Betracht. Das gilt sowohl für ein e Verletzung der Hauptleistungspflicht als auch von N e- benpflichten ( BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 29; 20. Oktober 201 6 - 6 AZR 471/15 - Rn. 18, BAGE 157, 84) . Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will (BAG 28. Juni 2018 - 2 AZR 436/17 - Rn. 1 6 ) . Auch ein nachhaltiger Verstoß gegen berechtig te Weisungen des Arbeitgebers ist eine Vertragspflichtverletzung, die grundsätzlich eine außerordentliche Kü n- digung zu rechtfertigen vermag (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20) . Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben - )Pflichten vorliegt, richtet sich nach der objektiven Rechtslage. Handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 44 9/15 - Rn. 29 ; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22, BAGE 153, 111 ) . b) Danach hat die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt , indem sie beharrlich - zumindest auch - während der Arbeitszeit auf dem Gelände der F AG Pfan dflaschen für eigene Zwecke sammelt e . Dies hatte ihr die Beklagte in Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts u n ter 13 14 15 - 6 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 7 - Wahrung billigen Ermessens gem. § 106 GewO, § 315 BGB wirksam unte r sagt. Die Weisung war auch nicht wegen der Verletzung von Mitbes timmung s rechten des Betriebsrats unwirksam . aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Klägerin zuletzt ihrer Nachtschicht vom 4. auf den 5. ihrer Arbeitszeit Pfandflaschen zu eigenen Zwecken auf dem Gelände der F AG gesammelt . Der Sicherheitsdienst traf sie bei der Ausgangskontrolle mit 73 Pfandflaschen an . Die Klägerin gab an, diese gesammelt zu haben, weil sie Geld brauche. Die Anzahl der vorgefundenen Pfandflaschen hat das La n desa r- beitsgericht zu Recht als nach § 138 Abs. 2 ZPO zugestanden anges e hen. S o- weit die Klägerin sie mit der Begründung bestritten hat, sie r- Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, es handele sich um ke i- ne nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässige Erklärung mit Nichtwissen. bb) D ie Klägerin handelte entgegen der bezogen auf ihr Verhalten während der Arbeitszeit wirksamen Weisung der Beklagten und damit pflichtwidrig. Die Beklagte hatte ihr jedenfalls das Sammeln von Pfandgegenständen während der Arbeitszeit wirksam untersagt. (1) Die Weisung der Beklagten, auf dem Geländ e der F AG Pfandfl a schen weder aus den Müllschiffchen zu entnehmen noch herumstehende Pfandfl a- schen für eigene Zwecke einzusammeln , anstatt sie in die Müllschif f chen zu geben, war nach § 106 Satz 1 GewO wirksam , soweit sie sich auf das Verha l- ten der Klägerin während d er Arbeitszeit bezog . Sie entsprach insofern billigem Ermessen iSv. § 315 BGB schon deshalb, weil sie den Inhalt der von der Kläg e- rin während der Arbeitszeit geschuldeten Reinigungsleistung konkret i sierte, o h- ne dass dem beachtliche Interessen der Klägerin entgege nstanden . (a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese A r- beitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvert rag, Bestimmungen einer B e- triebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrag s oder gesetzliche Vo r- schriften festgelegt sind. Dies gilt nach § 106 Satz 2 GewO auch hinsichtlich der 16 17 18 19 - 7 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 8 - Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb . Das Weisungsrecht ka nn sich d emnach sowohl auf die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht als auch auf den kollektiven Bereich beziehen, in de m es um diejenigen Reg e- lungsbedürfnisse geht, die durch das Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb entstehen (vgl. BAG 23. August 2012 - 8 AZ R 804/11 - Rn. 23, BAGE 143, 62; 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17 ) . ( b ) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den G rundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Ve r- kehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einze l- falls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Gew O, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob er die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägu n- gen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs - und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem er die Erme s- sensentscheidung zu treffen hatt e (st. Rspr., BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 47/17 - Rn. 19 , BAGE 160, 325; 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 45 , BAGE 160, 296 ) . (c ) Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisung s- rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechts begriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unteror d- nung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt 20 21 - 8 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 9 - hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 47/17 - Rn. 20 , BAGE 160, 325 ; 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 46 , BAGE 160, 296 ) . (d ) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Weisung der Beklagten, auf dem Betriebsgelände der F AG keine Pfandgegenstände zu samm eln, wa h- re die Grenzen billigen Ermessen s , hält einer revisionsrechtlichen Überpr ü fung jedenfalls insoweit stand , wie sie sich auf das Verhalten während der A r beitszeit bez og . Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dies folge schon dar aus , dass die Klägerin ausschließlich Reinigungsdienstlei s tungen schulde . Die Beklagte sei nicht gehalten, ihr zugleich eine weitere E r werbsque l- le durch das S ammeln von Pfandflaschen während der Arbeitszeit zu eröffnen. (aa) Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dass ihre Arbei t- nehmer während der Arbeitszeit keine Pfandgegenstände zu privaten Zwecken sammeln. Sie erbr ächten insoweit nicht die vertraglich geschuldete Arbeitslei s- tung (vgl. zur privaten Internetnutzung BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/0 6 - Rn. 19; zur Privatarbeit BAG 18. Dezember 1980 - 2 AZR 1006/78 - zu B II 4 c bb der Gründe, BAGE 34, 309) . D abei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine schwerwiegend e Störung des Leistungsbereich s handelt . Allein der Umstand, dass der Leistungs bereich betroffen ist, begründet ein berechti g- tes Interesse des Arbeitgebers daran, den Arbeitnehmern entsprechende Täti g- keiten während ihrer Arbeitszeit zu untersagen. (bb) Dagegen besteht k ein anerkennenswertes Interesse der Klägerin , wä h- rend der Arbeit szeit zu privaten Zwecken Pfandgegenstände zu sammeln . I m Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und dadurch bedingte Einschränkungen seiner priv a- ten Lebensführung hin zunehmen (vgl. BAG 13. August 2010 - 1 AZR 173/09 - Rn. 9, BAGE 135, 203 ) . D abei konkretisiert - im Rahmen seines Weisung s- rechts - der Arbeitgeber d ie geschuldete Arbeitslei s tung, nicht der Arbeitne h- mer. Soweit die Klägerin geltend macht, es sei weder festgestellt noch von der Beklagten vorgetragen worden, dass sie durch das Sammeln der Pfandgege n- stände ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß e r- 22 23 24 - 9 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 10 - bracht habe, verkennt sie, dass es einer solchen nach der Weisung der Bekla g- ten gerade entgegensta nd, während der Arbeitszeit Pfandgut zu privaten Zw e- cken zu sammeln. Mit ihrer Rüge , das Sammeln von Pfandgegenständen sei zumindest insoweit Gegenstand ihre r vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gewesen , wie es außerhalb der dafür vorgesehenen B ehälte r erfolg t e , übersieht die Klägerin , dass dies nur für das Sammeln zu dienstlichen Zwecken galt, was aber v erlangte , herumstehende Pfandgegenstände unverzüglich und auf dire k- tem Wege im nächsten Müllschiffchen zu entsorg en . (cc) Soweit die Klägerin anführt , die Beklagte habe die Weisung in ihrem Informationsblatt zu Unrecht damit begründet, herumstehende ebenso wie en t- sorgte Pfandgegenstände seien Eigentum der F AG und deren unerlaubte A n- eignung daher ein Vermögensdelikt, kommt es dar auf für die Prüfung der Billi g- keit der Weisung nicht an. Maßgeblich ist allein, ob das Ergebnis der g e troff e- nen Entscheidung der Billigkeit entspricht. (2) Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Be trVG bestand jedenfalls insoweit, wie das Verbot das Verhalten der Klägerin während der Arbeitszeit betraf, schon deshalb nicht, weil die Weisung das (mi t- bestimmungsfreie) Arbeitsverhalten der Reinigungskräfte zum Gegenstand ha t- te (zur Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Weisungen bei Verle tzung eines Mi t- bestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG : vgl. BAG 29. September 2004 - 5 AZR 559/03 - zu II 2 der Gründe; 10. März 1998 - 1 AZR 658/97 - zu III 2 a aa der Gründe) . (a) Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat mit zubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im B e- trieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenl e- ben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmach t durch Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen beei n- flussen und koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Arbei t- nehmer hieran zu beteiligen. Sie sollen an der Gestaltung des betrieblichen Z u- sammenlebens gleichberechtigt teilnehmen. Dagegen sind Regelungen und Weisungen, welche die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisieren - sog. Arbeit s- 25 26 27 - 10 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 11 - verhalten - , nicht mitbestimmungspflichtig (BAG 22. August 2017 - 1 ABR 52/14 - Rn. 24 , BAGE 160, 41 ) . Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs - un d das Arbeitsverhalten aus, kommt es darauf an, welcher Reg e- lungszweck überwiegt ( BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 18/14 - Rn. 20; 17. März 2015 - 1 ABR 48/13 - Rn. 22, BAGE 151, 117 ) . Ob das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen ist, beurteilt sich n icht nach den subjektiven Vorste l- lungen, die den Arbeitgeber zu einer Maßnahme bewogen haben. Entsche i- dend ist der jeweilige objektive Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beeinflussenden betriebl i- chen Geschehens (BAG 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 22, BAGE 140, 223; 11. Juni 2002 - 1 ABR 46/01 - zu B I der Gründe , BAGE 101, 285) . (b) Nach diesen Grundsätzen unterl ag jedenfalls das Verbot , während der Arbeitszeit auf dem Betriebsgelände der F AG Pfandgegenstände zu pr i vaten Zwecken zu sammeln, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Es betr af insoweit vielmehr das mitbestimmungsfreie A r- beitsverhalten. Zw ar soll te es nach der Begründung der Beklagten auch ihr ä u- ßeres Erscheinungsbild gegenüber d er Auftraggeberin fördern (vgl. dazu BAG 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 22, BAGE 140, 223; 13. Februar 2007 - 1 ABR 18/06 - Rn. 9, BAGE 121, 147) . Gegenstand d er Maßnahme war aber die Festlegung , welche Arbeiten die Arbeitnehmer in welcher Weise wä h- rend ihrer Arbeitszeit auszuführen bzw. nicht auszuführen hatten (vgl. B AG 15. April 2014 - 1 ABR 85/12 - Rn. 23; 7. Februar 2012 - 1 ABR 63/10 - Rn. 17, BAGE 140, 34 3) . (3) Die Wirksamkeit der Weisung ist, soweit sie das Ver halten der Klägerin während der Arbeitszeit betrifft , einer isolierten Betrachtung zugänglich. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Verbot auch im Übrigen von dem der B e- klagten zustehenden Weisu ngsrecht gem. § 106 GewO gedeckt und/oder nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig war . Selbst wenn man z u- gunsten der Klägerin unterstellt , das Verbot sei unwirksam gewesen, soweit es sich auf das Verhalten der Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit erstreckte, bliebe davon das Verbot bezogen auf das Sam meln von Pfandgegenständen während der Ar beitszeit unberührt . Die Beklagte hatte den Arbeit nehmern u n- 28 29 - 11 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 12 - tersagt auf dem B e- triebsgelände der F AG Pfandgegenstände zu s ammeln . D ie Anordnung ist , soweit sie Gültigkeit für sämtliche genannten Zeiträume beansprucht, ohne We i teres teilbar. Si e behält einen für das Verhalten der Arbeitnehmer wäh rend d er Arbeitszeit auch dann sinnvoll en Inhalt , wenn sie darüber hinaus keinen Bestand h ätte . cc) Ihre Pflicht , es zumindest während der Arbeitszeit zu unterlassen , auf dem Gelände der F AG Pfan dflaschen für eigene Zwecke zu sammeln, hat die Klägerin bewusst und nachhaltig und damit beharrlich verletzt. (1) Die Klägerin hat mehrfach noch n ach Fortsetzung des Arbeitsverhäl t- nisses der Parteien aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 11. April 2013 Pfandflaschen - zumindest auch - während ihrer Arbeitszeit gesammelt . D afür ist sie - jedenfalls - am 6. November 2015 und 20. Mai 2016 abgemahnt wo r- den. Mit der Abmahnung vom Nov ember 2015 wurde ihr zudem erneut das I n- formationsblatt in griechischer Sprache übergeben. Die Abmahnung vom 20. Mai 2016 war überdies besonders eindringlich gestaltet. Sie endete mit den fettgedruckten und unterstrichenen Worten, es handele sich um d ie al lerletzte Chance der Klägerin, ihr Verhalten zu überdenken und zu ändern. (2 ) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Klägerin berufe sich rechtsmissbräuchlich darauf, keine Kenntnis vom Inhalt der Abmahnungen gehabt zu habe n , weil diese ihr nur in deutscher Sprache vor g e- legen hätten. (a) D ie Berufung auf fehlende Kenntnis vom Inhalt einer Abmahnung kann dem Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein (BAG 9. August 1984 - 2 AZR 400/83 - zu III 4 a der Gründe) . (b) D ie Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein solcher Fall sei hier geg e- ben, hält einer re visionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht gemeint, es sei der Klägerin möglich und zumutbar gewesen, en t- weder umgehend d eutlich zu machen, dass ihr die Sprachkenntnisse zum Ve r- ständnis der Schreiben fehlten, oder unverzüglich selbst für eine Übersetzung 30 31 32 33 34 - 12 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 13 - Sorge zu tragen. Da sie die Abmahnungsschreiben jedoch ohne erkennbaren Widerspruch entgegen genommen und zu keinem Zeitpun kt einen weiteren Au f- schluss über ihre Inhalte ge fordert habe , habe die Beklagte davon ausgehen können, die Klägerin habe hinreichende Kenntnis vom Inhalt der Abmahnu n- gen. c ) D ie Kläger in unterlag keinem unverschuldeten Rechtsirrtum. aa ) Der Geltungsansp ruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das R i- siko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu b eachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsst reit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldb a- rer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Pr ü- fung der Sach - und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Pr o- zessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 1 7. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 37) . bb ) Danach befand sich die Klägerin nicht in einem unverschuldeten Rechts irrtum . Soweit sie sich darauf beruft, aufgrund von Nr. 2 Satz 1 des Ve r- gleichs vom 11. April 2013 habe sie davon ausgehen müssen, nur das eige n- wirtschaftliche Einsammeln von Pfandgut stelle eine Pflichtverletzung dar, legt sie schon keine sorgfältige Prüfung der Sach - e- außerdem dessen Nr . 2 Satz 2 entgegen. Danach legt e die Beklagte werden. 3. Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrech t- lich nicht zu beanstanden. 35 36 37 38 - 13 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 14 - a) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftig ung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen d as Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26, BAGE 159, 267 ) . aa) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältni s- mäßigkeitsgrundsa tzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksic htigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine a u- ßerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemess e- nen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtl i- che milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn gsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, o r- dentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außero r- dentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger St örungen des A r- beitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 27, BAGE 159, 267 ) . bb) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz le diglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts u n- ter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände wide r- spruchsfrei berücksichtigt hat ( BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 30, BAGE 159, 267) . 39 40 41 - 14 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 15 - b) Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts hält diesem eing e- schränkten Prüfungsmaßstab stand . Es hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen vertretbar abgewogen. aa) Auf die möglicherweise ein Sammeln nur außerhalb der Arbeitszeit b e- treffende Abmahnung vom 4. Februar 2014 hat das Landesarbeitsgericht ebe n- so wenig abgestellt wie auf die ein Sammeln vor Beginn der Arbeitszeit betre f- fende Abmahnung vom 17. April 2015. Es bedarf daher auch in diesem Z u- sammenhang keiner Entscheidung, ob die Weisung der Beklagten, auch a u- ßerhalb der Arbeitszeit auf dem Gelän de der F AG keine Pfandgege n stände zu sammeln, wirksam war. bb ) Entgegen der Auffassung der Klägerin musste sich nicht zu ihren Gun s- ten auswirken, dass die Beklagte die außerordentliche Kündigung nicht auf ein Vermögensdelikt zu ihren Lasten stützt e und möglicherweise weder der Bekla g- ten selbst noch ihrer Auftraggeberin ein wirtschaftlicher Nachteil entstand en ist . Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren stra f- rechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt - oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertra u- ensbruch (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 16, BAGE 156, 370; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 15, BAGE 143, 244 ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 18) . Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringf ü- gigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 27; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 1 3, BAGE 145, 278 ) . cc ) Die Klägerin rügt erfolglos, es fehle sowohl an Feststellungen des La n- desarbeitsgerichts als auch an konkretem Sachvortrag der Beklagten, soweit diese das Verbot des Sammelns von Pfandgegenständen damit begründet h a- be , bei dagegen gerichteten Verstößen drohe ein Auftragsverlust und der Ve r- lust von Arbeitsplätzen. Da rauf hat da s Landesarbeitsgericht seine Entsche i- dung nicht gestützt . Dies gilt entsprechend, soweit die Klägerin geltend macht , im Hinblick auf den behaupte h- 42 43 44 45 - 15 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 - 16 - Vorsatz gehandelt , die Beklagte oder deren Auftraggeberin zu schädi gen . Das Landesarbeitsgericht unterstellt der Klä gerin weder ein besonders verwerfliches Handeln noch eine Schädigungsab sicht. dd ) Mit ihrem Vorbringen, es habe sich, selbst wenn sie seit 2011 wiede r- holt abgemahnt und durch den gerichtlichen Vergleich sowie das Information s- blatt darauf hingewiesen worden sei, dass sie im Bereich des Flughafens keine Pfandgegenstände sammeln dürfe, nur um verhältnismäßig geringfügige Pflichtverletzungen gehandelt, setzt die Klägerin - ohne insofern einen Recht s- fehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen - lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts. ee ) Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung prüfen müssen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz, ohne die Möglichkeit des Sammelns von Pfandgegenständen, in Betracht ge komme n wäre , da sie nach ihrem Internetauftritt nicht nur Rein i- gungsdienstleistungen für die F AG am Flughafen F durchfü h re, ha n delt es sich um neuen Sachvortrag, der gem. § 559 Abs. 1 ZPO in d er Revi s i on s instanz nicht mehr berücksichtigt werden kann . 4 . Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung darauf gestützt, die Klägerin sei zuletzt am 5. Juni 2016 bei der Ausgangskontrolle mit von ihr gesammelten Pfandflaschen angetroffen worden . Die Kündigung ging der Klägerin nach ihren eigenen A n- gaben am 17. Juni 2016 und damit innerhalb von zwei Wochen zu. II. Die außerordentliche Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. D er Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden . Hie r- über streiten die Parteien in der Revision auch nicht mehr . Einer ordnungsg e- mä ßen Betriebsanhörung steht insbesonder e nicht entgegen, dass die Beklagte zu kündigen. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hinreichend unterrichtet, kommt es nicht darauf an, 46 47 48 49 - 16 - 2 AZR 235/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR235.18.0 ob er diese rechtlich zutreffend eingeordnet hat (BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 48, BAGE 146, 161 ) . III. Der auf die hilfsweise ordentliche Kündigung bezogene Kündigung s- schutzantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an . Er is t dahin zu verst e- hen, dass er auflösend bedingt für den Fall gestellt ist, dass der Kündigung s- schutzantrag gegen die außerordentliche Kündigung ohne Erfolg bleibt. Nur dies entspricht dem wohlverstandenen (Kosten - )Interesse de r Kläger in , da die Beklagte di ö- send bedingt für den Fall erklärt hat, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung beendet ist (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 46, BAGE 159, 267 ; 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 18 ff., BAGE 146, 333 ) . IV . D ie Kläger in hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen R e- vision zu tragen. Koch Niemann Rachor Söller Torsten Falke 50 51
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