2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Entgeltfortzahlungskosten - häufige Kurzerkrankungen - Referenzzeitraum für Gesundheitsprognose

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. April 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 6/18 - ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 I. Arbeitsgericht Bonn Urteil vom 22. Dezember 2016 - 3 Ca 1769/16 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 13. Juli 2017 - 7 Sa 121/17 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - Entgeltfortzahlungskosten Leits atz : Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines nach § 34 Abs . 2 Satz 1 des Tarifvertrags für den ö f- fen t lichen Dienst der Länder (TV - L) ordentlich unkündbaren Arbeitsve r- hältnisses kann - vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall - vorliegen, wenn damit zu rechnen ist, der Arbeitgeber we r- de für mehr als ein Drittel der jährlichen Ar beitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten müssen. ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 6/18 7 Sa 121/17 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. April 2018 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 25. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Gerschermann und die ehrenamtliche Richterin Trümner für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13. Juli 2017 - 7 Sa 121/17 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordent lichen Kündigung. Der 1966 geborene Kläger war bei der Beklag ten seit 1992 beschäftigt, zuletzt als un gelernter Pflegehelfer im sog. unqualifizierten Patientenbegleitse r- vice. Bei ihm ist ein Grad der Behin derung von 40 festgestellt. Eine Gleichste l- lung ist nicht erfolgt. Auf das Arbeitsverh ältnis findet k raft vertraglicher Bezu g- nahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV - L) Anwe n- dung. Seit 2011 wies der Kläger wiederholt - im Einzelnen streitige - Arbeit s- unfähigkeitszei ten auf, die überwiegend auf eine i- gingen . In der Ze it vom 29. September 2011 bis mindest ens zum 28. März 2013 fehlte er ununterbrochen. Im Übrigen handelte es sich jeweils um kürzere Zeiträume von zumeist höchstens zehn Arbeitst a- gen. Mit Schreiben vom 1. August 2016 hörte die Beklagte den bei ihr gebi l- deten Personalrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis des Klägers auße r- ordentlich mit Auslauffrist zu kündigen. Der Personalrat stimmte der beabsic h- tigten Kündigung mit Schreiben vom 9. August 2016 zu. D ie B eklagte kündigte d araufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22. August 2016 außero r- dentlich zum 31. März 2017. 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 4 - Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage er hoben. Er hat behauptet, er sei weiter in der Lage, im unqualifizierten Patien tenbegleitse r- vice zu arbeiten. I n Zukunft sei nicht mit häufi gen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung de r Beklagten vom 22. August 2016 nicht aufgelöst wo r- den ist; 2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteil en, ihm ein Zwische n- zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Lei s- tung erstreckt; 3 . hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem A n- trag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Schlusszeugnis zu erteilen , das sich auf Führung und Leis tung erstreckt . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. D er Kläger sei auf Dau er außers tande, im unqualifizierten Pa tientenb e- gleitservice zu arbeiten. I n Anbetracht seiner krankheitsbe dingten Fehlzeiten seit 2011 sei damit zu rech nen, dass er auch künftig an ca. 61 vH der Arbeit s- tage ausfallen werde. Sie habe f ür die Zeit von 2011 bis zur Anhörung des Pe r- sonalrats Entgeltfortzah lung und tarifliche Zuschüsse zum Krankengeld iHv . 55.685,02 Euro geleistet. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erte i- len . Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Bekla g- ten zurückgewiesen. Mit der Revis ion verfolgt diese ihr en Klageabweisungsa n- trag wei ter. 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 5 - Ents cheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Lan desarbeitsgericht die Beruf ung gegen das dem Haupt antrag stattgeb ende erstinstanzliche Urt eil nicht zurückweisen. Ob der Kündigungsschutza ntrag b e- gründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zu r Au f- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag mit der Be gründung stattgegeben, es fehle an einem w ichtigen Grund iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L, § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit no t- wendiger Auslauffrist. Der Kläger sei nicht dauerhaft außer s tande, die Tätigkeit im unqualifizierten Patiente nbegleitservice auszuüben. Der Beklagten s ei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht aufgrund häufiger Kurzerkra n- kungen des Klägers unzumutbar . Zwar stünden ausweislich seiner Ausfallzei ten in den letzten drei Jahre n vor der Anhörung des Personal rats weiterhin sehr hohe Fehlzeiten zu e rwarten und müsse die Beklagte auch künftig mit erhebl i- chen innerbetrieblichen Belastungen durch die eingeschränkte Einsetzbarkeit und Planbark eit des Klägers sowie mit hohen Entgeltfortzahlungskosten rec h- nen. Deshalb spreche einiges dafür, dass die Intere ssenabwägung zugunsten der Beklagten ausginge , wenn eine ordentli che Kündigung zu beur teilen wäre. D och müsse aufgrund der tariflichen Anordnung eines besonderen Künd i- gungsschutzes das Be standsinteresse des Klägers überwiegen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Kläger s , der im Kündigungszeitpunkt länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war und das 40. Lebensjah r vollendet hatte, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 6 - 2. m- mung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verstän d- nis deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maß gebend ist (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 16 , BAGE 159, 250; 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 19) . 3. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tat s a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nicht zugemutet werden kann. 4. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten . Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in eng begrenzten Fäl len in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung au f- grund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlo s- sen ist (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20; 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 26, BAGE 147, 162) . In diesem Fall kann ein Sachverhalt, der bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kü n- digung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur a u- ßerorden tlichen Kündigung für den Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1 BGB darste l- len. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss dann allerdings z u- gunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Künd i- gungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalte n werden (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 44) . Überdies muss der Prüfungsmaßstab den h o- hen Anforderungen Rechnung tragen, die nach § 626 Abs. 1 BGB an eine a u- ßerordentli che Kündigung zu stellen sind (BAG 23. Januar 2014 - 2 AZ R 582/13 - Rn. 28, aaO ) . 5 . Danach kann die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslau f- frist eines ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein, wenn 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 7 - der Arbeitnehmer krankheitsbedingt auf Dauer außers tande ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistu ng zu erbringen . Ein Leistungsaustausch ist dann nicht mehr möglich ( vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 32; 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 24, BAGE 132, 299) . Allerdings lässt d ie Würdigung des Landes arbeitsgerichts, dem Kläger sei es n icht aus gesun d- heitlichen Gründen dauerhaft unmöglich, die Tätigkeit im unqualifizierten Pat i- e n tenbegleit service auszuüben, keinen Rechtsfehler erkennen. Der Senat hat die von der Beklag ten in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen ge prüft und sie nicht für durchgreifend erachtet . Von einer Begründung sieht er ab ( § 564 Satz 1 ZPO) . 6. Nicht frei von Rechtsfehlern ist hingegen die Annahme des Landesa r- beitsgerichts, die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der B e- klagten auch nicht au fgrund zu erwartender häufiger Kurzerkrankungen des Klägers unzumutbar. a) Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten o r- dentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose v o- raus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektiv e Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine en t- sprechende künftige Entwicklung sprechen ( erste Stufe ) . Die prognostizierten F ehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rech t- fertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Int e- ressen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftl i- che Belastungen, etwa durc h zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer so l- chen Beeinträchtigung führen ( zweite Stufe ) . Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeintr ächtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen ( dritte St u- fe ) (BAG 23. J anuar 2014 - 2 AZR 582 /13 - Rn. 27, BAGE 147, 162) . b ) Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Die prognostizierten Fehlzeiten (erste St u- 18 19 20 - 7 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 8 - fe) und die sich aus ihnen ergebende n Beeinträchtigung en der betrieblichen Interessen (zweite Stufe) müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtferti gen v ermöchte. Der Leistung s- austausch muss zwar nicht komplett entfallen , aber schwer gestört sein. Es b e- darf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leis tung und Gegenlei s- tung. Gegebenenfalls ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung (dritte Stu fe) zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenzstörung dem Arbeitge ber auf Dau er zuzumuten ist ( vgl. BAG 23. J anuar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28 , BAGE 147, 162) . c ) Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht genügend beac h- tet. a a) Nicht zu beanstanden ist allerdings seine Annahme, der Kläger we rde künftig höchstens an durchschnittlich 93 Arbeitstagen pro Jahr krankheitsb e- dingt fehlen. ( 1 ) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend einen Referenzzeitraum vom 1. August 2013 bis eins chließlich 3 1. Juli 2016 zugrunde gelegt, um zu besti m- men, in wel chem Umfang mit krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers zu rechnen ist. Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist für die E r- stellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitra um von drei Ja hren ma ß- geblich (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32, BAGE 147, 162) . Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einle i- tung des Beteiligungsverfahrens abzustellen. Die Beklagte hat das Verfahren zur Be teiligun g des bei ihr bestehenden Personal rats gemäß § 74 LPVG NRW am 1. August 2016 eingeleitet . Das Landesarbeits gericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, der Streitfall gebe keine Veranlassung , über den bis zum 1. Die langandauernde Arb eitsun fähigkeit des Klägers vom 29. September 2011 bis zumindest zum 28. März 2013 (nach der Behauptung der Beklagten bis zu m 28. April 2013) war singulär. Überdies w urde der Kläger anschließend in den unqualifizierten Patientenbe gleitservice umgesetzt und war fortan ausschlie ß- lich dort tätig. 21 22 23 - 8 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 9 - (2) Nach dem Vortrag der Beklagten ist der Kläger in der Zeit vom 1. August 2013 bis einschließlich 31. Juli 2016 an insgesamt 279 Arbeitstagen krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Das entspricht durchschnitt lich 93 Arbeitstagen pro Jahr. bb ) Demgegenüber tragen di e vom Landesarbeitsgericht getroffenen Fes t- stellungen nicht seine - zulasten des Klägers gehende - Annahme, es stünden auch in e- schränkte Einsetzbarkeit und Planbarkeit des Klägers so wie hohe Entgeltfor t- zahlungskosten zu erwarten. (1) Das Landesarbeitsgericht hat zum einen keine Tatsach en festgestellt, die eine Würdigung tragen könnten, die prognostizierten Arbeitsunfähigkeitsze i- ten führten zu beachtlichen Betriebsablaufstörungen. Allein der Umstand, dass die Beklag te den Ein satz des Klägers aufgrund seine r möglichen krankheitsb e- dingten Fehlzeiten in Zu kunft lediglich noch eingeschränkt planen kann, reicht dafür nicht aus (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 33 , BAGE 147, 162 ) . (2) Zum anderen hat das Lande sarbeitsgericht keine Tatsachen festg e- stellt, die eine Prognose ermöglichten, in welchem Ausmaß die Beklagte künftig durch Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers mit Entgeltfortzahlung skosten b e- lastet sein würde. (a ) Das Landesarbeitsgericht hat schon nicht aufgeklärt, an wie vielen T a- gen der Kläger im maßgebl ichen Referenzzeitraum vom 1. August 2013 bis einschließlich 31. Juli 2016 krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Vielmehr hat es seinen Ausführungen offenbar den V ortrag der Beklagten zugrunde gelegt, ohne dass ersicht lich würde, es halte diesen für unstre itig ( § 138 ZPO) oder erwiesen ( § 286 ZPO) . Zur Höhe der im Referenzzeitraum angefallenen En t- gel t fortzahlungskos ten ver hält sich das angefochtene Urteil überhaupt nicht. Insofern ist nicht einmal ersichtlich, von welchen Werten die Beklagte ausgeht. Der von ihr behauptete Gesamtbetrag iHv. 55.685,02 Euro bezieht sich auf die 24 25 26 27 28 - 9 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 10 - gesamte Zeit von 2011 bis zur Einleitung des Verfahrens zur Beteiligung des Personalrats. (b ) Zud em umfasst der Gesamtbetrag nach den eigenen Angab en der B e- klag ten tarifli che Zuschüsse zum Krankengeld gemäß § 22 TV - L. Diese sind (a a) Einer seits lässt sich allein aus einer tariflichen Verpflichtung des Arbei t- gebe rs , im Krank heitsfall über die Vorgaben von § 3 Abs. 1 EFZG hin aus für bestimmte Zeiträume einen Zuschuss zum Krankengeld zu zahlen, nicht fo l- gern, selbst sechs Wochen im Jahr übersteigende krankheitsbedingte Ausfal l- zeiten des Arbeit neh mers sollten - ggf. mit Aus wirku ngen auch auf die Anford e- rungen an ei ne au ßerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - grundsätzlich u n- geeignet sein , eine ordentliche Kündi gung zu rechtfertigen. Durch die Zusage solcher Leistungen wol len die Tarifvertragsparteien regelmäßig nicht den B e- st andsschutz der Arbeitneh mer erhöhen ( BAG 6. September 1989 - 2 AZR 224/89 - zu III 2 c der Gründe) . Eine solche Absicht ist auch in Bezug auf § 22 TV - L nicht ersichtlich. (b b) Andererseits kann die zu erwartende Belastung des Arbeitgebers mit tariflichen Zuschü ssen zum Krankengeld grundsätzlich nicht als kündigung s- hen Interessen des Arbeitg e- bers anerkannt werden (offen gelassen von BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 399/91 - zu III 3 der Gründe; 6. September 1989 - 2 A ZR 224/89 - zu III 2 c bb der Gründe) . Mit der Zusage derartiger Zuschüsse übernehmen die Arbeitgeber ein nach dem Gesetz den Arbeitnehmern zugewiesenes Risiko. Verwirklicht es sich, soll dies - in finanzie ller Hinsicht - allein zu ihren Lasten gehen und r ege l- mäßig nicht den Bestandsschutz der Arbeitnehmer mindern . Für die gegenteil i- ge Annahme finden sich im TV - L keine Anhaltspunkte. Deshalb kann dahinst e- hen, ob es gegen das Verbot der (mittelbaren) Diskriminierung behinderter A r- beitnehmer nach § § 3, 7 AGG verstie ße, wenn Zuschüsse zum Krankengeld von den Tarifvertragsparteien als kündigungsrelevant bestimmt würden. Dies könn te der Fall sein, weil der Krankengeldzuschuss vom Arbeitgeber nur bei längeren oder doch auf ein einheitli ches Grundleiden zu rückge h enden Erkra n- 29 30 31 - 10 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 11 - kung en zu zahlen ist , und sich diese Leistung deshalb gerade bei solchen A r- beitnehmern bestandsschutzrechtlich nachteilig auswirken könnte , bei denen eine Behinde rung iSd. Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung ein es allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beruf und Beschäftigung (im Folgenden RL 2000/78/EG) vorliegt (vgl. EuGH 18. Januar 201 8 - C - 270/16 - [Ruiz Conejero] Rn. 28 ff. und 39 ff. ) . cc ) Die angefochten e Entscheidung stellt sich zulasten der Beklag ten als rechtsfehler haft dar, soweit das Landesarbeitsgericht angenommen haben könnte, eine unzumutbare Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen liege selb st dann nicht vor, wenn durchschnitt lich 93 Arbeit stage pro Jahr mit Entgel t- fo rtzahlung im Krankheitsfall gemäß § § 21, 22 TV - L iVm. § 3 Abs. 1 EFZG b e- lastet sein sollten. (1) Das Landesarbeits gericht hat - im Rahmen seiner Ausführungen zur Interessenabwägung (dritte Stufe) - gemeint, durch die Regelung zum Sonde r- kündigungsschutz in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L sei der Beklagten eine besondere Verantwortung für ältere, langjährig beschäftigte Arbeitnehmer auferlegt. Es einer krankheits bedingten Kündigung nur gegeben, wenn das Arbeitsverhältnis nicht übers chritten, wenn zu erwarten sei, dass der Arbeitnehmer dem Arbei t- geber noch zu deutlich mehr als der Hälfte d er Arbeitstage zur Verfügung st e- he n werde. (2 ) Damit hat das Landesarbeitsgericht die Anforderungen verkannt , die an die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslau f- frist wegen häufige r Kurzerkrankungen unter Geltung von § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L zu stel len sind. Bei einem nach dieser Vorschrift ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis kann a llein di e zu erwartende Be lastung des Arbeitgebers mit Entgeltfortzahlungskost en, die durchschnittlich für mehr als ein Drit tel der A r- beitstage pro Jahr aufzuwenden sein werden, einen wichtigen Grund zur a u- ßerordentlichen Kündigung bilden (zweite Stufe). Einen Rechts satz des Inhalts , 32 33 34 - 11 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 12 - ein wichtiger Grund könne nicht vorliegen, sofern der Arbeitnehmer voraussich t- lich noch zu ( deutlich ) mehr als der Hälfte seiner Arbeitszeit zur Verfügung st e- hen wird , s- lediglich einer von vielen Faktoren, die bei der a b- schließenden Interessenabwä gung (dritte Stufe) zu berücksich tigen sein kö n- nen . (a) Eine gravierende Äquivalenzstörung kann - bei Fehlen von Betriebsa b- laufstörungen - allein aus der Belastung des Arbeitgebers mit außergewöhnlich hohen Entgelt fortzahlungskosten folg en. Unter Geltu ng von § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L ist dies der Fall , wenn für durchschnitt lich mehr als ein Drittel der jährl i- chen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheits fall zu leisten ist. (aa ) Schon die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen krankheitsbedin g- ten Kündi gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG se tzt voraus, dass das Austauschve r- hältnis erheblich beeint rächtigt ist. Die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers muss in einem Maß unterschritten sein, dass es ihm unz u- mutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an dem (unveränd erten) Arbeitsverhältnis festzuhalten (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20) . Nach der Senatsr echtsprechu ng kann dies - vorbehaltlich ei ner Inter essena b- wägung auf der dritten S tufe - der Fall sein, wenn der Arbeitgeber voraussich t- lich für mehr als sec hs Wochen im Jahr Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten haben wird. (bb ) Um einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerorden t- liche Kündigung bilden zu können, müssen die zu erwartenden Entgeltfortza h- lungskosten deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermöchte. Es bedarf nicht nur eines erheblichen, sondern eines gravierenden Missverhältnisses von Leistung und Gegenlei s- tung. Ein solches liegt nicht erst vor, wenn den Entgeltzahlungen des Arbeitg e- bers keine (nennenswerte) Arbeitsleistung mehr gegenübersteht . Der Lei s- tungsaustausch muss nicht (nahezu) entfal len; nur besonders schwer gestört sein . 35 36 37 - 12 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 13 - ( cc ) Wann das Äquivalenzverhältnis aufgrund zu erwartender Entgeltfor t- za h lungskosten als gravierend gestört a n zusehen ist , dass dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, an einem ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis dauerhaft festzuhalten, hängt maßgeblich davon ab, wie der dem Arbeit nehmer zu kommende Sonderkündigungsschutz ausgestaltet ist (vgl. BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 37 ff., BAGE 152, 345) . Durch die Gewährung eines besonderen K ündigungsschutzes übernimmt die Arbei t- geber seite bestimmte Risiken. T eilweise wird dies explizi t geregelt. So sollten nach § 55 BAT betriebsbedingte Kündigungen überhaupt nicht möglich sein. Fehlt es an ausdrücklich normierten Anhaltspunkten, ist das Ausmaß der Ris i- koübernahme durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind die Voraussetzungen bed eutsam, v on deren Erfüllung der besondere K ündigungsschutz abhängig ist. Jedenfa lls dann, wenn dieser nicht als - ggf. zeitlich begrenzte - Gegenleistung für den Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche eing e- an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensal ter des Arbeitnehmers anknüpft (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27, BAGE 152, 47) , und er - wie in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L - nach einer nicht allzu lang en Beschäftigungs dauer und schon ab einem ve rgleich s- weise niedrigen Lebensalter ein greift , verbietet sich die Annahme , die Arbeitg e- berseite wolle das Risiko übernehmen, dass das vertragliche Austauschverhäl t- nis aus grund sätzlich in der Sph äre des Arbeitnehmers liegenden Gründen - ggf. über Jahrzehnt e bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze - außerg e- wöh n lich schwer ge stört ist. ( dd ) Für ein nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L ordentlich unkündbares Arbeit s- verhältnis bedeutet dies, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Aus lauffrist wegen einer gravierenden Störung des Äquivalenzverhältnisses allein deshalb vorliegen kann, weil voraussichtlich im Durchschnitt mehr als ein Drittel der jährli chen Arbeitstage mit Entgeltfortza h- lung belastet sein wird . Damit ist einer seits de m Um stand Rechnung ge tragen, dass das Maß der Entgeltfortzahlungskosten deutlich über dasjenige hinausg e- hen muss, welches ggf. eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermöchte. Ein Drittel der jährlichen Arbeitstage ent spricht nahezu dem Dreifachen de s 38 39 - 13 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 14 - Werts von sechs Wochen, jenseits dessen nach der gesetzlichen Wertung in § 3 Abs. 1 EFZG eine ordent liche Kündigung begründet sein kann . Andererseits wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis a ußero r- dentlich zu beenden, wenn de r Leistungsaustausch in seinem Kernbereich dauerhaft gestört ist. Das Bundesarbeitsgericht nimmt an, dass der Kernbereich des Äquivalenz verhältnisses berührt ist, wenn mehr als 25 bis 30 vH der G e- samtvergütung eines Arbeitnehmers widerruflich ausgestaltet sind ( grundlegend BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - Rn. 23, BAGE 113, 140) . Berücksichtigt man, dass der Arbeitge ber eine n- objektiv berechtigte Gleichwertigkeitserwartung in vergleichba rer Weise betroffen, wenn mehr als ein Drit tel der jährlichen Arbeit s- tage mit Entgeltfortzahlung belas tet ist. Soweit sein e fallbezogenen Ausführu n- gen in der Entscheidung vom 23. Januar 2014 ( - 2 AZR 582/13 - Rn. 33, BAGE 147, 162) zu einer mit § 34 Abs. 2 Satz 1 TV - L inhaltsgleichen Tarifreg e- lung dahin verstanden werden könnten, auch prognostizierte, mit Entgeltfor t- za h lung belastete Fehlzeiten von 18,81 Wochen pro Jahr ( entsprechend ca. 36 vH der Arbeitstage) genügten für sich genommen schlechth in nicht, um von einer unzumutbaren wirtschaftli chen Belastung für den Arbeitgeber auszug e- hen, hält der Senat daran nicht fest. (b) ei nes Drittel s der jährlichen Arbeitstage überschritten, hat eine umfassende I n- teressenabwägung zu erfolgen (dritte Stu fe). In deren Rahmen können für den Arbeitnehmer ua. streiten die Dauer seiner zunächst störungsfreien Betriebsz u- gehöri gkeit, eine betriebliche (ggf. s ogar schuldhafte) Veranl assung der die Fehlzeiten bedin genden Erkrankungen, sein Lebensalter, mögliche Unterhalt s- pflichten sowie schlecht e Arbeitsmarkt chancen. Ge gen den Arbeitnehmer kann ua. sprechen, dass er - unter Einschluss der mit Entgeltfortzahlung belasteten Fehltage - insgesamt keine nennenswerte Arbeitsleistung mehr erbringt ( vgl. BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27) bzw. seine Arbeitsleistung kaum noch wirtschaftlich sinnvoll zu planen ist und/oder dass das in seinem Kernb e- reich gestörte Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze noch über einen langen Zeitraum fortzusetzen wäre (und sich damit die Entgeltfor t- 40 - 14 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 15 - aufaddierten). Hingegen fällt die Interesse n- abwägung nicht in jedem Fall zugunsten de s Arbeitnehmers aus, solange er dem Arbeitgeber in Zukunft voraussichtlich zu deutlich mehr als der Hälfte se i- ner Gesamtarbeitszeit zur Verfügung ste hen wird. ( c ) Die vorstehenden Grundsätze genügen den vom Gerichtshof der Eur o- päischen Union aufgestell te n Vorgaben an die einseitige Beendigung von A r- beitsverhältnissen in solchen Fällen , in denen die krankhei tsbedingten Fehlze i- ten auf eine Behinderung des Arbeitnehmers iSd. RL 2000/78/EG zurückzufü h- ren sin d (dazu EuGH 18. Januar 201 8 - C - 270/16 - [Ruiz Conejero] Rn. 44 ff. ) . Mit der Mög lichkeit, ein A rbeitsverhältnis außerordentlich mit Aus lauffrist künd i- gen zu können, wenn der Leistungsaustausch dauerhaft in sei nem Kernbereich gestört ist, wird in angemessener Weise das legitime Ziel verfolgt, übermäßig en Belastungen des Arbeitgebers durch wiederkehrende krankheitsbedingte Feh l- zeiten zu begegnen . D urch d ie hohen Voraussetz ungen, die an die Fehlzeite n- prognose und das Ausmaß der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen g e- stellt werden , sowie durch d ie sic h ggf. aus § 167 Abs. 2 SGB IX ergebenden Anforderungen und das Erfordernis einer umfassenden In teressenabwägung ist gewähr leistet, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich ultima ratio bleibt ( zu den - deutlich niedrigeren - Anforderungen an die sozia le Rech t- fertigung einer ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ebenso Bayreuther EuZW 2018, 212 f. ) . Das gilt umso mehr, wenn die besonderen ve r- fahrensrechtlichen Absicherungen berücksichtigt werden , die ggf. für schwe r- behinderte oder ihn en gle ichgestellte Arbeitnehmer nach § § 168 ff. und § 178 SGB IX hinzutreten. Überdies ist in Bezug auf die Fallgruppe zu beachten, dass das auf der zweiten Prüfungsstu fe geforderte - s ehr hohe - Maß an zu erwa r- tenden entgeltfortzahlungspflichti gen Fehlt agen pro Jahr gemäß § 3 Abs. 1 EFZG regelmäßig nicht erreicht sein wird, wenn die häufigen Fehlzeiten auf ein Grundleiden des Arbeitnehmers zurückzuführen sind, das zu gleich eine Behi n- derung im unions rechtlichen Sinn darstellt. 41 - 15 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 16 - ( d ) Nach alledem hätten im Stre itfall auf der zweiten S tufe angesichts von durchschnittlich 251 Arbeitstagen pro Jahr im Referenzzeitraum durch schnittlich 84 mit Entgeltfort zahlung belegte Arbeitstage jä hr lich ausgereicht , um eine gr a- vierende Äquivalenzstörung anzunehmen und die zweite Stufe zu überwinden . Das ist nach dem Vortrag der Beklagten möglich. Auch musste die Interesse n- abwägung (dritte Stufe) nicht zwingend zugunsten des Klägers ausgehen. A n- deres folg t insbesondere nicht daraus, dass er - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - voraussichtlich noch zu ( deutlich ) mehr als der Hälfte se i- ner Jahresarbeitszeit zur Verfügung stehen wird. III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht im Erge bnis als richtig dar ( § 563 Abs. 3 ZPO) . Die streitbefangene Kündigung ist nicht aus Gründen außerhalb von § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. 1. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung sowohl mit häufige n (Kurz - )Erkrankungen als auch mit lang anhaltender Leistungsunfähigkeit des Klägers begründet. Damit hat sie jeweils Dauertatbestände geltend gemacht, die sich bis zum Künd i- gungszeitpunkt fortlau fend neu verwirklichten ( vgl. BAG 2 3. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 14 ff., BAGE 147, 162) . 2. Die Kündigung ist nicht nach § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam. Die B e- klagte hat den Personalrat jedenfalls - § 74 LPVG NRW beteiligt. Soweit der Kläg er rügt , die Beklagte habe den Personalrat unzutreffend über seine Fehlze i- ten informiert, verkennt er, dass der Inhalt der Unterrichtung nach § 74 Abs. 2 LPVG NRW grundsätzlich subjektiv determiniert i st (vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26 zu § 102 Abs. 1 BetrVG) . Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe dem Personalrat die Fehlzei ten des Klägers schon aus ihrer Sic ht unrichtig mitgeteilt, sind weder vom Kläger vorgetragen noch sonst e r- sichtlich. 3 . Der Kläger rügt ohne Erfolg, die Schwerbeh indertenvertretung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehör t worden. § 95 Abs. 2 42 43 44 45 46 - 16 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 1 7 - SGB IX in der bis zum 29 . Deze mber 2016 geltenden Fassung (aF) galt n ur für schwerbehinderte und ihn en gleichgestellte Menschen. Zu diesen rechnete der Kläger nicht. Im Übri gen führte eine Verletzung der sich aus § 95 Abs. 2 SGB IX aF erge benden Beteiligungs pflicht nicht zur Un wirksamkeit der Kündigung (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 67 ; anders § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der vom 30. Dezember 2016 bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung sowie nunmehr § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ) . IV. Für das Verfahren nach der Zurückverweisung sind fol gende Hinweise angezeigt : 1. D as Landesarbeitsgerich t wird zunächst festzustellen haben, an wie vielen Tagen der Kläger im Referenzzeitraum krankheitsbedingt arbeitsunfähig war und in welchem Umfang die Fehlzeiten mit Entgeltfortzahlung im Kran k- heitsfall (nicht: mit tariflichen Zuschüssen zum Krankengeld) belastet waren. Dabei kommt es, da a uf den (Regel - ) Referen z zeitraum nur zurückgegriffen wird, um eine Prognose für die Zukunft zu tr effen, darauf an, für welche Tage der Kläger einen Anspruch auf Entgeltfortzah lung hatte, und nicht darauf, für wie viele Tage die Beklagte ihm - ggf. unberecht igt - Entgeltfortzahlung geleistet hat. Insofern gilt eine abgestufte Darlegungs - und Beweislast. Der Arbeitgeber kann sich zunächst auf den Vortrag beschränken , für welche Tage er im Ref e- renzzeitraum aufgrund der ihm vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbeschei nigungen Zahlungen erbracht hat. Hierauf ist es Sache des Arbeitnehmers, der innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war, darzulegen, dass und inwieweit in Wahr heit For t- setzungserkrankung en vorgelegen haben soll en und - bestreitet der Arbeit geber das Vorliegen von solchen - den Arzt oder die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Die Folgen der Nichterweislichkeit einer anderen Erkrankung (das non - liquet - Risiko) sind nach allgemeinen Gru ndsätzen vom Arbeitgeber zu tr a- gen. Ihn trifft insoweit die objektive Beweislast, denn der Anspruch des Arbei t- nehmers auf Entgeltfortzahlung gehört zu den Voraussetzungen des Künd i- gungsgrundes (zum - gleichsam umgekehrten - Fall der Klage auf Entgeltfor t- za hlung BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 318/15 - Rn. 18, BAGE 155, 196) . 47 48 - 17 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 - 18 - 2. Sollte das Landesarbeitsgericht dazu gelangen, dass das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gravierend gestört war, weil die Beklagte v o- raussichtlich Entgeltfort zahlung im Krankheitsfall für durchschnittlich zumindest 84 Arbeitstage pro Jahr zu leisten hatte, wird es eine neue Interessenabwä gung vor zu nehmen haben , bei der es ua. berücksich tigen wird , dass die Beklagte an das im Kernbereich gestörte Vertragsverhält nis bis zum Erreichen der Regela l- tersgrenze durch den Kläger noch über sehr viele Jahre gebunden gewesen wäre. 3. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht - erst - in der Kombination der zu erwartenden Entge ltfortzahlungskosten mit beachtlichen Betriebsablau f- störungen in die Interessenab wägung gelangen bzw. zu einer Interessenabw ä- gung zulasten des Klä gers kommen . Das setzte freilich substan z i i erten Vortrag der Beklag ten zu derartigen Beeinträchtigungen voraus, an dem es bislang - soweit ersichtl ich - fehlt. Erst rec ht ist derzeit nicht erkennbar , dass das A r- beitsverhältnis der Parteie n allein deshalb als gravierend an zusehen sein könnte , weil die Kurzerkrankungen des Klägers nach ihrer Hä u- figkeit und Dauer dazu führten, dass sein Ein satz nicht mehr sinnvoll und ve r- lässlich geplant werden kann, und er damit zur Förderung des Vertragszwecks faktisch nichts mehr beiträgt (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 2 8 , BAGE 147, 162) . 4 . Unter Umständen wird das Landesa rbeitsgericht zu prüfen haben, ob in einem - zeitnah zum Ausspruch der Kündigung durchgeführten - bEM Ma ß- nahmen hätten erkannt werden können, mit deren Hilfe die krankheitsbe dingten F ehlzeiten des Klägers in einem für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kü nd i- gung relevanten Umfang hät ten reduziert werden kön nen ( dazu und insbeso n- dere zu den entsprechenden Anforderungen an die Darlegungslast des Arbei t- gebers BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39 und 47 ff., BAGE 150, 117) . Zu einer solchen Prüfung be steht keine Veranlassung, wenn, was vorli e- gend nicht ausgeschlossen er scheint und zwischen den Parteien sogar unstre i- tig sein könnte , fest steht, dass der Kläger einem - weiteren - bEM in keinem Fall 49 50 51 - 18 - 2 AZR 6/18 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR6.18.0 zugestimmt hätte. Dann bliebe die Nichtdurchfüh rung des Verfahrens i- 5. Abhängig vom Ausgang der Bestandsstreitigkeit wird das Landesa r- beitsgericht schließlich über einen der Hi lfsanträge auf Zeugniserteilung en t- scheiden müssen. K och Rachor Niemann Trümner Gerschermann 52

Full & Egal Universal Law Academy