2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Klageerweiterung - Arbeitsverweigerung - Arbeitspflicht nach Stellung eines Auflösungsantrags

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 14. Dezember 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 86/17 - ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 I. Arbeitsgericht Hannover Schlussurteil vom 13. Juli 2016 - 8 Ca 524/15 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 15. Dezember 2016 - 5 Sa 909/16 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - Klageerweiterun g Leitsatz : Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erstrebt, lässt seine Pflicht zur Arbeitsleistung nicht entfallen, solange dem Auflösungsantrag nicht - rechtskräftig - stattgegeben ist. ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 86/17 5 Sa 909/16 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 14. Dezember 2017 URTEIL Radtke, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 14. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor , den Richter am Bundesarbeitsgerich t Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Claes und Gans für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Niedersachsen vom 15. Dezember 2016 - 5 Sa 909/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts weg en! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 1996 als CNC - Dreher, Pr o- grammierer und Einrichter beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Pa rteien mit Schreiben vom 25. s- schutzprozess unterbreitete sie dem Kläger ein Angebot zur gütlichen Einigung. Sie behielt sich, sofern er es ablehne, vor, auf die Rechte aus der Kündigung zu verzich ten und den Kläger künftig - wie die übrigen Arbeitnehmer - im Schich t- betrieb einzusetzen. Der Kläger nahm das Angebot nicht an. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016 hat die Beklagte den Kündigung s- schutzantrag betreffend die Kündigung vom 25. November 2015 anerkannt. Der Kläger hat sich mit Schriftsatz vom 29. Februar 2016 gegen den Erlass eines Anerkenntnisurteils ausgesprochen und beantragt, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung iHv. mindestens 10.000,00 Euro brutto aufzulös März 2016 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. November 2015 nicht aufgelöst werde. Der Kläger erbrachte seine Arbeitsle istung bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist. Ab dem 1. Juni 2016 blieb er der Arbeit auf Empfehlung seines Pr o- zessbevollmächtigten fern. Mit Schreiben vom 7. Juni 2016 wies die Beklagte 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 4 - ihn darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund des Urteils vom 17. März 2016 fortbestehe und er nicht berechtigt sei, mit Blick auf den bisher nicht b e- schiedenen Auflösungsantrag die Arbeit einzustellen. Zugleich mahnte sie ihn wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit in der Zeit vom 1. bis 7. Juni 2016 ab und b ehielt sich arbeitsrechtliche Schritte bis zur Kündigung vor, sollte er die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Vom 8. Juni bis 8. Juli 2016 sowie vom 13. bis 20. Juli 2016 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschri e- ben. In der Zwischenzeit sowie daran anschlie ßend erschien er weiterhin nicht zur Arbeit. Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 mahnte die Beklagte den Kläger w e- gen unentschuldigten Fe rnbleibens an diesem Tag erneut ab und behielt sich arbeitsrechtliche Schritte bis zur Kündigung vor, sollte er die Arbeit nicht bis zum 27. Juli 2016 wieder aufnehmen. Nachdem der Kläger auch am 28. Juli 2016 nicht zur Arbeit erschienen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhäl t- nis der Parteien mit Schreiben vom 28. Juli 2016 außerordentlich fristlos. Mit Schlussurteil v om 13. Juli 2016 hatte das Arbeitsgericht den Aufl ö- sungsantrag des Klägers abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat dieser hilf s- weise für den Fall des Unterliegens mit dem Auflösungsantrag Klage gegen die außerordentliche Kündigung vom 28. Juli 2016 erhoben. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe ab dem 1. Juni 2016 seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei mangels rechtskräftiger Entscheidung über den Auflösungsantrag offen gew e- sen, ob zwischen den Parteien weiterhi n ein Arbeitsverhältnis bestehe. Es habe ihm nicht zugemutet werden können, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über liegende Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses habe er nicht ang e- März 2016 sei zu Unrecht e r- gangen. Die Beklagte habe ihm für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist keinen ordnungsgemäßen Arbeitsplatz angeboten. Ausweislich ihres Schriftsa t- zes vom 7. Januar 20 16 habe er in den Schichtdienst versetzt werden sollen, zu dem er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei. 6 7 8 - 4 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 5 - Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Intere s- se - beantragt, 1. das Arbeitsverhältnis gem . § 9 KSchG aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des G e- richts gestellt wird, jedoch 10.000,00 Euro nicht u n- terschreiten sollte; 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Au f- lösungsantrag: festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 nicht aufgelöst ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers ge gen die A b- weisung seines Auflösungsantrags zurückgewiesen und die Klage gegen die Kündigung vom 28. Juli 2016 abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kl ä- ger den Kündigungsschutzantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die auße r- ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 zu Recht als wirksam erachtet. A. Das Berufungsurteil ist Gegenstand des Revisionsverfahrens nur ins o- weit, wie das Landesarbeitsgericht die Revision zugelassen, das he ißt die Kü n- digungsschutzklage abgewiesen hat. Der Kläger hat dieses Verständnis seines Revisionsantrags mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2017 bestätigt. B. Die Revision ist nicht deshalb begründet, weil das Landesarbeitsgericht nicht über den Kündigungss chutzantrag hätte entscheiden dürfen, bevor seine den Auflösungsantrag betreffende Entscheidung rechtskräftig war. Zwar ist es 9 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 6 - regelmäßig ausgeschlossen, über einen Kündigungsschutzantrag, der eine sp ä- tere Kündigung betrifft, eher als über einen zeitlich v orgehenden Auflösungsa n- trag zu entscheiden (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 282/08 - Rn. 19; 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 21, BAGE 118, 95) . Dies bedeutet aber nicht, dass das Gericht erst nach Rechtskraft einer Entscheidung über den vorgreiflichen Aufl ö- su ngsantrag auch über den Kündigungsschutzantrag befinden dürfte. Sind be i- de Anträge - wie hier - Gegenstand desselben Rechtsstreits, kann über sie gleichzeitig verhandelt und entschieden werden (vgl. BAG 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 19, aaO) . C. Da s Landesarbeitsgericht hat die gegen die Beendigung des Arbeit s- verhältnisses der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 gerichtete Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. I. Die diesbezügliche Klageerweiterung im Berufungsverfahren war zulä s- sig. Zwar verlangt § 4 Satz bei m 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ebenso für die Klage gegen eine außerordentliche Kündigung (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 16, BAGE 150, 234) . Das hindert aber nicht die Erhebung einer Kündigungsschutzklage in einem zwischen den Parteien anhängigen B e- rufungsverfahren, sofern dies nach den allgemeinen Grundsätzen gem. § 533 ZPO zulässig ist (vgl. zu § 3 Satz 1 KSchG aF BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I der Gründe, BAGE 23, 139; aA Däubler/Deinert/Zwanziger/ Zwanziger/Callsen KSchR 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 35a) . § 4 Satz 1 KSchG b e- zeichnet lediglich das für den Regelfall einer erstinstanzlich erhobenen K ünd i- gungsschutzklage zuständige Gericht. Die Bestimmung bezweckt - mit der Fo l- ge des § 7 KSchG bei ihrer Versäumung - die Normierung einer dreiwöchigen Frist zur Klageerhebung, nicht die Einschränkung der Möglichkeit einer Klag e- erweiterung in der Berufungs instanz über § 533 ZPO hinaus. 1. Allerdings spricht § 4 Satz 1 KSchG von einer Erhebung der Klage beim (vgl. § § 8, 9 Abs. 1 Satz 1 15 16 17 - 6 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 7 - und S atz 2 sowie Abs. 2, § 10 Abs. 2 Satz 2, § § 11, 12 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 sowie § 16 Satz 1 KSchG) . Die Formulierung in § 4 Satz 1 KSchG muss deshalb aber noch kein ausnahmsloses Erfordernis einer Klag e- erhebung vor dem Arbeitsgericht begründe n. Ebenso gut kann darin nur die Bezeichnung des üblicherweise, nämlich erstinstanzlich anzurufenden Gerichts liegen. Soweit § 61a ArbGG besondere Vorschriften für Rechtsstreitigkeiten über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im ersten Rechtszug enthä lt, ist auch dort nicht geregelt, dass es stets eines erstinstanzlichen Kündigung s- schutzverfahrens bedürfe. 2. Für die Zulässigkeit einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren ge l- ten vielmehr aufgrund des Verweises in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im arbeitsg e- richtlichen Verfahren die Grundsätze des § 533 ZPO, ohne dass das Gesetz eine abweichende Sondervorschrift für Kündigungsschutzklagen vorsähe. D a- nach ist eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig, wenn entw e- der der Gegner einwilligt oder das Gericht die Klageerweiterung für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt ist, die das Berufungsgericht seiner Ve r- handlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat. 3. Die Entstehungsgeschichte von § 4 Satz 1 KSchG bietet keine Anhalt s- punkte dafür, dass dadurch die Möglichkeit einer klageerweiternden Gelten d- machung in der Berufungsinstanz über § 533 ZPO hinaus hätte eingeschränkt werden sollen. Die Bestimmung geht auf § 3 Satz 1 des Kündigungsschutzg e- setzes vom 10 . August 1951 (BGBl. I S. 499) r- (BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 23, 139) . Auch der damaligen Gesetzesbegründung lässt sich nicht e ntnehmen, dass der A r- beitnehmer eine Kündigungsschutzklage ausschließlich vor dem Arbeitsgericht sollte erheben können (vgl. BT - Drs. 1/ 2090 S. 13) . 4. Sinn und Zweck von § 4 Satz 1 KSchG stehen nicht der Möglichkeit entgegen, eine Kündigungsschutzklage u nter den Voraussetzungen des § 533 18 19 20 - 7 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 8 - ZPO im Wege der Klageerweiterung in einem anderen zwischen den Parteien anhängigen Berufungsverfahren zu erheben. a) Die Vorschrift normiert im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverh ältnis beendet hat oder nicht, eine einheitl i- che Klagefrist für die Geltendmachung aller Unwirksamkeitsgründe (BT - Drs. 15/1204 S. 9 f., 13) . Diese dient vor allem dem Schutz des Arbeitgebers. Er soll nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung und einer Zeitspa n- ne für die Klagezustellung darauf vertrauen dürfen, dass seine Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Klage erhoben hat (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 858/11 - Rn. 13, BAGE 143, 84; 26. März 2009 - 2 AZR 403/07 - Rn. 22) . Dieser Schutzzweck wird auch dann erfüllt, wenn die Kündigungsschutzklage im Wege der Klageerweiterung vor dem Landesarbeitsgericht erhoben wird (vgl. zu § 3 Satz 1 KSchG aF BAG 10. Dezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 23, 139) . Durch den Wegfall einer Instanz wird eine endgültige Klärung der Wirksamkeit der Kündigung sogar noch beschleunigt. b) Der Erhebung einer Kündigungsschutzklage im Wege der Klageerwe i- terung vor dem Landesarbeitsgericht stehen keine sonstigen schutzwürdigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien entgegen (aA Däubler/Deinert/ Zwanziger/Zwanziger/Callsen KSchR 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 35a) . Auch für einen Kündigungsschutzprozess müssen nicht notwendig zwei Tatsacheni n- stanzen zur Verfügun g stehen (vgl. BAG 10. D ezember 1970 - 2 AZR 82/70 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 23, 139) . Der kündigende Arbeitgeber ist dadurch geschützt, dass eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Der gekü ndigte Arbeitnehmer wiederum hat es selbst in der Hand, ob er eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhebt oder in einem bereits im Berufungsverfahren befindlichen Rechtsstreit die Klage entsprechend erweitert und sich damit dem Risiko ihrer Unzul ässigkeit aussetzt, sollten die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht e r- füllt sein. 21 22 - 8 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 9 - 5. Im Streitfall hat das Landesarb eitsgericht angenommen, die Vor aus s e t- zungen gem. § 533 ZPO für die Zulässigkeit der Klageerweiterung im Ber u- fungsverfahren über den Auflösungs antrag hätten vorgelegen. Dies ist in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu überprüfen (vgl. BAG 27. April 2017 - 6 AZR 119/16 - Rn. 52; 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 23, BAGE 152, 345; BGH 17. Okt ober 2012 - XII ZR 101/10 - Rn. 11; 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9) . II. Gegen die Erhebung der Kündigungsschutzklage als Hilfsantrag nur für den Fall des Unterliegens mit dem Auflösungsantrag bestehen keine Bedenken. Es handelt sich um eine rein innerprozessuale Rechtsbedingung, unter die j e- der Klageantrag gestellt werden kann (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 19, BAGE 146, 333) . III. Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage ist indes unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, für die Kündigung habe ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB bestanden. Andere Unwirksamkeitsgründe hat der Kläger nicht geltend gemacht. 1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Juli 2016 gilt nicht schon gem. § 13 Abs. 1 Sa tz 2, § 7 KSchG wegen Versäumung der Kl a- g e frist des § 4 Satz 1 KSchG als rechtswirksam. Der Kündigungsschutzantrag ist iSv. § 158 Abs. 2 BGB als auflösend bedingt gestellt anzusehen mit der Fo l- ge, dass er, rechtzeitig gestellt wie hier, ohne Weiteres auch die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG wahrt (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 19, BAGE 146, 333) . Dies gilt nicht anders, wenn er in zulässiger Weise gem. § 533 ZPO klageerweiternd im Berufungsverfahren erhoben wird. 2. Nach § 626 Abs. 1 BG B kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- 23 24 25 26 27 - 9 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 10 - gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der r- weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berüc k- sichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Intere s- sen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Abla uf der Kündigungsfrist - z u- mutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 11) . 3. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das dem iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. a) Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich g e- t- liche fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 2 9) . Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit b e- harrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur A r- beitsleistung verpflichtet ist, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbei tsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22 , BAGE 153, 111 ) . b) Der Kläger war aufgrund des - r echt s kräftig feststehenden - Fortb e- stands des Arbeitsverhältnisses der Parteien gem. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017: § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich verpflichtet, seine a r- beitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als CNC - Dreher, Programmierer und Ei n- richter auch über den 30. bzw. 31. Mai 2016 hinaus für die Beklagte zu erbri n- gen. Dieser Pflicht ist er - soweit er daran nicht durch Arbeitsunfähigkeit gehi n- dert war - ohne einen dies rechtfertigenden oder entschuldigenden Grund nicht nachgekommen. 28 29 30 - 10 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 11 - aa) Der Kläger war in der Zeit vom 1. bis zum 7. Juni 2016, vom 9. bis zum 12. Juli 2016 sowie vom 21. bis zum 28. Juli 2016 nicht nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung befreit. Zwar bewirkt Annahmeverzug des Arbeitgebers iSd. §§ 293 ff. BGB - neben dem Erhalt des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers gem. § 615 Satz 1 BGB - zugleich die Unmöglichkeit der A r- beit s leistung, so dass gem. § 275 Abs. 1 BGB die Leistungspflicht des Arbei t- nehmers für den fraglichen Zeitraum entfällt ( vgl. Schaub ArbR - HdB/Linck 17. Aufl. § 95 Rn. 2; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 BGB Rn. 1117) . Die Beklagte befand sich im Streitfall aber nicht im Annahmeverzug iSd. §§ 293 ff. BGB. (1) Der Arbeitgeber kommt durch Ausspruch einer rechtsunwir ksamen o r- dentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines - auch nur wörtlichen - Arbeitsangebots des Arbeitnehmers b e- darf, §§ 295, 296 Satz 1 BGB. In der Kündigung liegt zugleich die Erklärung, die Arbeitsleistung - nach Ablauf der Kündigungsfrist - nicht mehr anzunehmen (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 12, BAGE 141, 340; 11. Januar 2006 - 5 AZR 125/05 - Rn. 10, BAGE 116, 355; 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 1 der Gründe, BAGE 115, 216) . Annahmeverzug tritt aber mit Ablauf der Kündigungsfrist ohne ein - auch nur wörtliches - Angebot des Arbeitnehmers grundsätzlich dann nicht ein, wenn der Arbeitgeber einen gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzantrag bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist iSv . § 307 Satz 1 ZPO anerkennt und dadurch gegenüber dem Arbeitnehmer u n- missverständlich klarstellt, zu Unrecht gekündigt zu haben (vgl. für die Beend i- gung eines Annahmeverzugs : BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 30, BAGE 143, 119; 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34) . Dafür bedarf es entgegen der Auffassung des Klägers nicht erst der A n- nahme eines entsprechenden Fortsetzungsangebots des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer. Bereits mit dem Anerkenntnis entfällt vielmehr die bis da hin in der Kündigung liegende Erklärung des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr annehmen zu wo l- 31 32 - 11 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 12 - wenn es - wie hier - no ch nicht zum Eintritt von Annahmeverzug gekommen ist (anders dagegen für die Beendigung eines bereits eingetretenen Annahmeve r- zugs BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - aaO) . (2) Danach ist die Beklagte nicht nach Ablauf des 30. Mai 2016 mit der A n- nahme d er Arbeitsleistung des Klägers in Verzug geraten. Sie hatte den Künd i- gungsschutzantrag hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 25. November 2015 bereits mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016 anerkannt. Dieser war dem Kläger noch im Februar 2016 und dami t vor Ablauf der Kündigungsfrist zug e- gangen. Dass die Beklagte sich mit Schriftsatz vom 7. Januar 2016 vorbehalten hatte, den Kläger künftig - wie die übrigen Arbeitnehmer - im Schichtbetrieb ei n- zusetzen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei kommt es ni cht darauf an, ob der Kläger gesundheitlich zum Schichtdienst in der Lage gewesen wäre. Zwar muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeitsmöglichkeit eröffnen, indem er ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz bereitstellt (vgl. BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 22; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 17, BAGE 134, 296) . Durch einen bloßen Vorbehalt, den Kläger künftig im Schichtbetrieb einzusetzen, hat die Beklagte die danach erforderliche Mitwi r- kungshandlung jedoch nicht unterlassen. Es ist we der vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie ihn für die oder in der Zeit ab dem 1. Juni 2016 tatsächlich zum Schichtdienst eingeteilt hätte. Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger nicht anderenfalls seine Arbeit außerhalb des Schichtdienstes zuminde st im Sinne eines Protests wörtlich hätte anbieten müssen (zum Problem vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 44, BAGE 151, 45) . bb) Der Kläger war von der Pflicht zur Arbeitsleistung ab dem 1. Juni 2016 nicht deshalb befreit, weil er einen Auflösungsantrag gestellt hatte. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhäl t- nisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erstrebt, lässt die Pflicht zur Arbeitslei s- tung nicht entfallen, wenn dem Antrag nicht - rechtskräft ig - stattgegeben wird (ebenso LAG Köln 12. November 2014 - 5 Sa 419/14 - zu II 2 b aa der Gründe; BeckOK ArbR/Pleßner Stand 1. September 2017 KSchG § 9 Rn. 104a; APS/ 33 34 - 12 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 13 - Vossen 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 282e; aA LAG Rheinland - Pfalz 7 . April 2005 - 4 Sa 955/04 - zu II der Gründe) . (1) § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG trifft keine Regelung über die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Aufl ö- sungsantrag. Vielmehr legt bereits der Wortlaut nahe, dass allein die Stellung des Ant rags sie nicht aufzuheben vermag. Das Arbeitsverhältnis kann auf einen Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erst durch das Gericht aufgelöst werden. (2) Systematik und Gesamtzusammenhang der Regelung sprechen ebe n- falls dagegen, den Arbeitnehmer ab dem mögl ichen Auflösungszeitpunkt gem. § 9 Abs. 2 KSchG allein aufgrund der Stellung des Auflösungsantrags als von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung befreit anzusehen. (a) § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG gewährt dem Arbeitnehmer kein Gestaltung s- recht, sondern lediglich einen Gestaltungsantrag (vgl. BAG 20. März 1997 - 8 AZR 769/95 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 85, 330) . Die rechtsgestaltende Wirkung tritt nicht bereits mit der Antragstellung, sondern erst mit der formellen Rechtskraft des Urteils ein, das den Auflösungsa ntrag für begründet erachtet. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst (vgl. BAG 28. Januar 1961 - 2 AZR 482/59 - zu II 3 der Gründe) . Es besteht vielmehr mit allen Rechten und Pflichten fort, bis es durch - rechtskräftiges - recht sgesta l- tendes Urteil - ggf. rückwirkend - aufgelöst wird (vgl. LAG Köln 12. November 2014 - 5 Sa 419/14 - zu II 2 b aa der Gründe) . (b) Davon unberührt bleibt ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers gem. § 275 Abs. 3 BGB. Nach dieser Vo rschrift kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er sie persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Ist der Arbeit nehmer der Auffassung, ihm sei die Erbringung seiner Arbeitslei s tung in diesem Sinne nicht zuzumuten, muss er ggf. neben einem Auflösungsantrag 35 36 37 38 - 13 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 14 - nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB geltend machen. (c) Ebenso k ann der Arbeitnehmer unabhängig von der Möglichkeit eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG unter den Voraussetzungen des § 626 BGB vom Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund G e- brauch machen mit der Folge eines Schadensersatzanspru chs nach § 628 Abs. 2 BGB, wenn die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Arbei t- gebers veranlasst war. (3) Auch Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG erfordern es nicht, den Arbeitnehmer ab dem möglichen Auflösungszeitpunkt gem. § 9 Abs. 2 K SchG allein aufgrund eines noch nicht beschiedenen Auflösungsantrags als von seiner Arbeitspflicht befreit anzusehen. Eine Auflösung des Arbeitsverhäl t- nisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Ausnahme. Das Kündigung s- schutzgesetz ist ein Bestandsschutz - , kein Abfindungsgesetz (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 320/13 - Rn. 24, BAGE 146, 249) . Dies wird allein unter der V o- raussetzung durchbrochen, dass eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht (vgl. BT - D rs. 1/ 2090 S. 13) . Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG kommt demnach nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen in Betracht (vgl. BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 71) . Dem widerspr ä- che es, den Arbeitnehme r faktisch schon allein aufgrund der Stellung eines - möglicherweise unbegründeten - Auflösungsantrags von seiner Pflicht zur A r- beitsleistung zu befreien. cc) Der Kläger hat seine Arbeitsleistung für die Beklagte ab dem 1. Juni 2016 nicht gem. § 275 Abs. 3 BGB verweigert. (1) Die Bestimmung betrifft das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Leistung. Sie löst es (nur) dann zugunsten des Schuld - ners auf, wenn für diesen die Leistungserbringung in hohem Maße belastend ist, weil e in Fall besonderer Leistungserschwerung vorliegt. Dem Schuldner 39 40 41 42 - 14 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 15 - kann die Erfüllung der von ihm persönlich zu erbringenden Leistung in diesem Sinne unzumutbar sein, wenn er dadurch Gefahr läuft, in bedeutsamen Recht s- gütern verletzt zu werden (BAG 22. Oktobe r 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 26, BAGE 153, 111) . (2) § 275 Abs. 3 BGB begründet ein Leistungsverweigerungsrecht (vgl. etwa BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 68; 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 45; Palandt/Grüneberg 7 7 . Aufl. § 275 Rn. 32) . D er Schuldner wird nicht kraft Gesetzes von seiner Leistungspflicht befreit, sondern nur und erst durch Erhebung der Einrede nach § 275 Abs. 3 BGB (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 26, BAGE 153, 111; BGH 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12 - Rn. 28; Staudinger/Caspers (2014) § 275 BGB Rn. 114) . Ob die Erhebung der Einrede ggf. zurückwirkt, weil bereits ihr bloßes Bestehen den Verzug des Schuldners ausschließt (vgl. MüKoBGB/Ernst 7. Aufl. § 275 Rn. 99; aA Soergel/Ekkenga/Kuntz BGB 13. Aufl. § 275 Rn. 168) , bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Der Kläger hat eine solche Einrede nicht erh o- ben. (a) An die Erhebung der Einrede sind keine strengen Anforderungen zu stellen (zu § 275 Abs. 2 BGB vgl. MüKoBGB/Ernst 7. Aufl. § 275 Rn. 98) . Der Wille de s Schuldners, die Erbringung der Leistung als unzumutbar zu verwe i- gern, muss aber eindeutig erkennbar sein (zu § 320 Abs. 1 Satz 1, § 348 und § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB : vgl. BGH 8. Dezember 2009 - XI ZR 183/08 - Rn. 51; 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - Rn. 2 0; 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - Rn. 13) . Im Prozess muss sich der Schuldner auf die Erhebung der Einrede berufen (zu § 275 Abs. 2 BGB vgl. BAG 29. Juni 2004 - 1 ABR 32/99 - zu B III 4 der Gründe, BAGE 111, 191; sowie Palandt/Grüneberg 77 . Aufl. § 275 Rn . 32; Jauernig/Stadler BGB 16. Aufl. § 275 Rn. 32) . Ausreichend ist, dass sich sein Wille, die Einrede zu erheben, zumindest aus seinem Vortrag unzweifelhaft ergibt (zu § 348 BGB vgl. BGH 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - Rn. 20) . Die Einrede kann bis zum S chluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Ta t- sacheninstanz erhoben werden. In der Revisionsinstanz ist ihre (erstmalige) 43 44 - 15 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 16 - Erhebung dagegen ausgeschlossen, selbst wenn die Tatsachen, auf die das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, bereits vorge tragen wurden (zu § 273 Abs. 1 BGB vgl. BGH 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - Rn. 19; 24. November 2006 - LwZR 6/05 - Rn. 37; sowie zu § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits RG 19. April 1928 - VI 428/27 - RGZ 121, 73) . (b) Danach hat der Kläger ein solches Lei stungsverweigerungsrecht nicht geltend gemacht, s o dass es keiner Entscheidung bedarf, ob es ihm in der S a- che zugestanden hätte. Er hat sich weder ausdrücklich auf die Erhebung der Einrede des § 275 Abs. 3 BGB berufen noch ergab sich ein entsprechender Will e aus seinem Auflösungsantrag. (aa) Dem Antragswortlaut lässt sich dies nicht entnehmen. Auch aus seiner Begründung ergibt sich ein entsprechender Wille nicht. Zwar hat der Kläger ua. ( ihn ) unzumut i- den Voraussetzungen g em. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG vorgetragen. (bb) Der Kläger hat den Auflösungsantrag überdies schon während des Laufs der Kündigungsfrist gestellt, während derer er seiner Tätigkeit jedoch we i- terhin nachgegangen ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersi chtlich, we s- halb zwar nicht schon während, aber mit Ablauf der Kündigungsfrist Unzumu t- barkeit iSd. § 275 Abs. 3 BGB eingetreten sein sollte. dd) Der Kläger hat die geschuldete Arbeitsleistung bewusst und nachhaltig verweigert. (1) Er blieb der Arbeit zunächst in der Zeit vom 1. bis 7. Juni 2016 unen t- schuldigt fern. Mit Schreiben vom 7. Juni 2016 wies die Beklagte ihn darauf hin, vom 17. März 2016 fortbestehe und dass er aufg rund seines - bisher nicht b e- schiedenen - Auflösungsantrags nicht berechtigt sei, die Tätigkeit einzustellen. 45 46 47 48 49 - 16 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 17 - Zugleich mahnte si e ihn wegen unentschuldigten Fernbleibens in der Zeit vom 1. bis zum 7. Juni 2016 ab und behielt sich rechtliche Schritte bis zu r Kündigung vor, sollte der Kläger weiterhin der Arbeit fernbleiben. Dennoch nahm der Kl ä- ger die Tätigkeit auch nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 9. bis zum 12. Juli 2016 und ab dem 21. Juli 2016 nicht wieder auf. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 2016 erneut wegen unen t- schuldigten Fe rnbleibens am 21. Juli 2016 ab und behielt sich rechtliche Schri t- te bis zur Kündigung vor, sollte der Kläger bis zum 27. Juli 2016 nicht zur Arbeit erscheinen. Dessen ungeachtet nahm der Kläger seine Tätigkeit auch im A n- schluss nicht wieder auf. (2) Der Kläger unterlag keinem unverschuldeten Rechtsirrtum. (a) Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das R i- siko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, da ss er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldb a- rer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Pr ü- fung der Sach - und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Pr o- zessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 37) . (b) Danach befand sich der Kläger nicht in einem unverschuld eten Rechtsirrtum, als er die Arbeitsleistung ab dem 1. Juni 2016 verweigerte. Die Empfehlung seines Prozessbevollmächtigten vermochte ihn für sich genommen nicht zu entlasten. Soweit der Kläger geltend macht, zur Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Auflösungsa n- trag habe mit Ausnahme der in dieser Rechtsfrage divergierenden Urteile der Landesarbeitsgerichte Rheinland - Pfalz (7. April 2005 - 4 Sa 955/04 - ) und Köln 50 51 52 - 17 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 18 - (12. November 2014 - 5 Sa 419/14 - ) keine tragfä hige Rechtsprechung vorgel e- gen, die ihm als Richtschnur habe dienen können, zeigt er selbst auf, dass er bei sorgfältiger Prüfung sehr wohl damit rechnen musste, die Gerichte könnten die Rechtslage anders beurteilen als er. Auf das - seinen Rechtsstandpunk t teilende - Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz durfte er schon w e- gen des divergierenden Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln nicht vertrauen. c) Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrech t- lich nicht zu beanstanden. aa) Bei der P rüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigun g das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 29. Juni 2016 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26) . Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interes senabw ä- gung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revision s- instanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachve r- halts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle ver nünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 29. Juni 2016 - 2 AZR 302/16 - Rn. 30) . bb) Diesem Maßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand. Es hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen vertretbar abgewogen. (1) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Grad seines Verschuldens - ausreichend - in seine Abwägung einbezogen. Es hat angenommen, die Verletzung der Ar beitspflicht wiege besonders schwer, da der Kläger die Arbeit über einen erheblichen Zeitraum, trotz zweier Abmahnungen und ohne nachvollziehbare Gründe verweigert habe. Allein die 53 54 55 56 - 18 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 - 19 - Empfehlung seines Prozessbevollmächtigten, nicht zur Arbeit zu erscheinen, entschuldige die Arbeitsverweigerung nicht. Dem möglichen Rechtsirrtum des Klägers über seine Arbeitspflicht ab dem 1. Juni 2016 hat es damit zwar nicht ausdrücklich, aber im Ergebnis erkennbar und zu Recht keine entscheidende Auswirkung zu seinen Gunsten beigemessen (vgl. zur Bedeutung eines ve r- meidbaren Rechtsirrtums bei der Interessenabwägung : BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 56; 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 40) . Der Kläger durfte weder auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz noch auf den Erfolg seines Auflösungsantrags vertrauen, letzteres schon deshalb nicht, weil das Arbeitsgericht ihn bereits mit Schlussurteil vom 13. Juli 2016 abgewi e- sen hatte. (2) Soweit der Kläger geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass ihm die Rückkehr in den Betrieb der Beklagten während der Anhängigkeit seines Auflösungsantrags nicht zuzumuten gewesen sei, weil die Beklagte die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht zurückgenommen habe, übersieht er, dass das Landesarb eitsgericht angenommen hat, dem Kläger sei die Arbeitsleistung für die Beklagte sehr wohl zumutbar gewesen, es hätten nämlich keine Gründe vorgelegen, die seine Arbeitsverweigerung nachvollzie h- bar erschienen ließen. (3) Schließlich hat das Landesarbeitsge richt auch die langjährige, bea n- standungsfreie Beschäftigungszeit des Klägers berücksichtigt. Soweit es ang e- nommen hat, diese wirke sich nicht entscheidend zu seinen Gunsten aus, lässt dies - entgegen der Auffassung des Klägers - keinen Rechtsfehler erkenn en. 4. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung darauf gestützt, der Kläger sei ab dem 1. Juni 2016 wiederholt und letztmals ab dem 21. Juli 2016 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben. Damit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich bis zum Kündigungszeitpunkt fortlaufend neu verwirklichte (vgl. BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 57) . 57 58 59 - 19 - 2 AZR 86/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR86.17.0 D. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen R e- vision zu tragen. Koch Niemann Rachor A. Cl a e s T h . Gans 60

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