2. Senat - Außerordentliche Kündigung - sexuelle Belästigung - Verhältnismäßigkeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. November 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 651/13 - I. Arbeitsgericht Wuppertal Urteil vom 13. November 2012 - 5 Ca 2425/12 - 3 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 12. Juni 2013 - 7 Sa 1878/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - sexuelle Belästigung Bestimmung en : AGG § 3 Abs. 3 und 4, § 7 Abs. 1 und 3, § 12 Abs. 3; BGB § 626 Abs. 1, § § 140, 314 Abs. 2, § 323 Abs. 2; KSchG § 1 Abs. 2; ZPO § 286 Abs. 1 Leitsatz: Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob sie im Einzelfall zur außero r- dentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 651/13 7 Sa 1878/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 0. November 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revision sbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 2 0. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsge richt Kreft, di e Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 651/13 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 1 2. Juni 2013 - 7 Sa 1878/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewi e- sen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fris t- losen Kündigung. Der Kläger ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit 1996 als Kfz - Mechaniker tätig. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Am 2 7. Juli 2012 betrat der Kläger die Sozialräume der Beklagten, um sich umzuziehen. Er traf dort auf die ihm bislang unbekannte Mitarbeiterin eines exter nen Reinigungsunternehmens. Bei seinem Eintreffen lehnte diese - Frau M. - in der Tür zwischen Wasch - und Umkleideraum und unterhielt sich mit zwei Kollegen des Klägers, die sich im Waschraum befanden. Dorthin begab sich auch der Kläger. Nachdem die beiden Kollegen die Räumlichkeiten verlassen hatten, führten der Kläger - während er sich Hände und Gesicht wusch - und Frau M. ein Gespräch. In dessen Verlauf stellte diese sich zunächst vor das Waschbecken und anschließend neben den Kläger. Der Kläger sagte zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an einer Brust. Frau M. erklärte, dass sie dies nicht wünsche. Der Kläger ließ sofort von ihr ab. Er zog sich um und verließ den Sozialraum. Frau M. arbeitete weiter. Sie schilderte den Vorfall später ihr em Arbeitgeber, der seinerseits an die Beklagte herantrat. Am 3 1. Juli 2012 bat die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch. Er gestand den Vorfall ein und erklärte, er habe sich eine Sekunde lang verge s- sich, so etwas werde sich nicht wiederholen. 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 651/13 - 4 - Mit Schreiben vom 3 1. Juli 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung. In der Folge richtete der Kläger ein Entschuldigungsschreiben an Frau M. Er führ te mit ihr unter Zahlung eines Schmerzensgelds einen Täter - Opfer - Ausgleich herbei. Frau M. nahm seine Entschuldigung an und versicherte, die Angelegenheit sei damit für sie erledigt. Sie habe kein Interesse mehr an einer Strafverfolgung. Das gegen den Kläg er eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Kläger hat fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat vorgetragen, er habe - subjektiv unstreitig - den Eindruck gehabt, Frau M. habe mit ihm geflirtet. Dann sei e habe sich zu dem im Rückblick unverständlichen Übergriff hinreißen lassen. So unentschuldbar sein Fehlverhalten sei, so rechtfertige es doch keine außero r- dentliche Kündigung. Es habe sich um einen einmalige n- delt. Eine Abmahnung sei als Reaktion der Beklagten ausreichend gewesen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 3 1. Juli 2012 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, der Kläger habe durch seine Bemerkung und die anschließende Berührung zwei eigenständige sexuelle Belästigungen begangen. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzungen sei die fristlos e Kündigung gerechtfertigt. Sie - die Beklagte - sei verpflichtet, sowohl ihr eigenes als auch das weibliche Pe r- sonal des externen Unternehmens vor weiteren sexuellen Belästigungen durch den Kläger zu schützen. Dessen En tschuldigungen seien lediglich unter dem Druck der ausgesprochenen Kündigung erfolgt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherste l- lung des erstinstanz lichen Urteils. 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 651/13 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. A. Die außerordentliche Kündigung vom 3 1. Juli 2012 hat das Arbeitsve r- hältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Ve rtragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt Grund ge eignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 1 0. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15 , BAGE 146, 203 ) . II. angenommen. Der Kläger hat seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt. Er hat Frau M. sexuell belästigt. 1. Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einze l- fall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den konkr e- ten Umständen, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16 mwN) . 2. Der Kläger hat Frau M. sowohl verbal als auch körperlich sexuell belä s- tigt. 11 12 13 14 15 16 - 5 - 2 AZR 651/13 - 6 - a) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein u n- erwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte kö r- perliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Wür de der betreffenden Person verletzt wird, insbeso n- dere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch ei n- malige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand ein er sexuellen Belästigung erfüllen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18 mwN) . b) Bei der Aussage, Frau M. habe einen schönen Busen, handelte es sich nicht um ein sozialadäquates Kompliment, sondern um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. Di e Feststellungen des Land esarbeitsgerichts tragen indes - entgegen der Ansicht der Revision - nicht die Annahme, der Kl ä- ger habe zum Ausdruck bringen wollen, Frau M. stelle in anzüglicher Weise ihre Reize zur Schau oder solle dies für ihn tun (zu einem sol chen Fall vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 21) . In der anschließenden Berührung lag ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre von Frau M. Sowohl die Bemerkung als auch die folgende Berührung waren objektiv unerwünscht. Dies w ar für den Kläger erkennbar (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 22) . Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten zunächst eingeschätzt und empfunden haben mag und verstanden wissen wollte (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 24) . Mit seinen erkennbar unerwünschten Handlu n- gen hat der Kläger iSv. § 3 Abs. 4 AGG die Würde von Frau M. verletzt und sie zum Sexualobjekt erniedrigt. III. Obschon der Kläger Frau M. sexuell belästigt hat, ist es der Beklagten zuzumuten, ihn weiter zu beschäfti gen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion von ihrer Seite ausgereicht. 1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des A r- beitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zu m Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältni s- 17 18 19 20 - 6 - 2 AZR 651/13 - 7 - ses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuw ä- gen. a) Es hat eine Bewertung de s Einzelfalls unter Beachtung des Verhältni s- mäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutb ar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Ar beitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine a u- ßerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemess e- nen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtl i- che milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesond e- re eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der au ße r- ordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des A r- beitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 8 65/13 - Rn. 47; 2 5. Oktober 2012 - 2 A ZR 495/11 - Rn. 15 mwN) . b) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des A r- beitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verha l- ten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhäl t- nisses p ositiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kü n- digung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßi g- keitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selb st deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar 21 22 - 7 - 2 AZR 651/13 - 8 - und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlo s- sen ist (BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 2 5. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16) . c) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteil i- gungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeign eten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt da s Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteil i- solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunf t abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 28 mwN) . d) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts u n- ter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände wide r- spruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 2 7. Sep tember 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42 mwN) . 2. Das Landesarbeitsgericht hat die Abwägung fehlerfrei vorgenommen. Es hat die Kündigung als unverhältnismäßig angesehen. Die Beklagte sei ve r- pflichtet gewesen, den Kläger vorrangig abzumahnen. Diese Würdigung li egt innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. Es liegen keine Umstä n- de vor, die zu der Annahme berechtigten, selbst nach einer Abmahnung sei von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die in Rede stehende Pflichtverle t- zung des Klägers wiegt auc h nicht so schwer, dass eine Abmahnung aus di e- sem Grund entbehrlich gewesen wäre. 23 24 25 - 8 - 2 AZR 651/13 - 9 - a) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass eine Abmahnung nicht deshalb verzichtbar war, weil bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verha ltensänderung auch nach Abmahnung in Z u- kunft nicht zu erwarten stand. aa) Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht unfähig sei, wollte er ausdrücken, dass es sic h bei seiner Handlungsweise um ein ihm w e- n- gleichbarer Weise reagieren müsste. Ersichtlich war er imstande, seine Fehleinschätzung sofort zu erkennen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln, nämlich a u- genblicklich von Frau M. abzulassen. bb) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angeno mmen, dass der Kläger auch nicht unwillig sei, sein Verhalten zu ändern. (1) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht durc h- aus erkannt, dass es sich um eine mehraktige sexuelle Belästigung von sich steigernder Intensität gehandelt hat. Es ist allerdings angesichts des unstreit i- gen Geschehensablaufs von einer natürlichen Handlungseinheit ausgegangen und hat dem Kläger zugutegehalten, dass er sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt und dieses nach Erkennen seiner Fehlei nschätzung sofort beendet habe. Daraus hat es den Schluss gezogen, der Kläger werde in dieser Weise künftig nicht mehr vorgehen und genauer zwischen eigenen B e- obachtungen und subjektiven Schlussfolgerungen unterscheiden (vgl. dazu BAG 2 7. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 4 3 ) . Dies ist ohne Einschrä n- kung vertretbar. Der Kläger hat nicht etwa notorisch Grenzen überschritten. Sein Verhalten ist nicht zu vergleichen mit dem des Klägers in der von der B e- klagten herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsger ichts vom 9. Juni 2011 ( - 2 AZR 323/10 - ) . Dieser war bereits einschlägig abgemahnt und hatte einer Mitarbeiterin gleichwohl über mehrere Tage in immer neuen Varianten bei unterschiedlichsten Gelegenheiten trotz von ihm erkannter ablehnender Haltung 26 27 28 29 - 9 - 2 AZR 651/13 - 10 - zugese tzt und damit für diese ein Arbeitsumfeld geschaffen, in dem sie jederzeit mit weiteren entwürdigenden Anzüglichkeiten rechnen musste. (2) Das Landesarbeitsgericht hat sich aufgrund der gesamten Umstände des Streitfalls die Überzeugung iSv. § 286 Abs. 1 Z PO gebildet, bereits durch eine Abmahnung werde eine Wiederholung iSv. § 12 Abs. e- ersten Vorfall nach langjähriger, beanstandungsfreier Beschäftigung gehandelt und der Klä ger in dem Gespräch am 3 1. Juli 2012 sein Fehlverhalten ohne Z ö- - Augen - Waschraum möglicherweise e r f olgreich hätte abstreiten können. Aus seiner E r kl ä rung im Personalgespräch mit der B eklagten, der Vorfall tue ihm furchtbar leid und er schäme sich dafür, hat es den Schluss gezogen, dass der Kläger über sein Verhalten ehrlich erschrocken gewesen sei. In diese Richtung wiesen auch das Entschuldigungsschreiben und die Herbeiführung eines T äter - Opfer - Ausgleichs unter Zahlung eines Schmerzensgelds. (3) Die Revision setzt dieser vertretbaren Würdigung nur ihre eigene B e- wertung entgegen. Rechtsfehler zeigt sie nicht auf. Ein solcher liegt nicht darin, dass das Landesarbeitsgericht entschuldige ndes Verhalten berücksichtigt hat, das der Kläger erst auf Vorhalt der Beklagten und unter dem Eindruck einer - drohenden - Kündigung und eines - drohenden - Strafverfahrens gezeigt hat. sen U m- ständen nur schwach entlastend aus (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 39) . Jedoch kann es zumindest dann die Annahme fehlender Wiederh o- lungsgefahr stützen, wenn es sich um die Fortsetzung einer zuvor gezeigten Einsicht handelt (zur Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände vgl. allgemein BAG 1 0. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349) . Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seines Verhaltens nach der Zurüc k- weisung durch Frau M. davon ausgehen, dass der Kläger n och vor dem G e- spräch mit der Beklagten sein Fehlverhalten und dessen Schwere erkannt und - auch ausweislich seiner späteren Bemühungen - 30 31 - 10 - 2 AZR 651/13 - 11 - von sich aus so weit gelernt hatte, dass eine Abmahnung ihr Übriges zum Au s- schluss einer Wiederho lungsgefahr getan hätte. b) Das Landesarbeitsgericht hat nicht ausdrücklich geprüft, ob es einer Abmahnung deshalb nicht bedurfte, weil es sich um eine solch schwere Pflich t- verletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach obje ktiven Maßstäben unzumutbar war. In der Sache hat es diese Prüfung bei der abschließenden Interessenabwägung vorgenommen. Eine eigene Beu r- teilung durch das Revisionsgericht ist insoweit möglich, wenn die des Ber u- fungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und - wie hier - alle relevanten Tatsachen feststehen (BAG 2 5. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 31 mwN) . aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angeführt, dass es sich um eine einmalige Entgleisung gehandelt und der Kläger keinen Belästigungswille n g e- habt habe. Er habe sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt (vgl. dazu BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 38) . bb) Entgegen der Annahme der Revision hat das Landesarbeitsgericht den Irrtum des Klägers nicht für unverschuldet erachtet oder gar Frau M. für diesen verantwortlich gemacht. Es hat weder den Gesprächsinhalt als verfänglich ei n- gestuft, noch Frau M. die räumliche Annäherung vorgeworfen. Es ist nicht d a- von ausgegangen, dass sie ihrerseits die Priv atsphäre des Klägers tangiert od durfte indes auch eine vermeidbare Fehleinschätzung zugunsten des Klägers berücksichtigen (vgl. BAG 2 7. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 44; 1 4. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - zu II 4 der Gründe) . c) Da eine Abmahnung schon aus diesem Grunde nicht entbehrlich war, kommt es nicht mehr darauf an, dass das Landesarbeitsgericht auch die weit e- re Interessenabwägung angesichts des Irrtums über die Unerwünschtheit se i- nes Verhaltens, der langen, beanstandungsfreien Beschäftigungszeit, des Ei n- räumens der Pflichtverletzung trotz des Fehlens von Zeugen, der Entschuld i- gung und der Durchführung eines Täter - Opfer - Ausgleichs unter Zahlung eines Schmerzensgelds rechtsfehlerfrei zugunsten des Kläge rs vorgenommen hat. 32 33 34 35 - 11 - 2 AZR 651/13 Das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt nicht etwa aufgrund einer Drucksituation (vgl. dazu ErfK/Müller - Glöge 1 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 185; ErfK/Oetker 1 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 142 ff.; Deinert RdA 2007, 275, 278) . Es ist nicht e rsichtlich, dass der Arbeitgeber von Frau M. als Auftragnehmer der Beklagten von dieser eine bestimmte Reaktion gegenüber dem Kläger gefordert hätte. B. Eine Umdeutung ( § 140 BGB) in eine ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Eine solche wäre dur ch das Verhalten des Klägers nicht iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Beklagten war es aus den dargele g- ten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugre i- fen (vgl. BAG 2 5. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 38) . C. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Berger Niemann Krichel Grimberg 36 37

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