2. Senat - Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus betrieblichen Gründen

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 372/1 3 9 Sa 593/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Januar 2014 URTEIL Jatz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsk lägerin, pp. Kläger, Berufungskläger, Berufungsbe klagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter a m Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Rachor und Dr. Rinck sowie den ehrenamtlichen Richter Beckerle und die ehrenamtliche Richterin Schipp für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 372/13 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsger ichts Düsseldorf v om 23. Juli 2012 - 9 Sa 593/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte erbringt Dienstleistungen für die Stahlindustrie und deren Zulieferer. Der im März 1956 geborene Kläger war bei ihr und ihren Rechtsvo r- gängern seit April 1989 als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Er ist mit einem Grad von 50 schwerbehindert. 1997 wurde der Kläger Bereichsleiter Ad ministration. Arbeitsvertraglich war vereinbart, dass ihn die Gesellschaft, sollte es sich als notwendig erweisen, nach vorheriger Abstimmung innerhalb des Unternehmenskreises auch mit a n- deren seinen Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen entsprechenden Au f- gaben betrauen könne. Die arbeitsvertraglich vereinbarte ordentliche Künd i- gungsfrist betrug nach Vollendung des 50. Lebensjahres des Klägers und mi n- destens zehn Dienstjahren zwölf Monate zum Quartalsende. Ende 2004 bestellte die Beklagte den Kläger zu m Datenschutzbeau f- s- herigen Verantwortungsbereich heraus. Der Kläger sollte als Bereichsleiter der Al lgemeinen Verwaltung weiter tätig sein. Außerdem plante die Beklagte, ihren Ve rwaltungsbereich und den der H S I GmbH (HSI) in einer Se r vicegesellschaft zusammenzuführen. Dies geschah im August 2011 mit der neu geschaffenen HSR GmbH (HSR) , von deren A n teilen die B e klagte und die HSI jeweils 50 vH hielten. 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 372/13 - 4 - Im Hinblick auf den mit der Umstrukturierung einhergehenden Betrieb s- teilübergang schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenau s- gleich und Sozialplan. Der Kläger war in der Liste der auf die HSR übergehe n- den Arbeitnehmer nicht genannt. Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 teilte ihm die Beklagte mit, auch sein Arbeitsverhältnis gehe auf die HSR über. Dem wide r- sprach der Kläger am 25. August 2011. Mit Schreiben vom 6. September 2011 hörte die Beklagte den Betrieb s- rat und die Schwerb ehindertenvertretung zu einer beabsichtigten außerordentl i- chen und hilfsweise ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsve r- hältnisses der Parteien an. Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 7. September 2011 mit, er nehme - da der Kläger leiten der Angestellter sei - keine Stellung. Am 15. September 2011 berief die Beklagte den Kläger als Date n- schutzbeauftragten ab und widerrief vorsorglich seine Bestellung. Seine hierg e- gen gerichtete Klage wies das Arbeitsgericht zurück. Die Abberufung als D a- t enschutzbeauftragter sei zu Recht erfolgt. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Das Integrationsamt erteilte mit Bescheid vom 23. September 2011 die beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Mit Schreiben vom 26. September 201 1 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich betriebsbedingt mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2012. Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, d ie Kündigung sei schon aus formalen Gründen unwirksam. D as Verfahren beim Integrationsamt sei n icht wirksam eingeleitet worden. Außerdem fehle es an einem wichtigen Grund zur Kündigung. Der Übergang seines Arbeitsverhäl t- nisses auf die HSR habe nicht den Planungen entsprochen . Er habe als Mita r- beiter der Bekla gten im Wege der Personalüberlassung für die HSR arbeiten sollen. S chon a m 25. Juli 2011 habe er seine Arbeit bei der HSR aufgeno m- men. Trotz seines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältni s- ses sei ihm e rst am 13. Januar 2012 mitgeteilt worde n, dass er in die Räumlic h- keiten der Beklagten zurückkehren solle. Statt seiner sei nun ein Mitarbeiter der 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 372/13 - 5 - HSI zum IT - Leiter bestellt worden. Er könne oh ne weiteres im Bereich Organ i- sation , Controlling und Prozessentwicklung bei der Beklagten weiterbeschäftigt werden . Es bestünden auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Konzern. Im Übrigen seien weder die Sozialauswahl o rdnungsgemä ß d urch ge füh rt noch der Betriebsra t ordnungsgemäß a n ge hör t worden . Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 26. September 2011 aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es habe nie eine Zu sage ge geben, den Kläger an die HSR auszuleihen. Er sei i n deren Organigramm a ls eigener Mitarbeiter vorgesehen gewesen. Dem stehe der Interessenausgleich nicht entgegen , da der Kläger leitender Angestellter gewesen sei . Infolge des Betriebsübergangs sei sein Arb eitsplatz bei ihr entfa l- len. Aufgaben im Controlling habe der Kläger nie verrichtet. Sie habe keinen ausreichenden Einfluss auf die HSR , um dort eine Beschäftigung des Klägers durchzusetzen. Der erforderliche Gesellschafterbeschluss müsse von allen b e- teili gten Unternehmen getroffen werden. Dazu bestehe vor dem Hintergrund Der Arbeitsplatz sei inzwischen auch nicht mehr frei. Eine Sozialauswahl habe sie nicht vor ne h- men müssen , da d er Kläger der ei nzige IT - Leiter gewesen sei. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. September 2011 ist unwirksam. Die Umdeutung in eine ordentliche Künd i- gung ist nicht möglich. 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 372/13 - 6 - I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außeror dentliche Kü n- digung vom 26 . Septem ber 20 11 nicht aufgelöst worden. 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelf alls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der verei n- barten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gege n- über einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebs bedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäft i- gungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten ( BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379 /12 - Rn. 14; 24. Januar 2013 - 2 AZR 453/11 - Rn. 22 ) . b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt - unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entspreche n- den Auslauffrist - allenfalls in Betracht, wenn die Mö glichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung g egenüberstünde ( BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 15; 24. Januar 2013 - 2 AZR 453/11 - Rn. 22 ) . Es kann dem Arbeitgeber unzumutbar sein, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über solche Zeiträume hinweg allein durch G e- haltszahlungen ohne adäquate Gegenleistung a ufrechtzuerhalten (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17) . Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß ve r- pflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll for t- 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 372/13 - 7 - zusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung v orliegen ( BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - aaO; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14 ) . 2. Im Streitfall fehlt es an einem wichtige n Grund i n diesem Sinne. Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob es in Betracht kommt, auch das Arbeitsverhältnis eines Mit arbeiters, das nach § 15 KSchG oder § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, aus betrieblichem Anlass wirksam außerordentlich zu kündigen. Ob bei der Pr ü- fung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB auch in dies en Fällen nicht auf die fiktive Kündigungsfrist, sondern auf das Ende des Bestandsschutzes abzustellen ist, kann damit gleichermaßen offenbleiben (vgl. zur betrieblich ve r- anlassten außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses eines Betrieb sratsmitglieds BAG 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 80, 185) . a) Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass das Arbeitsve r- hältnis der Parteien nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG ordentlich nicht kündbar und der Arbeitsplatz des Klägers bei ihr i nfolge des Betriebsübergangs entfallen war. b) Auch unter diesen Annahmen war die Beklagte wegen des Sonderkü n- digungsschutzes des Klägers nicht für Jahre ohne eine entsprechende Gege n- leistung zur V ergü tungszahlung verpflichtet. Sie h atte den Kläger im Zeitpunkt der Kündigung als Datenschutzbeauftragten bereits abberufen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung galt danach gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG alle n- falls noch für ein Jahr. Einen solchen Zeitraum ggf. auch ohne adäquate G e- ge n leistung des Arbeitnehmers überbrücken zu müssen, ist einem Arbeitgeber grundsätzlich nicht unzumutbar. Die Grenze zum wichtigen Grund ist allenfalls dann überschritten, wenn ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über deutlich lä n- gere Zeiträume fortgeführt werden müsste. Dafür ist im Streitfall nichts ersich t- lich. Nach Auslaufen des Sonderkündigungsschutzes kann die Beklagte - bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes - wieder ordentlich kündigen. Auf die dann 18 19 20 - 7 - 2 AZR 372/13 - 8 - einzuhaltende Kündigungsfrist ist nicht zusätzlich a bzustellen. Dass eine o r- den t liche Kündigung nur unter Wahrung der maßgeblichen Frist erfolgen kann, ist keine Folge des Sonderkündigungsschutzes. Der Arbeitgeber hätte die Frist auch dann zu wahren, wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung nicht aus geschlossen wäre. c) Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, alle Anstrengu n- gen unternommen zu haben, um einen weiteren Einsatz des Klägers bei der HSR zu ermöglichen. aa) Im Fall e einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen h at der Arbeitgeber nicht nur da r zutun, dass eine Weiterbeschäftigung des A r- beitnehmers am bisherigen Arbeitsplatz infol ge seiner Organisationsentsche i- dung nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darz u- legen, dass überhaupt keine Mö glichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sin n- voll fortzusetzen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 3 79/12 - Rn. 36 ; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41) . Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschä f- tigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich, und sodann eine dem widersprechende Darle gung des Arbeitnehmers ab warte t . Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der auße r- s- halb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 3 79/12 - aaO ; 22. November 2012 - 2 AZR 67 3 /11 - aaO) . Dessen Vorbringen muss deutlich machen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um die durch sein (neues) unternehmerisches Konzept notwendig werdenden Anpassungen der Vertrag s- bedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschr änken (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 26) . bb) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, in welcher Weise sie sich nach dem Widerspruch des Klägers gegen einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die HSR um ein Einverständnis von deren anderer Gese llschafterin - der HSI - mit einem weiteren Einsatz des Klägers bei der HSR - zumindest für die 21 22 23 - 8 - 2 AZR 372/13 - 9 - Dauer seines Sonderkündigungsschutzes - bemüht habe. Der Kläger hatte se i- ne seit Ende Juli 2011 für die HSR ausgeübte Tätigkeit auch nach seinem W i- derspruch zun ächst noch für diese fortgeführt. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, sie habe keinen bestimmenden Einfluss auf die HSR und könne eine Beschäftigung des Klägers dort nicht durchsetzen. Daraus wird jedoch nicht deutlich, dass sie alles Zumutbare unternom men hätte, um die Weiterbeschäft i- gung des Klägers auch ohne einseitige Entscheidungsbefugnis zu ermöglichen. Einzige weitere Gesellschafterin der HSR neben ihr war - zu gleichen Ante i- len - die HSI. Dass sie sich um deren Einverständnis mit einem weiteren E i n- satz des Klägers bei der HSR überhaupt bemüht hätte, wird aus ihrem Vorbri n- gen nicht ersichtlich. Sie hat allein darauf verwiesen, zu einem entsprechenden i- Bereitschaft. Dies lässt weder erkennen, dass nicht nur ihr selbst, sondern gerade der HSI die entsprechende Bereitschaft fehlte, noch wird deutlich, dass sie jedenfalls versucht hat, sich mit der HSI über einen weiteren tatsächlichen Einsatz des Klägers bei der HSR zu einigen. 3. Die außerordentliche Kündigung ist nicht nach § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 KSchG wirksam, selbst wenn diese Bestimmungen - analoge - Anwendung fä n- den. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG senken nicht etwa die Anforderungen an eine außerord entliche Kündigung ab. Sie erklären vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen eine ordentliche Kündigung für zulässig (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - zu II 1 der Gründe; 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 41, 72; ErfK/Kiel 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 40 ; KR/Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 7 3; vHH/L/ v. Hoyningen - Huene 15. Aufl. § 15 Rn. 164; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1700, 1706 ) . 4. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB ist nicht möglich. Auch in diesem Zusammenhang kann unentschieden bleiben, ob im Streitfall die ordentliche Kündigung nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG ausgeschlossen war. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob auf Arbeitnehmer, die nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG geschützt sind, die Regelungen des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 24 25 - 9 - 2 AZR 372/13 - 10 - KSchG entsprechend anzuwenden sind und die Voraussetzungen für eine o r- dentliche Kündigung vorgelegen haben. Es fehlt in jedem Fall an der nach § 85 SGB IX erforderlichen Z ustimmung des Integrationsamts. a) Der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX gilt ggf. neben § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG (KR/Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 15 1, 1 5 2; APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 197 ; eben so LAG München 3. August 2006 - 3 Sa 459/ 06 - ) . b) Das Integrationsamt hatte im Streitfall lediglich die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung erteilt. Darin war weder - zugleich - eine Zusti m- mung zu eine r auch ordentlichen Kündigung enthalten, noch kann die Zusti m- mung zur außerordent lichen Kündigung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Z u- stimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden ( vgl. auch BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 36, BAGE 138, 312) . aa) Der Bescheid des Integrationsamts über die Zustimmung zur außero r- dentlichen Kündigung ist nicht dahin auszulegen, dass mit ihm (auch) die Z u- stimmung zu einer ordentlichen Kündigung erteilt worden wäre. Das Integrat i- onsamt wollte erkennbar keine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erte i- len. Es hat ausdrücklich allein einer außero rdentlichen Kündigung - mit sozialer Auslauffrist - zugestimmt. Nur darauf war auch der Antrag der Beklagten geric h- tet. bb) Eine Umdeutung des Bescheids ist nicht möglich. (1) Nach § 43 Abs. 1 SGB X kann nur ein fehlerhafter Verwaltungsakt u m- gedeutet we rden. Anhaltspunkte dafür, dass die Zustimmung des Integration s- amts im Streitfall fehlerhaft erfolgt wäre, gibt es nicht. (2) Eine Umdeutung setzt gemäß § 43 Abs. 1 SGB X außerdem voraus, dass der neue Bescheid von der erlassenden Behörde in der tatsächli ch g e- wählten Verfahrensweise und Form ebenfalls rechtmäßig hätte erlassen werden können . Das ist hier nicht der Fall. Wie sich aus § 91 Abs. 1 SGB IX ergibt, u n- terscheiden sich die Verfahren auf Zustimmung zu einer ordentlichen und zu 26 27 28 29 30 31 - 10 - 2 AZR 372/13 einer außerordentlich en Kündigung nicht unerheblich (vgl. APS/Vossen 4. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 23; KR/Etzel/Gallner 10. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 35 ) . Die En t- scheidungsgrundlage für das Integrationsamt ist nicht dieselbe ( Schaub /Koch Arb R - H dB 15. Aufl . § 179 Rn. 37 ) . Das gilt auch mit Blick auf die außerordentl i- che Kündigung mit Auslauffrist. Auch auf diese findet nicht § 85 SGB IX, so n- dern findet § 91 SGB IX Anwendung (B AG 12. Mai 2005 - 2 AZR 159/04 - zu B I 1 der Gründe) . Soweit im Schrifttum - hiervon abweichend - angeno m- men wird, die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erfordere eine Z u- stimmung allein nach § 85 SGB IX (vgl. HaKo/ Fiebig/Osnabrücke 4. Aufl. §§ 85 - 9 2 SGB IX Rn. 69; HaKo/Gieseler 4. Aufl. § 626 BG B Rn. 46; aA AnwK - ArbR/Euler 2. Aufl. Bd. 2 § 91 SGB IX R n. 2; Neumann in Neumann/Pahlen/ Majerski - Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 91 Rn. 2, 4; KR/Etzel /Gallner § 91 SGB IX Rn. 2 , 35) , folgt im Übrigen auch daraus nicht, dass die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist in eine Zustimmung zur o rdentl i- chen Kündigung umgedeutet werden könnte (vgl. ErfK/Rolfs 14. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 8; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski - Pahlen SGB IX § 91 Rn. 7) . II. Als unterlegene Partei hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte die Kosten der Revision zu tragen . Kreft Rinck Rachor Beckerle B. Schipp 32

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