2. Senat - Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Beendigung des Sonderurlaubs einer Bundesbeamtin

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. April 2016 Zweiter Senat - 2 AZR 609/15 - ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 I. Arbeitsgericht Karlsruhe Urteil vom 18. Dezember 2014 - 8 Ca 328/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - Urteil vom 10. Juli 2015 - 12 Sa 20/15 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Beendigung des Sonderur- laubs einer Bundesbeamtin Bestimmung en : KSchG § 1 Abs. 2, § 4 Satz 1, §§ 6, 7, 13 Abs. 2; BGB §§ 242, 275 Abs. 1, §§ 313, 626 Abs. 1; BetrVG § 102 Abs. 1; TzBfG § 15 Abs. 2, § 17 Satz 2, § 21; V erordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes - Sonderurlaubs - verordnung - (SUrlV) idF der Bekanntmachung vom 11. (BGBl. I S. 2836) § 13 Abs. 1 Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiteren Parallelsachen ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 609 /1 5 12 Sa 2 0 /1 5 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 21 . April 201 6 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21 . April 201 6 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bun desarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Beckerle und Schierle für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - vom 10. Juli 2015 - 12 Sa 20/15 - aufgeh o- ben. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 18. Dezember 2014 - 8 Ca 328/14 - wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tra gen, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 1/4 die Klägerin und zu 3/4 die Beklagte. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Die 1959 geborene Klägerin war zunächst als Bundesbeamtin für die Deutsche Postbank AG tätig. Ab dem 1. Juni 2002 wurde sie - unter gleichzeit i- ger Gewährung von Sonderurlaub durch die Deutsche Postbank AG - von der Beklagten als Arbeitnehmerin eingestellt. Im Jahre 2011 wurde s ie als Beamtin zu r Deutsche Post AG versetzt. Die Klägerin ist als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt. Die Beklagte war ursprünglich eine Tochtergesellschaft der Deutsche Postbank AG. Die Präambel der Konzernbetriebsvereinbarung vom 2 0. Februar [ Beklagte ] (KBV 2002) benennt als ihre infolge betrieblicher Umstrukturierungsmaßnahmen ihren Arbeitsplatz bei der Postbank verloren haben, bis zur Vermittlung eines dauerhaften Arbeitsplatzes im Rahmen des Kaskaden - Modells des TV - Ratio Postbank übergangsweise zu r- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 4 - beitnehmerüberlassung. Sie beschäftigte im Jahr 2015 bundesweit rund 520 Arbeitnehmer, darunter etwa 270 Beamte . Nach dem Arbeitsvertrag vom 6. Mai 2002 f i nden auf das Arbeitsve r- hältnis der Parteien die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. Gemäß § 9 Nr. 6 des Manteltarifvertrags vom 20. Febr uar 2002 (MTV) können Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern der Beklagten , die das 50. Lebensjahr und eine Zeit der Beschäftigung bei der Beklagten von mindestens zehn Jahren vollendet haben, nur noch nach Maßgabe von § 626 BGB gekündigt werden. Die Kündig ungsgründe sind auf Verlangen des Arbeitnehmers darzulegen (§ 9 Nr. 3 Satz 2 MTV) . Ende 2010 erwarb die Deutsche Bank AG die Mehrheit der Gesel l- schaftsanteile an der Deutsche Postbank AG. Die Gesellschaftsanteile an der Beklagten übernahm die Deutsche Pos t AG. In einer Konzernbetriebsvereinbarung von Mai 2012 war die Reduzi e- rung des Personalbestands der Beklagten durch den Wechsel von Beschäfti g- ten zur Deutsche Post AG festgelegt . Die Beurlaubungen der von dieser Ma ß- nahme erfasst en Beamten sollten nach nä herer Maßgabe von § 3 diese r KBV am 31. Mai 2012 enden. Die betroffenen Arbeitnehmer wurden in Listen ve r- zeichnet. Auf der Liste für den Standort K war ua. die Klägerin aufgeführt. In einem an die Klägerin gerichteten Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 2012 heißt es: Ihre Beurlaubung gemäß § 13 Sonderurlaubsverordnung für eine Tätigkeit bei der [ Beklagten ] zum 01.06.2012 beendet. Die Klägerin arbeitete nach Beendigung ihrer Beurlaubung nicht mehr für die Beklagte. Die Deutsche Post AG ordnete sie von August 2012 bis März 2014 an die Kranken versorgung der B undesb ahnbeamten ab. Das Angebot zu eine r Abordnun g an die Beklagte lehnte die Klägerin ab, weil sie dort aus ihrer 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 5 - Sicht zu schlechteren Bedingungen als in ihrem Arbeitsverhältnis beschäftigt worden wäre . Nachdem die Klägerin im Juli 2014 gegenüber der Beklagten eine B e- schäftigungsklage erhoben hatte, entschloss sich die Beklagte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. S ie unterrichtete den bei ihr errichteten Betriebsrat mit Schreiben vom 12. September 2014 über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis personenbedingt außerordentlich mit sozialer Auslauffri st zum 30. Juni 2015 zu kündigen. Zeitgleich hörte sie die Schwerbehindertenvertretung an. Das In te - grationsamt stimmte der beabsichtigten Kündigung am 1. Oktober 2014 zu. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Pa Juni 2015. Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Kündigung s- schutzklage erhoben. D ie Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. D ie Beklagte habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört . Die Kündigung verstoße gegen § 9 Nr. 3 Satz 2 MTV . D ie Kündigungsgründe seien nicht im Künd i- gungsschreiben angegeben . Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - b e- antragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältn is der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 2. Oktober 2014 nicht zum 30. Juni 2015 beendet wird. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei bereits mit der Beendigung der Beurlaubung der Klägerin als Beamtin Ende Mai 2012 aufgelöst worden . Die Klägerin habe ihre Rechte aus dem Arbeitsverhältnis verwirkt. Zumindest die Kündigung vom 2. Okt ober 2014 habe das Arbeitsverhältnis beendet. D ie Klägerin sei nach A b- lauf ihrer Beurlaubung außer Stande, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfü l- len. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit 9 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 6 - ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Entsche i- dung des Arbeitsgericht s zu Unrecht abgeändert und die Kündigungsschutzkl a- ge abgewiesen. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) . Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Die Sache war nach dem festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs . 3 ZPO) . Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. Oktober 2014 noch durch andere Beendigungsgründe aufgelöst worden. I. Die Kündigungsschutzklage gem. § 4 Satz 1 KSchG ist nicht deshalb unbegr ündet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aus anderen Grü n- den bei Zugang der Kündigung beendet gewesen wäre oder bis zu dem mit der Kündigung vorgesehenen Auflösungstermin geendet hätte. 1. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist der Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist. Die betreffende Feststellung erfordert nach dem Wortlaut der gesetzl ichen Bestimmung eine Entscheidung über das Bestehen eines A r- beitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1071/12 - Rn. 17 , BAGE 147, 358 ) . 2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war bei Zugang der Kündigung vom 2. Oktober 2014 nicht bereits aus anderen Gründen beendet. a) Die Parteien haben den Arbeitsvertrag nicht unter einer auflösenden Bedingung geschlossen (§ 21 iVm. § 15 Abs. 2 TzBfG) , die bis zum Zugang der 14 15 16 17 18 - 6 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 7 - streitbefangenen Kündigung eingetreten wäre. Eine s olche Beendigung wird auch nicht gem. § 21 iVm. § 15 Abs. 2, § 17 Satz 2 TzBfG und § 7 KSchG fi n- giert. Nach der Annahme des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent eine auflösende Bedi n gung vereinbart, nach der ihr Arbei tsverhältnis mit der Beendigung des Sonderurlaubs der Klägerin enden sollte. Dies lässt einen revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler nicht erke n- nen. Daneben fehlte es für den Eintritt der Fiktion aus § 17 Satz 2 TzBfG an der nach § 21 iVm. § 15 Abs. 2 TzBfG erforderlichen Unterrichtung über den Eintritt der vermeintlich vereinbarten auflösenden Bedingung. Aus dem Schreiben vom 29. Mai 2012 leitet die Beklagte, wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, keine Rechte her. b ) Das Arbeitsverhältnis hat nicht nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ohne eine darauf bezogene Erklärung der Beklagten mit dem A b lauf de s der Klägerin gewährten Sonderurlaubs am 31. Mai 2012 geendet. Gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB ist das Kündigung s- recht lex specialis. Sachverhalte, die zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen, sind daher ggf. daraufhin zu prüfen, ob sie eine Kündigung des Arbeit s- verhältnisses rechtfertigen können (BAG 5. Juni 2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 23, BAGE 148, 227; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 32) . II. Die Kündigungsschutzklage ist nicht deshalb abzuweisen, weil die Kü n- digung der Beklagten vom 2. Oktober 2014 ohnehin keine Rechtswirkungen entfaltet hätte. Selbst wenn die Beklagte sie u nter der auflösenden Rechtsb e- dingung erklärt haben sollte, dass das Arbeitsverhältnis nicht b e- reits zuvor bee ndet war (zur Zulässigkeit einer unter einer auflösenden Recht s- bedingung erklärten Kündigung zuletzt BAG 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 22 ) , wäre diese Bedingung - wie vorstehend ausgeführt - nicht eingetre ten. III. Die Klägerin hat ihr Recht, sich auf den Bestand des Arbeitsverhältni s- ses über den 31. Mai 2012 hinaus zu berufen, nicht verwirkt (§ 242 BGB) . 19 20 21 - 7 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 8 - 1. Es ist schon zw eifelhaft, ob das Recht, sich auf den B estand eines A r- beitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirken kann, wenn das Arbeitsve r- hältnis zuvor unstreitig - als ein solches - begründet worden ist ( ebenfalls kr i- tisch dazu BAG 21. Oktober 2015 - 4 AZR 649/14 - Rn. 44; zur Möglichkeit e i- ner Verwirkung des Rechts, sich auf die Entstehung eines nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF fingierten Arbeitsverhältnisses zu berufen BAG 30. Januar 1991 - 7 AZR 239/90 - zu II 1 der Gründe; dies be zweifelnd BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 105, 59) . Verwirkung ist die Folge einer illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 20; BGH 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - zu 2 c der G ründe; Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 242 Rn. 87; Jauernig/Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 53) . Dauerschuldverhältnisse best e- hen im Grundsatz jedoch Aus ihnen erwachsen zwar subjektive Rechte, die verwirke n können. Daue r- schuldverhältnisse selbst bestehen aber so lange, wie sie nicht einvernehmlich oder durch Kündigung beendet sind. Dies spricht dafür, sie insofern mit dingl i- chen Rechten wie zB dem Eigentum für vergleichbar zu halten, die ebenfalls nicht ver wirken können, sondern nur die aus ihnen folgenden Ansprüche (dazu BGH 16. Mai 2014 - V ZR 181/13 - Rn. 17; ebenso MüKoBGB/Schubert 7. Aufl. § 242 Rn. 358 ) . Die Verwirkung eines Arbeitsverhältnisses und nicht nur von sich daraus ergebenden Ansprüchen ersch eint auch deshalb problematisch, weil dadurch Rechtspositionen erlöschen könnten , für die gesetzlich festgelegt ist, dass ihre Verwirkung ausgeschlossen ist (unter Hinweis auf § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG und § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 105, 59) . 2. Im Streitfall bedarf dies keiner Entscheidung. Selbst wenn eine Verwi r- kung des Recht s, sich auf den Bestand ein es Arbeitsverhältnisses zu berufen, grundsätzlich in Betracht käme , l a gen die Voraussetzungen dafür hier nicht vor. Die s hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt . a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht ihr 22 23 24 - 8 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 9 - Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfert i- gen. Es müssen vielmehr zum Zei tmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (U m- standsmoment) , die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutb ar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, er wolle sein Recht nicht mehr geltend m a- chen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in A n- spruch genommen zu werden. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich dem Gericht der Tatsacheninstanz. Der revisionsrech t- lichen Überprüf ung unterliegt allein, ob es alle erheblichen Gesichtspunkte b e- rücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesicht spunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37 f. ) . b) Das Landesarbeitsgericht hat zwar ohne eine hierauf bezogene B e- gründung das Vorliegen des Zeitmoment s bejaht . Es fehle aber an beso nderen Umständen, die ein Vertrauen der Beklagten hätten begründen können, sie werde mit der Geltendmachung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin nicht mehr konfrontiert werden. Die Beklagte habe aus der Tatsache, dass zwischen dem 1 . Juni 2012 als dem ersten Arbeitstag, an dem die Klägerin von ihr nicht mehr beschäftigt worden sei, und der Zustellung von deren Beschäftigungsk lage mehr als zwei Jahre vergangen seien, nicht ableiten können, die Klägerin werde ihr gegenüber keine Ansprü che mehr aus dem A r- beitsverhältnis geltend machen. Dies komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin ihr Ziel, das Arbeitsverhältnis zu erhalten, außergerichtlich über andere Gremien weiterverfolgt und die Beklagte hier von Kenntnis gehabt habe. c) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Dabei kann d a- hinstehen, ob das Landesarbeitsgericht das Zeitmoment zu Recht als erfüllt 25 26 - 9 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 10 - an ge sehen hat . Es hat j edenfalls ohne Rechtsfehler angenommen, das dan e- ben erforderliche Umstandsmoment s ei schon deshalb nicht gegeben , weil die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin ihre Ansprüche aus dem A r- beitsverhältnis weiterverfolgte. Die Beklagte hat bezogen auf diesen vom La n- desarbeits gericht zugrunde gelegten Sachverhalt keine Verfahrens(ge gen - ) rügen erhoben. IV. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. Oktober 2014 zum Ende der Auslauffrist am 30. Juni 2015 aufgelöst worden. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB lag nicht vor. 1. Die Klägerin hat sich auf die Rechtsunwirksamkeit der außerordentl i- chen Kündigung mangels wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB bereits im ersti n- stanzlichen Verfahren berufen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG iVm. § 4 Satz 1, § 6 KSchG) . Zwar hat sie ausdrück lich nur geltend gemacht, die Kündigung sei § 626 BGB sehe, s ei ihr nicht bekannt. Dies lässt aber ausreichend erkennen, sie wolle rügen , es fehle an einem Grund, der selbst eine ordentliche Künd i- gung iSv. § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnte , und damit zugleich und erst Recht an einem wichtigen Grund iSd. § 626 BGB für die erklärte außerordentl i- che Kündigung mit Auslauffrist. 2. Eine außerordentliche Kündigung mit einer der - fi ktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Mö g- lichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 288/13 - Rn. 28; für eine Kündigung aus betriebl i- chen Gründen BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 29 ) . a) Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, sie habe aus bet rieblichen Gründen keine Möglichkeit mehr gehabt, die Klägerin zu beschäftigen. Damit hätte sie auch schon deshalb keinen Erfolg haben können , weil sie den B e- 27 28 29 30 - 10 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 11 - triebsrat zu einem solchen Kündigungsgrund nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG angehört hat. Auf dem Betriebsrat nicht mitgeteilte Kündigungsgründe kann der Arbeitgeber die Kündigung im Rechtsstreit nicht stützen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 47) . b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung , unter welchen Vorausse t- zungen ein Arbeitsverh ältnis aus wichtigem Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB au f- grund von Umständen beendet werden kann, die in der Person des Arbeitne h- mers liegen. Der festgestellt e Sachverhalt rechtfertigt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bereits nicht die Annahme, im Zeitpunkt der Künd i- gung sei die Prognose berechtigt gewesen, die Klägerin werde aus Gründen in ihrer Person ihren Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht mehr nachkommen (können). Da schon kein Kündigungsgrund in der Person der Kläg erin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gegeben ist, liegt erst r echt kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor. a a) Eine auf § 1 Abs. 2 KSchG gestützte (ordentliche) Kündigung kann g e- rechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre li e- gen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor, der der Arbeitgeber, wenn keine a n- dere Beschäftigung mehr möglich ist, mit einer Kündigung begegnen kann (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 26 ; 24. Februar 2005 - 2 AZR 211/04 - zu B II 1 der Grün de, BAGE 114, 51) . bb) Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben . Weder ist mit der Beend i- gung des Sonderurlaubs eine notwendige und sachlich gerechtfertigte Anford e- rung für den Einsatz der Klägerin entfallen noch ist diese tatsächlich oder rech t- lich an de r Erbringung einer Arbeitsleistung für die Beklagte gehindert. (1) Die Gewährung von Urlaub unter Wegfall der Besoldung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes - Sonderurlaubsver - 31 32 33 34 - 11 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 12 - ordnung - (SUrlV) i dF der Bekanntmachung vom 11. November 2004 (BGBl. I S. 2836) stellt keine notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung für die Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten dar . (a) Ein Grund zur Kündigung aus Gründe n in der Person des Arbeitne h- mers kann gegeben sein, wenn dieser die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung - ganz oder teilweise - zu erbringen . Die Erreichung des Vertragszwecks muss durch den in der Sphäre des Arbeitnehmers liegenden Umstand nicht nur vorübergehend zumindest teilweise unmöglich sein (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 976/06 - Rn. 22; Krause in v. Hoyningen - Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 295) . Ein Kündigungsgrund kann dah er auch darin bestehen, dass eine für die Tätigkeit des Arbeitnehmers notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung en t- fällt. (b) Die Beurlaubung der Klägerin nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV stellt ke i- ne solche Anforderung für ihre Tätigkeit bei der Beklagten dar. (aa) Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 6. Mai 2002 ist die Gewä h- rung von Sonderurlaub nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV keine für ihre Beschäft i- gung bei der Beklagten notwendige Voraussetzung. Einen Bezug zu ihrem B e- amtenstatus lassen al lein die Regelungen in § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags e r- kennen. Ihnen zufolge sollte das Arbeitsverhältnis enden, ohne dass es einer Kündigung bedurfte, wenn die Klägerin die gesetzliche Altersgrenze für Beamte die Feststellung d er dauernden Dienstunfähigkeit gem. § 42 BBG zugestellt ist . Soweit in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags auf die Tarifverträge der Beklagten sowie die K BV 2002 verwiesen wird, ergibt sich auch daraus nicht, e ine Beu r- laubung der Klägerin als Beamtin habe eine notwendige Voraussetzung für ihre Beschäftigung bei der Beklagten dargestellt. Weder einer der bei der Beklagten geltenden Tarifverträge noch die KBV 2002 sehen eine solche Voraussetzung vor. § 2 KBV 2002 bestimmt lediglich, Beamte, die von Maßnahmen nach § 1 betroffen seien, würden gem. § 13 SUrlV für eine Tätigkeit bei der Beklagten 35 36 37 - 12 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 13 - beurlaubt, nach § 4 PostPersRG bestehende Beurlaubungen würden aus A n- lass des Wechsels in die Beklagte in Beurlaubungen nach § 13 SUrlV umg e- wandelt. Damit sind zwar die zugunsten der Betroffenen für ihre Beamtenve r- hältnisse zu schaffenden Rahmenbedingungen formuliert, dies aber nicht als notwendige Anforderungen für eine Beschäftigung bei der Beklagten. Aus der Präambel der KBV 2002 folgt nichts anderes. (bb) Den Umständen des Vertragsschlusses zwischen den Parteien lässt sich auch nicht konkludent entnehmen, der für das Arbeitsverhältnis vorausg e- setzte Vertragszweck verlange als notwendige und sachlich gerechtfertigte A n- forder ung für eine Beschäftigung der Klägerin, dass diese als Beamtin beu r- laubt sei. Die Parteien dürften zwar bei Vertragsschluss nach den in der KBV 2002 beschriebenen Rahmenbedingungen davon ausgegangen sein, dass die Klägerin beurlaubt würde. Dies betraf abe r allein ihr Beamtenverhältnis. Für die Arbeit bei der Beklagten war die Beurlaubung dagegen ohne Bedeutung (vgl. ebenso LAG Hamburg 24. April 2014 - 1 Sa 46/13 - zu 2 b aa der Gründe) . Z u der Frage, welche Folgen es für das Arbeitsverhältnis mit der Bekla gten haben sollte, wenn die Beurlaubung der Klägerin als Beamtin nicht verlängert würde, sind im Arbeitsvertrag keine erkennbaren Festlegungen getroffen. Lediglich für Deutsche Postbank AG ist in § 8 KBV 2002 der Abschluss ein es Auflösungsvertrags mit der Beklagten vorgesehen. ( 2 ) Die Klägerin war nicht tatsächlich außerstande, ihre Arbeitsleistung g e- genüber der Beklagten zu erbringen. Es ist weder festgestellt noch von der B e- klagten behauptet, es sei im Kündigungszeitpunkt ab sehbar gewesen, dass d ie Klägerin zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs an der Erfüllung ihrer A r- beitspflicht tatsächlich gehindert gewesen wäre . Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts lagen im Zeitpunkt der Kündigung auch keine hinre i- chenden A nhaltspunkte vor, nach denen die Prognose ge rechtfertig t gewesen wäre , die Klägerin werde ihre Arbeitsleistung künftig aufgrund einer möglichen Kollision mit ihren Pflichten aus dem Beamtenverhältnis tatsächlich nicht mehr erbringen. 38 39 - 13 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 14 - ( a ) Zu einer solchen Prognose berechtigte nicht schon der Umstand, dass die Klägerin nach de r Beendigung des Sonderurlaubs wieder für ihre Diensthe r- rin tätig werden musste . Die Beklagte hat nicht behauptet, der Klägerin in dieser Zeit A ufgaben übertragen zu haben, der sie wege n bestehender Dienstpflichten nicht nachkommen konnte. Überdies hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass der Klägerin im Kündigungszeitpunkt schon seit mehreren Monaten k eine dauerhafte, amtsangemessene Tätigkeit mehr zugewiesen worden war . ( b ) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es habe keine Anhaltspun k- te dafür g egeben , dass d ie Klägerin zur Erhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden oder unter Verletzung ihrer Dienstpflichten als Beamtin bei de r Beklagten weiterar beiten würde, lässt außer Acht, dass die Beklag t e die primäre Darlegungslast für den geltend g e- machten Kündigungsgrund trägt. Es hätten daher - u mgekehrt - hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sein müssen , dass die Klägerin nicht be reit g e- wesen wäre , ihre Arbeitsleistung wieder zu erbringen . Dies war aber nicht allein deshalb anzunehmen , weil eine Weiterarbeit bei der Beklagten eine Verletzung ihrer Dienstpflichten als Beamtin mit sich bringen konnte. Die Entscheidung, es ggf. auf ei n Disziplinarverfahren ihres Dienstherrn oder sonstige beamtenrech t- liche Folgen, etwa für ihren Besoldungsanspruch, ankommen zu lassen, oblag vielmehr allein der Klägerin . (3 ) Die Beendigung der Beurlaubung mit Ablauf des 31. Mai 2012 führte nicht dazu, dass der Klägerin die von ihr geschuldete Arbeitsleistung für die B e- klagte rechtlich unmöglich geworden oder ihre ordnungsgemäße Erbringung aus diesem Grund für die Zukunft nicht mehr zu erwarten gewesen wäre. (a) Rechtliche Unmöglichkeit iSd. § 27 5 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Leistung aus Rechtsgründen nicht erbracht werden kann (Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. § 275 Rn. 16) . Ein solcher Fall lag hier nicht vor. War die Klägerin als Beamtin nicht mehr beurlaubt, konnte es zwar Folge einer Erf üllung ihrer Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sein, dass sie ihre Pflic h- ten als Beamtin verletzte ( vgl. etwa zum unerlaubten Fernbleiben vom Dienst 40 41 42 43 - 14 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 15 - § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG; zur Ausübung von Nebentätigkeiten § 99 Abs. 1 Satz 1 BBG) . Wäre es zu entsprechenden Pflichtverletzungen gekommen, hätte sie m it dienstrechtlichen Maßnahmen r echnen müssen . D eren Vornahme hätte aber nicht die rechtliche Unmöglichkeit ihrer Arbeitsleistung gegenüber der Bekla g- ten zur Folge. (b ) Das Fehlen einer weiter en Beurlaubung als Beamtin führte nicht zu e i- nem (gesetzlichen oder behördlichen) Beschäftigungsverbot, so dass die B e- klagte aus diesem Grunde gehindert gewesen wäre , die Klägerin weiter zu b e- schäftigen. ( aa ) Der Verlust einer öffentlich - rechtlichen Befugnis (Erlaubnis) bzw. ein damit einhergehendes Beschäftigungsverbot kann eine Kündigung aus Grü n- den in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen (zur Fahr er laubnis BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 28; zur Erlaubnis nach § 19 AFG BAG 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - zu C II und C II 2 a der Gründe; zur Flugl i- zenz eines Verkehrsflugzeugführers BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - zu II 2 der Gründe , BAGE 82, 139 ) . Wenn der Arbeitgeber durch die Beschäft i- gung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, kann er vertraglich nicht zur En t- gegennahme der angebotenen Arbeitsleistung gezwungen sein. Das Gleiche gilt, wenn nicht die Beschäftigung mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit selbst gegen ein gesetzliches Verb ot verstößt, der Arbeitgeber aber aus Grü n- den, die er nicht zu vertreten hat und die in der Sphäre des Arbeitnehmers li e- gen, gesetzliche Verpflichtungen, die mit der Beschäftigung verbunden sind, nicht erfüllen kann (zur fehlenden Möglichkeit der Gewährung eines Ersatzruh e- tags BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 211/04 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 114, 51) . Auch in diesem Fall besteht ein Beschäftigungshindernis. ( bb ) So liegt der Fall hier nicht. Die Beklagte hätte nicht gegen ein gesetzl i- ches oder behördliches Verbot verstoßen, wenn sie die Klägerin beschäftigt hätte, ohne dass diese als Beamtin weiterhin beurlaubt war. Allein der Konflikt der gegenüber dem Dienstherrn bestehenden Dienstpflicht mit der Arbeitspflicht aus einem daneben bestehenden Arbeitsverhältn is begründet kein absolutes 44 45 46 - 15 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 - 16 - Beschäftigungsv erbot für die Beklagte . Diese war trotz der mögliche n Pflichte n- k ollision in der Person der Klägerin nicht gehindert , deren Arbeitsleistung en t- gegenzunehmen . cc ) Es kann dahinstehen, ob es der Beklagten aus Gründe n konzernrechtl i- cher Verbundenheit mit der Dienstherrin der Klägerin unzumutbar gewesen w ä- re, diese wieder zu beschäftigen, nachdem sie als Beamtin nicht weiter beu r- laubt worden war. Hierauf hat die Beklagte ihre Kündigung sabsicht gegenüber dem Betriebsrat nicht gestützt . D ies em hat sie lediglich mitgeteilt, sie könne die Klägerin tatsächlich nicht mehr beschäftigen, nachdem ihre Beurlaubung als Beamtin nicht mehr verlängert worden sei. Die Klägerin habe nunmehr ihre Dienstpflichten gegenüber der Dienstherr in zu erfüllen. dd ) Soweit die Beklagte geltend macht, es sei ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. s- verweigerungsrecht nach § 275 Abs. kann s ie die Kü n- digung hierauf eb enfalls nicht mit Erfolg stützen. D ie vermeintliche Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts seitens der Klägerin war nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG . Im Übrigen ist nicht festgestellt, dass sich die Klägerin auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hätte. Eine darauf bezogene Verfahrens(gegen - )rüge hat die Beklagte nicht erhoben. Soweit sie meint , die Klägerin habe ihren Willen zur Leistung s- verweigerung dadurch kundgetan, dass sie seit Juni 201 2 wieder für die Deu t- sche Post AG bzw. in Abordnung für die Kranken versorgung der B undesb ah n- beamten tätig geworden sei, lässt sich daraus nichts für den Zeitpunkt der Kü n- digung ableiten . D ie Klägerin hatte vor dem Kündigungsausspruch sogar kl a- geweise ihre Beschäftigung von der Beklagten verlangt, nachdem die Deutsche Post AG ihr seit April 2014 keine amtsangemessen e Tätigkeit mehr übertragen hatte . V. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Kündigung der Beklagten zudem aus anderen Gründen rechts unwirksam is t. 47 48 49 - 16 - 2 AZR 609/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR609.15.0 VI. Die Kosten der für die Klägerin erfolgreichen Revision fallen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beklagten zur Last. Die Kosten des Berufungsverfa h- rens hat entsprechend § 92 ZPO hinsichtlich ihrer erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) die Beklagte, hinsichtlich des zunächst auch von ihr anhängig g e- machten, aber zurückgenommenen Berufungsantrags (§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO) die Klägerin zu tragen . Koch Niemann Rachor Beckerle K. Schierle 50

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