2. Senat - Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 288/13 2 Sa 9/12 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, p p. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbekl agter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die R ichterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtliche Richterin Perreng und den ehrenamtlichen Richter Wolf für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 288/13 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Bremen vom 14. November 2012 - 2 Sa 9/12 - im Kostenausspruch und insoweit aufg e- hoben, wie es das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen - Bremerhaven vom 22. November 2011 - 4 Ca 4214/10 - teilweise abgeändert und festgestellt hat, dass das A r- beitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Februar 2010 nicht zum 30. September 2010 aufgelöst worden ist. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwi esen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Stahlindustrie. Der 1959 gebor e- ne Kläger war seit Ende Juni 1989 bei ihr tätig. Im Juli 2008 wurde er als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Im Arbeitsvertrag ist vereinbart, dass der Kläger in der Kaltwalzwerk - Adjustage als Packer, ggf. auch in anderen Betrieben/Abteilungen und mit ander en z u- mutbaren Arbeiten beschäftigt wird, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden in der Eisen - und Stahlindustrie von Nor d- rhein - Westfalen , Niedersachsen, Bremen, Dillenburg, Niederschelden und Wi s- sen vom 15. März 1989 (MTV) idF vom 20. Juni 2000 Anwendung. Dieser lautet auszugsweise wie folgt: 1 2 3 - 3 - 2 AZR 288/13 - 4 - 17 Einstellung, Kündigung 6.2 Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vol l- endet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mi n- destens 15 Jahre angehört , kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tari f- vertragsparteien gekünd igt werden . 8. Im ü brigen gelten für ordentliche Kündigungen die gesetzlichen Bestimmungen. Die gesetzlichen Bestimmungen über fristlose Kündigungen bleiben Der Kläger arbeitete bis Ende Oktober 1993 als Packer und Vorbereiter bei der Verpackung von Feinblech als Coils. Nach Vorlage eines ärztlichen A t- tests, dem zufolge er die Tätigkeit nicht mehr ausüben dürfe, wurde er bis 2003 als sog. Haspelgrubenmann beschäftigt. Bei dieser Tätigkeit traten zunehmend krankheitsbedingte Fehlzei ten auf. Werksärztliche Überprüfungen ergaben, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers stetig verschlechter t e - bedingt durch psychische und physische Belastungen. Sie mündeten in die Empfe h- lung, der Kläger solle keine Teile von mehr als zehn Kilo Gew icht heben und keine Hitzearbeit leisten. Eine Einarbeitung des Klägers zum sog. Flämmereimann wurde auf seinen Wunsch hin im Mai 2004 abgebrochen. Im Juni 2004 wurde er in den Dienstleistungsbereich VDD1 - Industrieservice - versetzt, dem er bis zuletzt zugeordnet war. Dort beschäftigte, überwiegend in ihrer Leistungsfähigkeit ei n- geschränkte Arbeitnehmer rotieren in leicht erlernbaren Aufgabenstellungen: Baustelleneinrichtung, Transporte/Umräumarbeiten/Fahrdienst, Gebäuderein i- gung/ - renovierung, Sicherheit spersonal, Helfer, Kran - und Tankreinigung, B o- denversiegelung/ - reinigung, Maurerarbeiten (leichte) / Stemmarbeiten und i n- dustrielle Reinigung. 4 5 - 4 - 2 AZR 288/13 - 5 - Ein im Jahr 2004 unternommener Versuch der Beklagten, den Kläger zum Fahrer eines Flurförderfahrzeugs zu qualifizi eren, schlug fehl, da er die Prüfung nicht bestand. Ab dem Jahr 2006 wurde ihm trotz diverser gesundhei t- licher Einschränkungen eine Tätigkeit innerhalb der Gebäudereinigung zug e- wiesen, die er zunächst im Rahmen einer gestuften Wiedereingliederung au s- führte . Der Kläger empfand die Arbeit als zu schwer. Der Einsatz wurde von In der Folgezeit unternahm die Beklagte zwei weitere Male - nach einer Reha - Maßnahme und im Anschluss an eine teilstationäre Therap ie - erfolglos den Versuch, den Kläger wiedereinzugliedern, ua. mit dem Ziel, ihn erneut in der Coilverpackung einzusetzen. Aus einer weiteren Reha - Maßnahme, die er vom 25. August 2009 bis zum 6. Oktober 2009 durchführte, wurde der Kläger mit der Empfehlun Im ärztlichen Bericht vom 14. Oktober 2009 heißt es, der Kläger könne die ihm übertragene Tätigkeit als Industriereiniger nicht mehr ausüben, da ansonsten mit einer psychischen Dekompensation zu rechnen sei. M ittelschwere bis tei l- weise schwere Arbeiten seien vollschichtig mit folgenden Einschränkungen möglich eine Tätigkeit mit besonderen Anforderungen an Konzentration s - und Reaktionsvermögen, vor allem keine Personenbeförderung, keine Tätigke i- t en mit erhöhter psychischer und Stressbelastung. Keine Nachtschichten. Keine Arbeiten mit besondere m Zeit - und Leistungsdruck (Akkord oder Fließband) . K eine häufigen wechselnden Arbeitszeiten. Im Rahmen der nachfolgenden Wiedereingliederungsmaßnahme üb e r- trug die Beklagte dem Kläger Reinigungsarbeiten. Mit der Begründung, die T ä- tigkeit tue ihm gesundheitlich nicht gut, bat dieser um Zuweisung einer anderen Aufgabe. Das lehnte die Beklagte - nach Einschaltung des Werksarztes - ebe n- so ab wie den Wunsch des Klägers nach einer erneuten gestuften Wiederei n- gliederung. Nach einer sich anschließenden, bis zum 6. Januar 2010 währe n- den Arbeitsunfähigkeit setzte sie den Kläger nicht mehr ein und leistete auch keine Vergütung mehr. 6 7 8 - 5 - 2 AZR 288/13 - 6 - Mit Schreiben vom 10. Februar 2010 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis der Parteien - mit Zustimmung des Integrationsamts sowie nach A n- hörung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung - außero r- dentlich mit einer Auslauffrist zum 30. September 2010. Der Kläger hat mi t seiner fristgerecht erhobenen Klage geltend g e- macht, die Kündigung sei mangels wichtigen Grundes unwirksam. Er sei im Kündigungszeitpunkt arbeitsfähig gewesen. Im Übrigen sei eine außerordentl i- che Kündigung - auch eine solche mit Auslauffrist - wegen der im MTV vorg e- sehenen Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung mit Zustimmung der Tarifve r- tragsparteien unverhältnismäßig. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - b e- antragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Par teien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Februar 2010 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die Kündigung sei wirksam. Den Regelungen in § 17 Nr. 6.2 MTV sei nicht zu entnehmen, dass eine ordentliche Kündigung mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien gegenüber der außerordentlichen Kündigung mit Au s- lauffrist vorrangig sei. Ein wichtiger Grund liege vor. Der Kläger sei aus g e- sundheitlichen Gründe n dauerhaft nicht mehr in der Lage, die vertraglich g e- schuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Eine Möglichkeit, ihn anderweitig zu beschäftigen, habe nicht bestanden. Ein betriebliches Eingliederungsman a g e- ment habe sie mehrfach durchgeführt. Bemühungen zur Wiedereingliederung des Klägers, um ihn leidensgerecht in der Gebäudereinigung zu beschäftigen, seien erfolglos geblieben. Andere geeignete Arbeitsplätze seien nicht vorha n- den gewesen. Für die Jahre 2004 bis 2009 habe sie Entgeltfortzahlung in Höhe von kn app 27.000,00 Euro zuzüglich Sozialversicherungs beiträge geleistet . Das Arbeitsgericht hat die Klage - nach Einholung eines Sachverstä n- digengutachtens - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. 9 10 11 12 13 - 6 - 2 AZR 288/13 - 7 - Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzl i- chen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Mit der von ihm gegeb e- nen Begründung durfte d ieses der Klage nicht stattgeben. I. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts verletzt § 626 BGB, § 17 Nr. 6.2 MTV. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 10. Februa r 2010 aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest. 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Ve r- trag s teil aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, auf g rund derer dem Kündigenden unter Berücksicht igung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dem entspricht die Regelung in § 17 Nr. 6.2 MTV, soweit ihr zufolge Arbei t- den h- , ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Tarif vertrags parteien ihn iSd. § 626 BGB verstanden wissen wollen (BA G 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 29; 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 a der Gründe) . Der Umstand, dass gemäß § 17 Nr. 8 MTV das Recht zur fristlosen Kündigung ieser Bewertung nicht entgegen. 2. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Regelmäßig ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten, und schon an eine ordentliche Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ei ne außerordentliche Kündigung kommt daher nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn 14 15 16 17 - 7 - 2 AZR 288/13 - 8 - die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vereinbarungen ausg e- schlossen ist ( BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 26; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627 /99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65) . 3. D as Arbeitsverhältnis ist ein auf stetigen Leistungsaustausch gericht e- tes Rechtsverhältnis (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 984/ 0 8 - BAGE 136, 213) . Ist der Leistungsaustausch auf Dauer umfassend gestört, weil der Arbei t- nehmer aufgrund seiner Erkrankung auf un absehbare Zeit kein e Arbeitsleistung mehr er bringen wird, kann eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein. Deren Unwirksamkeit kann sich dann in der Regel nur noch aus der A b- wägung der wechselseitig en Interessen ergeben (vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 101, 39) . 4. Danach hält die angefochtene Entscheidung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angeno m- men, die erklärte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist sei schon deshalb mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien zur Verfügung gestanden habe. a) Die Auffassung des Landesarbeit sgerichts geht schon deshalb fehl, weil § 17 Nr. 6.2 MTV bei Vorliegen seiner Voraussetzungen eine ordentliche Kü n- digung aus Gründen in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers au s- nahmslos ausschließt. Die Bestimmung lässt darauf gestützte Kündigunge n nur Erfordernisse den Kündigungsgrund bilden. Das ergibt die Auslegung. Wegen des normativen Charak ters von Tarifregelungen folgt diese den für Regelungen von Gesetzen geltenden Grundsätzen (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 40, BAGE 124, 240; 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN) . aa) Bereits der Wortlaut und der Gesamtzusammenhang der Bestimmung sprechen dafür, dass die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung mit Zusti m- mung der Tarifvertragsparteien nur bei betrieblichen Gründen - in spezifi schen Fällen - eröffnet bleibt. 18 19 20 21 - 8 - 2 AZR 288/13 - 9 - (1) Die Tarif vertrags parteien schränken in § 17 Nr. 6.2 MTV das K ünd i- gungsrecht des Arbeitgebers ein. Sie benennen im Rahmen dreier Tatbestände die Voraussetzungen, unter denen die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern im Alter von mindestens 50 Jahren und mit einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 15 Jahren gekündi gt werden können. Zulässig sind Kündigungen e- ser Anforderung zu genügen, muss der zugrunde liegende Sachverhalt dem Erheblichkeitsgrad des § 626 Abs. 1 BGB genügen. Die beiden nachfolg end m- das Gewicht des Kündigungsgrundes. In beiden Fällen soll die ordentliche Kü n- digung (weiterhin) möglich s sich aus § 17 Nr. 8 MTV ergibt, das Recht zur fristlosen Kündigung. (2) Dadurch kommt zweierlei zum Ausdruck. Zum einen wird - durch die - das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Künd igung ausgeschlossen, soweit es nicht ausdrücklich für bestimmte Sachverhalte eröf f- net ist. Zum anderen sind Kündigungen aus Gründen in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers insoweit einem besonderen Regime unterworfen, als das Arbeitsverhältnis i werden kann. Dies legt sprachlich - syntaktisch die Annahme nahe, dass sich die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung auf betriebliche Gründe beschränkt. Das wird systematisch insoweit unterstützt, als die nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dem Ausgleich oder der Milderung der wir t- schaftlichen Nachteile, die Arbeitnehmern infolge einer geplanten Betriebsänd e- rung entstehen. bb) Zwar nimmt die in der Bestimmung vorgesehene Möglichkeit der o r- i- cher Weise auf betriebliche Gründe Bezug. Es ist deshalb sprachlich nicht völlig ausgeschlosse n, sie in diesem Fall auch auf Gründe in der Person und im Ve r- 22 23 24 - 9 - 2 AZR 288/13 - 10 - halten des Arbeitnehmers zu beziehen. Sinn und Zweck der Tarifregelung spr e- chen aber gegen ein solches Verständnis. (1) a- rifver e- rungsrechtlicher Regelungen zum Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Entlassungsentschädigung (jetzt § 158 SGB III, vormals § 143a SGB III aF und davor § 117 AFG) in den Tarifvertr ag eingefügt. Nach den einschlägigen Vorschriften des SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn der A r- beitnehmer ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aus dem Arbeit s- verhältnis ausscheidet und ihm wegen der Beendigung eine Abfindung g ezahlt wird, bis zu dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der Künd i- gungsfrist geendet hätte. Ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, so gilt bei zeitlich unbegrenztem Au s- schluss eine (fikt ive) verlängerte Kündigungsfrist von 18 Monaten. In Fällen, in denen dem Arbeitnehmer - etwa aufgrund eines Tarifvertrags - ausschließlich bei Zahlung einer Entlassungsentschädigung ordentlich gekündigt werden kann, ruht der Anspruch bis zum Ablauf einer ( fiktiven) Kündigungsfrist von e i- nem Jahr (§ 158 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 1, Satz 4 SGB III, § 143a Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 1, Satz 4 SGB III aF und davor § 117 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 Nr. 1, Satz 4 AFG) . Dies gilt auch für den Fall, dass aus Anlass einer Betrieb s- änderung eine Abfindung aus einem Sozialplan gezahlt wird (bspw. BSG 24. Mai 2006 - B 11a AL 21/05 R - Rn. 14; zum Ganzen auch ErfK/Rolfs 14. Aufl. § 158 SGB III Rn. 24 ff.) . Die fiktive Kündigungsfrist greift nur dann nicht ein, wenn der Arbeitgeb er - die ordentliche (tarifliche) Kündigungsmöglic h- keit bei Entlassungsentschädigung hinweggedacht - zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist berechtigt gewesen wäre, weil mangels anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit eine Lohnfortzah lung über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers geworden wäre. In solchen Fällen ist entsprechend § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB III (§ 143a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB III aF und davor § 117 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AFG) die Kündigungsfrist zugrunde zu legen, die gegolten 25 - 10 - 2 AZR 288/13 - 11 - hätte, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen gewesen wäre (BSG 29. Januar 2001 - B 7 AL 62/99 R - BSGE 87, 250) . (2) Zustimmung der Tarifve r- ist dem erkennbaren Bemühen der Tarifvertragsparteien geschuldet, ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Gewährung einer Entlassungsentsch ä- digung zu vermeiden (zu einer ähnlichen Tarifregelung vgl. Weiss Kommentar zum EMTV 5. Aufl. § 20 Anm. 13) . Bis zu ihrer Einführung ließ § 17 Nr. 6.2 MTV t- nehmers liegenden wichtigen Gru Die zusätzlich eröffnete Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung zielt ersichtlich darauf, den sich aus § 158 Abs. 1 Satz 4 SGB III bzw. den entsprechenden Vo r- läuferregelungen ergebenden Folgen bei Entlassungse ntschädigungen auf der Grundlage eines Sozialplans auszuschließen. Dagegen fehlt jeder Anhaltspunkt n- mehr eine personen - oder verhaltensbedingte Kündigung auch als ordentliche zulas sen wollen. Es erschiene einigermaßen sachfremd, die Antwort auf die Frage, ob der Arbeitgeber im Einzelfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 17 Nr. 6.2 MTV mit Blick auf Gründe in der Person oder im Verhalten des betreffenden Arbeitnehmers eine ordentliche - und nicht mehr nur aus wicht i- gem Grund eine außerordentliche - Kündigung soll aussprechen können, den Tarifvertragsparteien zu übertragen. In deren originäre Kompetenz fällt die B e- urteilung wirtschaftlicher Parameter und der ökonomischen Lage einer b e- stim m ten Branche oder auch eines einzelnen Arbeitgebers. Dagegen ist ihre Kompetenz zur Beurteilung der Eignung eines bestimmten einzelnen Arbei t- nehmers, seine Arbeitsleistung auch künftig zu erbringen, oder zur Beurteilung der Schwere der Pflicht widrigkeit eines bestimmten individuellen Verhaltens und seiner Zumutbarkeit für den Arbeitgeber nicht ausgewiesen. Es wäre angesichts dessen gänzlich ungewöhnlich, dass Tarifvertragsparteien eine Regelung hä t- ten beschließen wollen, der zufolge ab einem be stimmten Lebensalter und e i- ner bestimmten Betriebszugehörigkeit eine Kündigung aus Gründen in der Pe r- 26 - 11 - 2 AZR 288/13 - 12 - noch außerordentlich aus wichtigem Grund, bei ihrer beider Zustimmung aber im Ein zelfall weiterhin auch als ordentliche möglich sein soll. Wird ferner b e- rücksichtigt, dass auch die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund jedenfalls bei Gründen in der Person des Arbeitnehmers regelmäßig nur mit einer Auslauffrist erklärt werden k ann, ergäbe sich daraus für keine Partei des Arbeitsvertrags ein Vorteil. Sinn und Zweck der Möglichkeit ordentlicher Künd i- n- nahme, mit eben dieser Zustimmung sei auch eine personen - o der verhalten s- bedingte Kündigung eines langbeschäftigten älteren Arbeitnehmers weiterhin als ordentliche möglich. b) Im Übrigen ist die angefochtene Entscheidung auch dann rechtsfehle r- haft, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, der Tarifvertrag las se die Person des Arbeitnehmers zu. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht ang e- nommen, eine solche Kündigung sei gegenüber der außerordentlichen Künd i- gung mit notwendiger Auslauf frist aus wichtigem Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorrangig. aa) Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt in Betracht, wenn der wichtige Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darin liegt, dass der Arbeitgeber wegen des tariflichen Ausschluss es der ordentlichen Kündigung andernfalls gezwungen wäre, für Jahre an einem sinnentleerten Arbeitsverhäl t- nis festzuhalten (vgl. zuletzt BAG 23. Januar 201 4 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 16 ) . Ist das Arbeitsverhältnis noch o r- d entlich kündbar, scheidet eine außerordentliche Kündigung - auch eine solche mit Ausl auffrist - von vorn herein aus. bb) Eine ordentliche Kündbarkeit in diesem Sinne ist nicht schon dann g e- geben, wenn eine tarifvertragliche Regelung, die - wie § 17 Nr. 6.2 MTV - das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung grundsätzlich ausschließt, o- thetische Mö glichkeit einer solchen Zustimmung hebt den Sonderkündigung s- 27 28 29 - 12 - 2 AZR 288/13 - 13 - schutz nicht auf. Es verbleibt, solange die Zustimmung nicht vorliegt, beim Au s- schluss der ordentlichen Kündigung. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Tarifr e- gelung selbst einen solchen Vorrang nic ht begründet. Davon ist hier auszug e- hen. (1) Die dem Arbeitgeber gemäß § 17 Nr. 6.2 MTV verbliebenen Künd i- gungsmöglichkeiten stehen eigenständig nebeneinander. Das bringt ihre Ve r- u- n- digung mit notwendi ger Auslauffrist zukommen soll. (2) Ein solches Rangverhältnis lässt sich ebenso wenig dem Zweck der zusätzlichen Kündigungsmöglichkeit entnehmen. Dieser besteht nicht darin, praktisch vorrangige ordentliche Kündigungen gegenüber den besonders g e- schützten älteren Arbeitnehmern zu ermöglichen. Die Regelung verfolgt - wie dargelegt - das Ziel, im Rahmen des rechtlich Zulässigen durch eine vorherige Aufhebung des Sonderkündigungsschutzes Nachteile zu vermeiden, die bei (fort - )bestehendem Schutz etwa dann entstehen können, wenn für den Arbei t- nehmer aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältniss es ein Anspruch auf Entlassungsentschädigung begründet wird. Solche Nachteile stehen nicht zu erwarten, wenn die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus Gründen in der Person oder dem Verhalten vorli e- gen. cc) D er Arbeitgeber, der bei Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB das Arbeitsverhältnis außerordentlich - mit oder ohne Auslau f- frist - kündigen will, muss auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verhältni s- mäßigkeit zuvor erfolglos versucht hab en, die Zustimmung der Tarifvertragspa r- teien einzuholen und damit eine (Wieder - )Eröffnung der Möglichkeit zur o r- dentlichen Kündigung zu erreichen. Zwar ist auch eine außerordentliche Künd i- gung mit Auslauffrist iSv. § 626 Abs. 1 BGB nur wirksam, wenn dem Ar beitg e- t- bar sind (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 41) . Die ordentliche 30 31 32 - 13 - 2 AZR 288/13 - 14 - e- staltung durch § 17 Nr. 6. 2 MTV kein gleich wirksames Gestaltungsmittel wie die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist. Die Tarifbesti m- mung legt für die Zustimmung keine abstrakten Maßstäbe fest. Sie sieht auch keinen zeitlichen Rahmen vor, innerhalb dessen die Tar ifvertragsparteien über ein an sie herangetragenes Gesuch zu befinden hätten. Schon deshalb kann dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, trotz Vorliegen eines wichtigen Grundes von seinem Kündigungsrecht bis zu einer Bescheidung durch die T a- rifvertragspart eien kei nen Gebrauch zu machen. II. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Der Senat kann nicht selbst beu r- teilen, ob die Kündigung vom 10. Februar 2010 in Anbetracht des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung auf einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, § 17 Nr. 6.2 MTV beruht. Auf einen anderen Unwirksa m- keitsgrund iSv. § 13 Abs. 3 KSchG hat sich der Kläger nicht berufen. 1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht g e- prüft, ob im Kündigungszeitpunkt von einer da uernden Unfähigkeit des Klägers auszugehen war, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Ebenso w e- nig hat es geprüft, ob die Möglichkeit eines Einsatzes auf einem anderen A r- beitsplatz gegeben war. Es hat hierzu keine, zumindest keine eindeutigen Fes t- stellungen getroffen, und es hat die erstinstanzlich erhobenen Beweise nicht umfassend gewürdigt. Das wird es im Rahmen der neuen Verhandlung nac h- zuholen haben. a) Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger nach § 615 BGB Vergütung aus Annahmeverzug für Zeiten während der durch die Kündigung vom 10. Februar 2010 bestimmten Kündigungsfrist zuerkannt. Das Berufungsurteil ist insoweit rechtskräftig geworden. Soweit das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang konkrete Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit d es Klägers g e- troffen hat, beziehen diese sich auf den 7. Januar 2010. Im Übrigen hat es a n- genommen, die Beklagte habe hinsichtlich einer den Verzugslohnanspruch b e- endenden Arbeitsunfähigkeit keinen hinreichenden Vortrag gehalten. 33 34 35 - 14 - 2 AZR 288/13 - 15 - b) Diese Würdigung bietet dem Senat keine ausreichende Beurteilung s- grundlage. Sie bezieht sich nicht auf die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist. Darauf aber kommt es für die Entscheidung über den Feststellungsantrag an. Das betreffende Vorbringen der Beklagten ist auch nicht off ensichtlich u n- schlüssig. aa) Der Kläger war spätestens seit dem Jahr 2006 aufgrund verschiedener Krankheitsursachen in seiner Leistungsfähigkeit deutlich eingeschränkt. Insb e- sondere psychische Erkrankungen waren - bis zuletzt - nicht ausgeheilt. Das Lande Vielzahl der Reha - Maßnahmen, ambulanten wie auch stationären Behandlu n- gen und Wiedereingliederungen deuten zudem an, dass der Kläger vor Zugang der Kündigung nicht in der Lage war, eine vollwertige Arbeitsleistung zu erbri n- gen, und sei es auch in der sog. Eingliederungswerkstatt. bb) Das erstinstanzlich eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten kommt zu dem Ergebnis, der Kläger sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung daue r- haft nicht in der Lage gewesen, seine vertraglich geschuldeten Pflichten zu e r- bringen. Es bestätigt insoweit den Befund im ärztlichen Entlassungsbericht vom 14. Oktober 2009. Ein im Anschluss an d ie betreffende Reha - Maßnahme unte r- nommener Arbeitsversuch wurde vom Kläger nach kurzer Zeit abgebrochen. Unter diesen Umständen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass im Künd i- gungszeitpunkt - - von einer da uerhaften krankheitsbedingten Unfähigkeit des Klägers auszugehen war, die vertraglich geschuldete oder eine infrage kommende andere Tätigkeit sachg e- recht auszuführen. Dabei kann auch die Entwicklung nach Zugang der Künd i- gung - nach Behauptung der Beklagten eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit und die Durchführung weiterer Reha - Maßnahmen - in den Blick zu nehmen sein, soweit sich darin die Prognose der Beklagten bestätigt haben sollte (BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32; 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu III der Gründe) . 36 37 38 - 15 - 2 AZR 288/13 - 16 - cc) Sollte es dem Landesarbeitsgericht auf das Sachverständigengutachten ankommen, wird es dieses in seinen Grundlagen (Befund - und Zusatztats a- chen) und in seinen Schlussfolgerungen in einer für die Verfahrensbeteiligten nachvollziehbaren Weise auf seine Richtigkeit zu überprüfen haben. Soweit es - wie bei seiner Entscheidung über den Zahlungsantrag - zu dem Ergebnis gelangen sollte, die Sachvers tändige habe Befunde, die der werksärztliche es erwägen müssen, ob Anlass besteht, auf ein Ergänzungsgutachten hinz u- wirken oder das Erscheinen der Sachverständigen zum Verhandlu ngstermin zwecks Erläuterung des Gutachtens anzuordnen (vgl. Musielak ZPO/Huber 11. Aufl. § 411 Rn. 7 mwN) . 2. Das Landesarbeitsgericht wird außerdem zu berücksichtigen haben, dass nicht nur die dauerhafte Leistungsunfähigkeit ein wichtiger Grund iSd. § 6 26 Abs. 1 BGB sein kann. Auch häufige kürzere Erkrankungen können dazu führen, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden kann und dieser damit zur Förderung des Betriebszwecks pra k- tisch nichts mehr beiträgt. Die Aufrechterhaltung eines solchermaßen sinnen t- leerten Arbeitsverhältnisses kann dem Arbeitgeber auch im Falle eines o r- dentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers unzumutbar sein (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28; 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - R n. 27; 18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c cc der Gründe) . Es erscheint zumi n- dest nicht ausgeschlossen, dass es der Beklagten aufgrund der zuletzt deutlich angewachsenen Fehlzeiten des Klägers in Verbindung mit einer stetigen Ve r- schlechterung seines Gesundheitszustands, der Vielzahl ergebnislos verlauf e- ner Wiedereingliederungsversuche und weiterer vom Kläger abgelehnter Täti g- keiten nach einem strengen Prüfungsmaßstab unzumutbar war, an dem A r- beitsverhältnis festzuhalten. Soweit sich die Beklagte selb st (nur) auf den Kü n- digungsgrund einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit berufen hat, ist diese Ei n- schätzung für die gerichtliche Bewertung unbeachtlich. 3. Die Beklagte hat in der Vergangenheit erhebliche Anstrengungen u n- ternommen, den Kläger mit untersch iedlichen Aufgaben zu beschäftigen. Sie 39 40 41 - 16 - 2 AZR 288/13 hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mehrfach ein betriebl i- ches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, ohne dass der Kläger diesbezüglich Rügen erhoben hätte. Allerdings ist e s im Ra h- men der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist grundsätzlich S ache des Arbeitgebers, von vorn herein darzulegen, dass er alles Zumutbare unterno m- men hat, um den Arbeitnehmer im Arbeitsprozess zu halten. Er muss dies nicht erst dann tun, wenn d er Arbeitnehmer geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt hat (vgl. BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 46, BAGE 132, 299) . Soweit es noch darauf ankommen sollte , wird das Landesa r- beitsgericht diese Prüfung, ebenso wie eine abschließende Inte ressenabw ä- gung, nachzuholen haben. Kreft Rachor Berger Perreng Wolf

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