Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Januar 2018 Zweiter Senat 2 AZR 382/17 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 I. Arbeitsgericht Lübeck Urteil vom 12. Mai 2016 2 Ca 124 b/16 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Urteil vom 16. Februar 2017 - 4 Sa 192/16 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Verweigerung einer amt s- ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit Prävent i- onsverfahren ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 382 /1 7 4 Sa 192 /1 6 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 25 . Januar 201 8 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25 . Januar 201 8 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d e n ehre n- - 2 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 3 - amtlichen Richter Söller und die ehrenamtliche Richterin Nielebock für Re c ht erkannt : 1. Auf die Revision de r B eklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig - Holstein vom 16 . Fe - bruar 2017 - 4 Sa 192 /1 6 - aufgehoben. 2. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der im Jahre 1965 geborene Kläger ist als schwerbehinderter Mensch anerka nnt. Er war bei der b eklagten Krankenkasse seit Oktober 1997, z u- letzt - nach längere r Erkrankung - als Sachbearbeiter HKP/ Pflege - Abrechnung, beschäftigt. Der Kläger hatte i n dieser Funktion im Wesentlichen die Aufgabe, Rechnungen zu bearbeiten . Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Mitglieder der TGAOK (BAT/AOK - Neu) vom 7. August 2003 Anwendung. In der zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Fassung des 7. Änderungstarifve rtrags vom 27. Septem ber 2012 ist ua. bestimmt : § 5 Ärztliche Untersuchung (2) Der Arbeitgeber kann bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesun d- heitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeit s- fähig oder frei von ansteckenden Krankheiten sind. Von der Befugnis darf nicht willkürlich Gebrauch g e- macht werden. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 4 - § 43 Kündigung (3) Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des vierzigsten Lebensjahres, sind Beschäftigte unkündbar. § 44 Unkündbare Beschäftigte (1) D en unkündbaren Beschäftigten (§ 43 Abs. 3) kann aus in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liege n- den wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden. Nach Personalgesprächen über den Umfang seiner Arbeitsleistung tei l- te die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 10. Februar 2015 mit, dass sie beabsichtige, ihn gem. § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu beim Gesundheitsamt auf se i- ne Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. D a s Gesundheitsamt lud den Kläger erfolglos z u einer amtsärz tlichen Untersuchung am 24 . Februar 2015 ein. Die Beklagte mahnte ihn daraufhin m it Schreiben vom 2. Juni 2015 ab . Nachdem der Kläger auch nicht z u einem für den 18. Ju n i 2015 anberaumten Unters u- chungst ermin erschienen war, erteilte ihm die Beklagte a m 27. Juli 2015 eine weitere Abmahnung . Die Teilnahme an einem für den 27. August 2015 vorg e- sehenen Untersuchungstermin lehnte der Kläger mit Schreiben vom 25. August 2015 abermals ab. Die Beklagte beantragte mit einem beim Integrationsamt am 9. September 2015 eingegangene n Schreiben die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Mit Bescheid vom 22. September 2015 lehnte das Integrationsamt den Antrag ab . Der Wide r- spruchsausschuss gab ihm am 14. Januar 2016 statt. Nach Anhörung des Personalrat s kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien mit einem dem Kläger am selben Tag zugegangene n Schreiben vom 19. Januar 2016 außerordentlich fristlos. D agegen hat d er Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, es fehle an einem wichtige n Grund für die fristlose 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 5 - Kündigung . E r sei nicht verpflichtet gewesen, sich einer amtsärztlichen Unte r- suchung zu unterziehen . De r Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Be klagten vom 19. Januar 2016 aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat die Kündigung wegen der wiederholten Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, für wirksam gehalten. Die Zahl der von ihm bearbeiteten Rechnungen h abe nur 10 bis 20 vH der seiner Kollegen erreicht . Obwohl er mehrfach damit konfrontiert worden sei , habe sich daran nichts geändert. A n einigen Arbeitstagen habe d er Kläger keine einzige Rechnung bearbeitet , an anderen nur sehr wenige . D ies und weitere Umstände hätten erhebliche Zweifel an sein er Arbeitsfähigkeit begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherste l- lung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das La ndesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 19. Januar 2016 nicht für unwirksam halten. Ob die se das Arbeitsverhältnis der Parteien aufg e- löst hat, kann der Senat nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Fes t- stellungen nicht entscheiden . D ies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . I. D ie Annahme des Landesarbeitsgerichts, k ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung iSd. § 44 Abs. 1 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 6 - BAT/AOK - Neu, § 626 Abs. 1 BGB gegeben , hält auf der Grundlage seiner bi s- herigen Feststellungen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger sei nicht verpflichtet g e- wesen, sich durch das Gesundheitsamt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen . Eine Veranlassung iSv. § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu habe dafür nicht bestanden . Zwar möge ein dauerhafte s deutliche s Unterschreiten der zu erwa r- tenden Arbeitsleistung eine solche Veranlas sung begründen können. Sei j e- doch - wie im Streitfall - die Arbeitsleistung eines schwerbehinderten Menschen betroffen , habe der Arbeitgeber zu vor gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF ( seit 1. Januar 2018: § 167 Abs. 1 SGB IX) das Integrationsamt einzuschalten . Unte r dessen Beteiligung sowie der von weitere n sachkundige n Stellen , beispielswe i- se des Betriebsarztes, seien alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsve r- hältnisses zu untersuchen sowie auf ihre tec h nische und wirtschaftliche Real i- sier barkeit zu prüfen. Integrationsamt, Schwerbehindertenvertretung, Betrieb s- arzt und betroffener schwerbehinderter Mensch hätten zu klären, worin mögl i- che Ursachen der Minderleistung zu suchen seien. Erst wenn es danach noch berechtigte Zweifel an d er Arbeitsfähigke it des schwerbehinderten Menschen ge be , könne eine hinreichende Veranlassung für den Arbeitgeber bestehen, eine amtsärztliche Untersuchung zu verlangen. 2. D amit hat das Landesarbeitsgericht den Regelungsinhalt von § 84 Abs. 1 SGB IX aF verkannt . a) Nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu kann der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt fes t- stellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig oder frei von ansteckenden Kran k- heiten sind. V on der Befugnis darf nach Satz 2 d er Bestimmung nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden. b) D ie Tarifnorm setzt nicht notwendig voraus, dass d er Arbeitgeber vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsf ä- higkeit eines schwerbehinderten Beschäftigten ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durch ge führt hat . Etwas anderes gilt entgegen der Au f- 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 7 - fassung des Landesarbeitsgerichts auch dann nicht, wenn Minderleistungen des schwerbehinderten Arbeitnehm ers Anlass für Zweifel an seiner Arbeitsf ä- higkeit sind. aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu verlangt keine Durchfü h- rung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF vor der Anor d- nung einer amtsärztlichen Untersuchung . Diese setzt nach der Tarifbestimmung zwar voraus, dass dafür eine Veranlassung besteht und von der Befugnis nicht willkürlich Gebrauch gemacht wird. Es bedarf d emnach eines hinreichenden sachliche n Grund es für die Anordnung (zu § 7 Abs. 2 BBkAT BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - zu II 1 a der Gründe; zu § 7 Abs. 2 BAT BAG 23. Februar 1967 - 2 AZR 124/66 - ) , wozu auch berechtigte Zweifel an der A r- beitsfähigkeit des Arbeitnehmers (zu § 3 Abs. 4 TV - N BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 22) gehören. § 5 Abs. 2 BAT/AO K - Neu besagt indes nicht, dass ein hinreichender Sachgrund vom Vorliegen weiterer Umstände a b- hängig ist. Die hierfür vom Landesarbeitsgericht herangezogene Rechtspr e- chung (BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - zu II 1 a der Gründe) bezieht sich auf eine § 46 Abs. 4 Satz 1 BAT/AOK - Neu vergleichbare Tarifbestimmung (§ 59 Abs. 1 Unterabs. 2 BBk A T) , die Anhaltspunkte für das Vorliegen einer 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu erlaubt dagegen bei gegebener Veranlassu eines Arbeitnehmers. Es muss demnach a ufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte fraglich sein, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldete n Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist (zu § 10 Abs. 2 MTB II vgl. BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 - zu II 2 der Gründe) . bb) Aus Sinn und Zweck von § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Arbeitgeber die ärztliche Unter suchung eines schwe r- behinderten Beschäftigten erst nach Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF anordnen dürfte. Die Tarifbestimmung ermächtigt den Arbeitgeber in zwei Fällen, vom Arbeitnehmer eine ärztliche Untersuchung zu verlan gen. Entweder müssen Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit bestehen 17 18 - 7 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 8 - oder es muss der Verdacht vorliegen, dass der Arbeitnehmer nicht frei von a n- steckenden Krankheiten ist. In der - im Streitfall allein einschlägigen - ersten Alternative wird dem Arbeitgeber d as Recht zugestanden, überprüfen zu la s- sen, ob der Arbeitnehmer gesundheitlich in der Lage ist, seinen arbeitsvertragl i- chen Pflichten nachzukommen. Hat der Arbeitgeber daran aus gegebener Ve r- anlassung Zweifel, soll er nach dem von den Tarifvertragsparteien zum Au s- druck gebrachten Willen - ohne weitere (Verfahrens - )Voraussetzungen - fes t- stellen lassen dürfen, ob seine Zweifel begründet sind (zu § 4 Abs. 2 Satz 1 TVK BAG 25 . Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364) . An diesem von § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu anerkannten Interesse des A r- beitgebers, in einem solchen Fall eine amtsärztliche Überprüfung der Arbeitsf ä- higkeit des Arbeitnehmers anzuordnen, ändert es im Grundsatz nichts, wenn der Arbeitnehmer schwerbehindert ist. Die besonderen dem Arbeitgeber g e- genüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer obliegenden Pflichten best e- hen vielmehr daneben. cc ) E ntgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt die Notwe n- digkeit einer vorherigen Durchführung des Präventionsverfahrens auch nicht au s § 84 Abs. 1 SGB IX aF . ( 1 ) Die vorgenannte Norm verpflichtet den Arbeitgeber bei Eintreten von personen - , verhaltens - oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits - oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 SGB IX aF ( seit 1. Januar 2018: § 176 SGB IX) genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehend en Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Lei s- tungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits - oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortg e- setzt werden kann. ( 2 ) Hat der Arbeitgeber das Präv entionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF (noch) nicht durchgeführt , ist er indes nicht gehindert , sich für die 19 20 21 - 8 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 9 - Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu auf bereits in anderer Weise zut age getretene Umstände zu berufen , die zu b e- rechtigten Zweifel n an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Arbeitne h- mers Anlass geben (zur Durchführung ein es bEM gem. § 84 Abs. 2 SGB IX aF vor e inem Zurruhesetzungsverfahr en BVerwG 5. Juni 2014 - 2 C 22. 13 - Rn. 51, BVerwGE 150, 1) . Si nn und Zweck von § 84 Abs. 1 SGB IX aF forder n k ein anderes Verständnis . Mit der Bestimmung hat der Gesetzgeber den bish e- rigen § 14c SchwbG, der im Rahmen des Gesetzes zur Bekämpfung der A r- beitslosigkeit Schwerbehinderter vom 29. September 2000 (BGBl. I S. 1394) eingeführt worden war, in das SGB IX übernommen. § 14c SchwbG hatte zum Ziel, Schwierigkeiten bei der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen mö g- lichst erst gar nicht entstehen zu lassen, sie jedenfalls möglichst frühzeitig zu beheben (vgl. BT - Dr s. 14/3372 S. 16, 19) . Durch die dem Arbeitgeber in § 84 Abs. 1 SGB IX aF auferlegten Verhaltenspflichten soll demnach zwar möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen begegnet, die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht und die Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen verhindert werden (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 24, BAGE 155, 61) . Dies verlangt aber nicht die Anordnung einer Untersuchung gem. § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu erst nach Du rchführung des Präventionsverfahren s . Die jeweiligen Verfahren stehen nicht in einem Rangverhältnis , sondern ergänzen einander . Insbesondere kann die eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht durch die Ei n- schaltung der in § 84 Abs. 1 S GB IX aF genannten Institutionen ge klär t werden . Der Betriebsarzt, auf dessen Heranziehung das Landesarbeitsgericht unter B e- zugnahme auf eine Kommentarstelle zum betrieblichen Eingliederungsm a- nagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF abgestellt hat, gehört nicht zu den nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF in das Verfahren ein bezogenen Stellen. D er Arbeitgeber hätte überdies nicht die Möglichkeit, g egenüber dem Arbeitnehmer anzuordnen, sich einer Untersuchung seiner Arbeitsfähigkeit durch den Betriebsarzt zu u n- terziehe n . Zwar haben Betriebsärzte gem . § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ASiG ua. die Aufgabe, die Arbeitnehmer zu untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwe r- - 9 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 10 - ten. Weder das Arbeitssicherheitsgeset z noch andere arbeitsschutzrechtliche Vorschriften räumen dem Arbeitgeber aber die Befugnis ein, durch den B e- triebsarzt feststellen zu lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig sind. Arbeitsmed i- zinische Untersuchungen durch den Betriebsarzt erfolgen vielmehr au f freiwill i- ger Basis (vgl. Anzinger/Bieneck ASiG § 3 Rn. 72, 76; NK - GA/Hochheim § 3 ASiG Rn. 5; Pieper ArbSchR 6. Aufl. ASiG Rn. 81; zu § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Rich t- linie für den betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Dienst in den Verwa l- tungen und Bet rieben des Bundes vgl. BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 - zu II 2 der Gründe) . Dagegen verpflichtet § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu d en Arbei t- nehmer , bei gegebener Veranlassung an der Feststellung seiner Arbeitsfähi g- keit mitzuwirken. ( 3 ) Soweit das Landesarbeitsgericht die vorherige Durchführung eines Pr ä- ventionsverfahren s nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF deshalb für erforderlich geha l- ten hat , weil bei Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf einem konkreten Arbeitsplatz noch kein hinreic hender Anlass zu Zweifeln an s einer dauerhaften Arbeitsfähigkeit bestehe, vielmehr durch das Prävention s- verfahren zunächst zu klären sei, welche anderen Einsatzmöglichkeiten für ihn in Betracht kämen, verkennt es, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu nicht die B e- so rgnis verlangt, der Arbeitnehmer sei dauerhaft und für jegliche denkbare B e- schäftigung arbeitsunfähig . Es genügen berechtigte Zweifel an d er Arbeitsfähi g- keit für die vertraglich geschuldet e Arbeitsleistung auf d em gegenwärtigen A r- beitsplatz . Eine andere Fr age ist es, ob der Arbeitgeber gem. § 164 Abs. 4 SGB IX ( bis 31. Dezember 2017: § 81 Abs. 4 SGB IX) im Rahmen des Zumu t- baren verpflichtet ist , dem Arbeitnehmer eine andere, leidensgerechte Beschä f- tigung zu ermöglichen , wenn sich herausstell t , dass dies er zu der bisherigen gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist . Ebenso wenig entfallen die Pflichten des Arbeitgebers nach § 167 SGB IX , wenn aufgrund einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers festgestellt w ird . II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Sie unterliegt daher der Aufhebung 22 23 - 10 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 11 - (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Festste l- lungen nicht beurteilen, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesa r- beitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . 1. geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK - Neu, § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. a) e- e- setzliche Regelung d es § 626 Abs. 1 BGB an . D eren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend , soweit eine außerordentl i- che Kündigung - wie im Streitfall - auf Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers gestützt wird (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 16 , BAGE 159, 250 ; 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 17 f. ) . b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund der er dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunäch st zu prüfen, ob der wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der k onkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 17 , BAGE 159, 250 ) . c) Die Verletzung einer tarif - oder einzelvertraglich geregelten Nebe n- pflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des A r- beitgebers an einer ärztlichen U ntersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsf ä- higkeit mitzuwirken , ist geeignet, einen wich tigen G rund iSv. § 626 24 25 26 27 - 11 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 12 - Abs. 1 BGB dar zustellen . Sie kann je nach den Umständen geeignet sein, eine auch außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 17; 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277) . d ) Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen schon nicht 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK - Neu für die Anordnung einer Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesund heitsamt bestand. aa) Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK - Neu bezeichnet die gesundheitliche Arbeitsfähigkeit, da nur diese medizinisch überprüft werden kann. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensn a- her Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig, und die damit seine Arbeitsunfähigkeit als nahe liegend e r- scheinen lassen (vgl. zu einer Blutuntersuchung zur Klärung einer möglichen Alkohol - oder Drogenabhängig keit BAG 12. August 1999 - 2 AZR 55/99 - zu B I 3 b der Gründe; zu r Untersuchung auf - dauernde - Dienstunfähigkeit e i- nes Beamten BVerwG 5. Juni 2014 - 2 C 22 . 13 - Rn. 51, BVerwGE 150, 1; zu § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW aF BVerwG 30. Mai 2013 - 2 C 68. 11 - R n. 19, BVerwGE 146, 347) . Solche tatsächlichen Anhaltspunkte können sich zB aus einer ärztlichen Bescheinigung (vgl. BAG 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364) , einer mit anderer Zielrichtung durchg e- führten arbeitsmedizinisch en Untersuchung (vgl. BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 - zu II 2 der Gründe) oder aus hohen Krankheitszeiten des Arbeitne h- mers ggf. verbunden mit Tauglichkeitseinschränkungen während der Zeiten seiner Arbeitsfähigkeit (vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475 /01 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277; 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - zu II 1 c der Gründe) ergeben. Ausreichend ist es, wenn a ufgrund hinreichender tatsächl i- cher Anhaltspunkte Zweifel bestehen , ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldete n A rbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist (zu § 10 Abs. 2 MTB II BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 - aaO ) . 28 29 - 12 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 13 - bb) Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK - Neu k önnen auch bei Minderleistung en des Arbeitnehmers bestehen . (1 ) Minder - oder Schlechtleistungen sind allerdings für sich genommen in der Regel nicht geeignet, berechtigte Zweifel an d er Arbeitsfähigkeit eines A r- beitnehmers zu begründen (zu §§ 56, 56a LBG RhPf aF BVerwG 10. April 2014 - 2 B 80. 13 - Rn. 19 ) . Selbst wenn Arbeitsergebnisse erheblich von dem zu erwartenden Maß abweichen, kann dies grundsätzlich mindestens ebenso auf eine mangelnde A nspannung d er persönlichen Leistungsfähigkeit oder Mängel in der Qualifikation des Arbeitnehmers zu rückzuführen sein. Nach den konkreten Gegebenheiten müssen daher zum einen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen. Zum anderen muss aufgrund der Umstände der Schluss nahe liegen, dass eine weitere Verschlechterung seiner Gesundheit oder eine Verzög erung des Heilungsprozesses droht, sollte der Arbeitnehmer die g e- schuldete Tätigkeit weiter ausüben. Anderenfalls gäbe es zwar Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Leistungsminderung, nicht aber notwendig auch für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit . Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist nach dem durch das Recht der Entgeltfortzahlung geprägten arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch, wer aufgrund eines regelwidrige n Körper - oder Geistesz u- stand es (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 228/05 - zu II 1 b der Gründe) seine vertragl ich geschuldete Tätigkeit entweder obj ektiv nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern ( BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272; 7. Augus t 1991 - 5 AZR 410/90 - zu I der Gründe, BAGE 68, 196) . Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur in der Lage ist, seinen Arbeitspflichten im verminderten Umfang n achzukom men (BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 - aaO ) . Anhaltspunkte d afür, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu ein anderer Begriff von Arbeitsfähigkeit als dem Gegenteil von Arbeitsunfähigkeit in dem vorbeschriebenen Sinne zugrunde läge, sind nicht ersichtlich. (2 ) M inderleistungen eines s chwerbehinderte n Arbeitnehmers begründen für sich genommen regelmäßig erst recht noch keine berechtigten Zweifel an 30 31 32 - 13 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 14 - seiner Arbeitsfähigkeit. Selbst wenn für sie nach den konkreten Umständen a n- dere als gesundheitliche U rsachen fernliegen, kann die zut age getretene Lei s- tungsminderung ebenso bloßer Ausdruck der bereits bestehenden behind e- rungsbedingten Einschränkungen des Arbeitnehmers sein, ohne dass deshalb auch Arbeitsunfähigkeit vorliegen muss. Es muss deshalb nach den konkreten Umständen grundsätzlich auch Anlass zu der Besorgnis bestehen, der G e- sundheitszustand des schwerbehinderten Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. Dies mag ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Leistungsdefizite ein besonders augenfäll i- ges Ausmaß angenommen haben und/o der weitere Anzeichen für eine kran k- heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sprechen. cc) Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu ergebende Verpflichtung führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlic h- keitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbei t- nehmer. (1 ) Art. 2 Abs. 1 GG schützt in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welche r Grenzen pe r- sönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des B e- troffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung Ac h- tung und Schutz beansprucht (BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 1572/10 - Rn. 14, BVerfGK 18, 260) . (2 ) Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht u n- mittelbar grundrechtsgebund en (st. Rspr., zuletzt BAG 20. September 2017 - 6 AZR 143/16 - Rn. 43) . Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Rechtsprechung aber dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verwe i- gern, die eine unangemessene Beschränkung eines grundrech tlichen Freiheit s- rechts zur Folge haben (vgl. BAG 26. April 2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 29; 33 34 35 - 14 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 15 - 17. März 2016 - 6 AZR 221/15 - Rn. 13, BAGE 154, 268) . Als selb st ständigen Grundrechtsträgern kommt den Tarifvertragsparteien aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG gesch ützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspie l- raum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der b e- troffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gere chteste Lösung zu wählen. Es g e- nügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (vgl. BAG 20. September 2017 - 6 AZR 143/16 - aaO; 26. April 2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 28) . (3 ) Gemessen an diesen Grundsätzen steht die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu ergebende Verpflichtung in Einklang mit den sich aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ergebenden Vorgaben. ( a) Die Pflicht des Arbeitnehmers, eine ärztliche Untersuchung zu dulden und an ihr mitzuwirken, verstö ßt nicht generell gegen höherrangiges Recht (zu § 7 Abs. 2 BBkAT vgl. BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - zu II 1 b der Gründe) . Zwar führen eine ärztliche Untersuchung und die daran anschließende Offenbarung personenbezogener Daten durch den Arzt gegenü ber dem Arbei t- geber - hier, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist - regelmäßig zu einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BAG 12. August 1999 - 2 AZR 55/99 - zu B I 3 a der Gründ e; 6. November 1997 - 2 AZ R 801/96 - aaO ) . Die Pflicht des Arbeitne h- mers zur Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Unters u- chung beeinträchtigt dieses Recht jedoch nicht übermäßig. Der Arbeitgeber kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers nu r aus gegebener Veranlassung, also nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Beschäf tigten verla n- gen (zu § 3 Abs. 4 TV - N BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 22) . Da ran hat er auch ein berechtigtes Interesse, da ein arbeitsunfähiger Arbei t- nehmer nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu e r- bringe n . Außerdem ist die Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers Kehrseite der Pflicht des Arbeitgebers zur Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitne h- mers, die es gebietet , eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden. In 36 37 - 15 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 16 - Abwägung hiermit sind die gegenläufigen Interessen des Arbeitnehmers , selbst über die Vornahme einer ärztlichen Untersuchung und Offenlegung von Befu n- den über seinen Gesundheitszustand zu entscheiden, aus reichend durch die dem untersuchenden Arzt obliegende Schweigepflicht geschützt (vgl. BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - aaO ) . Anders als bei einem frei vom A r- beitgeber zu bestimmenden Arzt (zu § 3 Abs. 4 TV - N vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811 /11 - Rn. 22 ; zu § 7 Abs. 2 BAT vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277 ) werden gegenüber dem Amtsarzt in der Regel auch keine Bedenken gegen seine Fachkunde oder Unvoreingenommenheit begründet sein. (b) Die Tarifvertragsparteien waren aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, an statt einer amtsärztlichen Untersuchung die Verpflichtung des Arbeitnehmers zu s e- hen. Eine betriebsärztliche Unter suchung der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitne h- mers ist gegenüber einer amtsärztlichen kein milderes Mittel. Aus Sicht des A r- beitnehmers läge vielmehr beim Betriebsarzt sogar die Befürchtung näher, di e- t gänzlich unvo r- eingenommen sein. Umgekehrt hat ggf . auch das Gesundheitsamt die konkr e- ten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers in Erfahrung zu bringen, soweit dies für die Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit erforderlich ist. dd) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers hinter d enen von mit v e r- gleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmer n zurück ge blieben sind und ob ein begründeter Anlass zu der Besorgnis best and , der Gesundheitsz ustand des Klägers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. (1 ) Die Beklagte hat behauptet, die Arbeitsleistung des Klägers habe z u- letzt nur 10 bis 20 vH der Rechnung sbearbeitung en seiner Kollegen be tragen , obwohl er - unstreitig - von anderen zum Aufgabengebiet gehörenden Tätigke i- ten bereits befreit gewesen sei . A ußerdem habe er an einigen Arbeitstagen ke i- ne einzige Rechnung bearbeitet, an anderen nur sehr wenige . Dieses Vorbri n- 38 39 40 - 16 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 17 - gen könnte die Annahme begründen, dass d e r Kläger zu der geschuldeten Lei s tung ohne das Risiko einer weitere n Verschlechterung seiner Gesundheit nicht mehr in der Lage war . F ür eine bewusste Zurückhaltung sein er Leistung s- fähigkeit gibt es nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. S o- weit sich der Kläger darauf berufen hat, für geringere Zahlen bei der Rec h- nungsbearbeitung habe es Gründe gegeben , wie etwa , dass er stark von der Postverteilung beansprucht gewesen sei , sind tatsächliche Feststellungen dazu bislang nicht getroffen . Auch f ehlt es an einer tatrichterlichen Würdigung , ob und inwiefern dies die behaupteten Minderleistungen zu erklären verm ocht hä t- te . Ebenso wenig steht bisher fest, ob Mängel bei der Einarbeitung des Klägers oder seine der Beklagten bekannten behinderungsbeding ten Einschränkungen die behaupteten Minderleistungen erklären konnten . Schließlich wird zu beurte i- len sein , ob, sollten andere als gesundheitliche Ursachen für die Minderleistu n- gen ferngelegen haben, die Besorgnis ge rechtfertigt war , es drohe eine weitere Verschlechterung sein e s Gesundheit szustands , wenn der Kläger die bisherige Tätigkeit weiterhin ausüb te . (2 ) Der Senat vermag aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsg e- richts nicht zu beurteilen , ob die Beklagte die den Kläge r betreffenden Erkenn t- nisse, auf die sie die Zweifel an sein er Arbeitsfähigkeit g estützt hat, (allein) u n- ter Verstoß gegen die von der Beklagten geschlossene Dienstvereinbarung über die Anwendung von EDV - gestützten Steuerungssystemen vom 27. April 2011 erl angt h at . Sie hat dies auf die pauschale Behauptung des Klägers hin im Einzelnen bestritten und sich auf von der Teamleiterin des Klägers unmittelbar erstellte Aufzeichnungen berufen. Näheren anderslautenden Vortrag hat der Kläger - soweit ersichtlich - bi slang nicht gehalten . Der Senat sieht daher von Hinweisen dazu ab , ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich anderenfalls für die Wirksamkeit der Anordnung en der Beklagten zur amtsärztlichen Untersuchung oder die Verwertbarkeit ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit erg eben könnten . e ) Ein e Pflichtverletzung des Klägers durch seine Weigerung, der Anor d- nung der Beklagten Folge zu leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellu n- 41 42 - 17 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 18 - gen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen w äre ( dazu BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 37) . 2. D er Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilen , o b selbst bei einer unterstellten Pflichtverletzung des Klägers die a ußerordentl i- che Kündigung nach der gem . § 44 Abs. 1 BAT/AOK - Neu, § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig war. a) Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt ausgehend konsequent - keine umfassende Interess enabwägung unter Berüc k- sichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls vorgenommen . Diese wird es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung ggf. nachzuholen haben. Sol l- te es darauf ankommen, wäre n ua. insbesondere der Grad des Verschuldens des Kläger s sowie die Auswirkungen seiner Weigerung auf die berechtigten Interessen der Beklagten von Bedeutung . Diese könnten geringer zu bewerten sein, wenn sich der Kläger - was bislang nicht festgestellt ist - vor der Künd i- gung gegenüber der Beklagten bereit erklärt hätte, sich zwar nicht durch das Gesundheitsamt, aber durch den Betriebsarzt auf seine Arbeitsfähigkeit unte r- suchen zu lassen. Zwar hätte dies nichts daran geändert , dass die Beklagte nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK - Neu k eine entsprechende Anordnung hätte treffen können . Es könnte aber fraglich sein, wie gewichtig in diesem Fall noch ihr Int e- resse an ein er Untersuchung d er Arbeitsfähigkeit des Klägers gerade durch das Gesundheitsamt gewesen wäre . b) Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben , ob d ie au ßerordentl i- che Kündigung deshalb unverhältnismäßig ist , weil die Beklagte kein Prävent i- onsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat. aa) Die Beklagte war gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF verpflichtet , ein Präve n- tionsverfahren durchzuführen. (1) § 8 4 Abs. 1 SGB IX aF knüpft mit dem Begriff der personen - , verha l- tens - oder betriebsbedingten Schwierigkeiten an die Terminologie der entspr e- chenden Kündigungsgründe in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG an. Soweit § 84 Abs. 1 43 44 45 46 47 - 18 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 19 - SGB IX aF - anders als § 1 Abs. 2 KSchG - nicht das Vorliegen von Künd i- gungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, ausreichen lässt, beruht dies darauf, dass das in § 84 Abs. 1 SGB IX aF geregelte präve n- tive Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen soll (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 28, BAGE 155, 61; 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 30, BAGE 120, 293) . (2) Im Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden spätestens dann verha l- tensbedingte Schwierigkeiten iSv. § 84 Abs. 1 SGB IX aF , als der Kläger an seiner Weigerung, an der v on der Beklagten angeordnete n Untersuchung durch das Gesundheitsamt mitzuwirken, trotz der ihm deshalb erteilten Abmahnung vom 2. Juni 2015 festhiel t und auch zum Termin am 18. Jun i 2015 nicht e r- schien . bb) Hat der Arbeitgeber ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht durchgeführt , trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare , gegenüber einer Beendigungskündigung mild ere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu bese i- tigen . (1) Die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung (st. Rspr., zuletzt BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 76, BAGE 153, 138) . Die Norm enthält aber auch keinen bloßen Programmsatz oder eine reine Ordnungsvorschrift mit bloßem Appellativcharakter (vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 26, BAGE 12 0, 293) . Sie konkretisiert den Verhäl t- nismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen der Prüfung des § 1 Abs. 2 KSchG bzw. § 626 Abs. 1 BGB (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 76, BAGE 153, 138; 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 27, aaO) . (2) D ies er wird zwa r nicht zwangsläufig a llein dadurch verletzt, dass kein Präventionsverfahren durchgeführt wurde. Es muss hinzukommen, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung überhaupt Möglichkeiten zur künftigen Bese i- 48 49 50 51 - 19 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 20 - tigung der Vertragsstörung bestanden hätten und eine Künd igung auf diese Weise hätte verm ie den werden können (vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 27, BAGE 120, 293 ; sowie zum bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 18) . Bei einer Kündigung aus - wie hier allein in Re de stehenden - Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers müsste eine ordnungsgemäße Durchführung des Präventionsverfahrens daher geeignet gewesen sein, bei diesem künftige Vertragstreue zu bewirken (allg e- mein zu milderen Mitteln oder Reaktionen des Arbeitgebe rs BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11) . Den Arbeitgeber , der pflichtwidrig die Durchfü h- rung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF unterlassen hat , trifft daher insofern eine erweiterte Darlegungs - und Beweislast im Kündigung s- schutzprozess , als er i m Fall einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung von sich aus darlegen und ggf. beweisen muss , dass das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers auch durch die frühzeitige Einscha l- tung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nicht hätte positiv beei n- flusst werden können (vgl. FKS - SGB IX/Feldes 3. Aufl. § 84 Rn. 31) . cc) Die Beklagte hat - unstreitig - ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht durchgeführt. Dieser Verpflichtung wäre sie auch dann nicht enthoben gewesen, wenn der Kläger, wie sie behauptet hat, eine Hinz u- ziehung des Integrationsamts ab ge lehnt hätte. Die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers ist keine Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens . Die daraus folgende erhöhte Darlegungslast der Beklagten , dass sich das Ve r- halten des Klägers auch durch ein P räventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht positiv hätte beeinflussen lassen, entf ällt hier nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung zugestimm t hat. (1) Der Senat hat dem Arbeitgeber allerdings eine Darlegungserleichterung zugebilligt, wenn das Integrationsamt eine r ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gem . § 85 SGB IX aF ( seit dem 1. Januar 2018 : § 168 SGB IX) z u- gestimmt hat ( vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 2 8 , BAGE 120, 293) . Da das Verwaltungsverfahren nach §§ 85 ff. SGB IX aF ( seit dem 1. Januar 2018: §§ 168 ff. SGB IX) der Prüfung der Rechte des schwerbehi n- 52 53 - 20 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 21 - derten Arbeitnehmers diene , das Integrationsamt dabei die Interessen des schwerbehinderten Menschen und die betrieblichen Interessen gegeneinander abzuwägen habe und seine Entscheidung durch mehrere Instanzen nachprü f- bar sei, könne nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass ein Präv entionsverfahre n nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF die Künd i- gung hätte verhindern können (BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - aaO ; ebenso BVerwG 19. August 2013 - 5 B 47.13 - Rn. 12 ; aA Düwell BB 2011, 2485, 2487; Deinert NZA 2010, 969, 974; Lampe Der Kündigung sschutz behi n- derter Arbeitnehmer Rn. 481 ) . (2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob dar an uneingeschränkt festzuhalten ist . Streitgegenstand ist vorliegend nicht eine ordentliche, sondern eine auße r- ordentliche, fristlose Kündigung , der das Integrationsamt gem . § 91 Abs. 4 SGB IX aF ( seit 1. Januar 2018 : § 174 Abs. 4 SGB IX) zugestimmt hat . Die Vorschrift schränkt das Abwägungsermessen des Integrationsamts im Vergleich zum Verfahren bei einer ordentlichen Kündigung d eutlich zul asten des schwe r- behinderten Men schen ein. Soweit es danach e iner fristlosen Kündigung z u- stimmen s , bedeutet dies regelmäßig Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf das Integration s- amt anders verfahren und nach pflichtgemäßem Er messen entscheiden (zu § 18 Abs. 4 und § 21 Abs. 4 SchwbG : BVerwG 10. September 1992 - 5 C 80 . 88 - ; 2. Juli 1992 - 5 C 39 . 90 - BVerwGE 90, 275) . Eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen d es schwerbehinderten Menschen findet damit na ch § 91 Abs. 4 SGB IX aF regelmäßig nicht statt. So lag es auch im Streitfall . Der Widerspruchsausschuss hat der außerordentlichen , fristlosen Kündigung gem . § 91 Abs. 4 SGB IX aF zugestimmt , weil die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht mit der Behinderung des Klägers im Zusa m- menhang stehe und kein vom Zweck der Vorschrift nicht erfasster atypischer Fall vorliege. Jedenfalls aus einer solchermaßen begründete n zustimmende n Entscheidung des Integrationsamts lässt sich keine Darlegungserleichterung zugunsten des Arbeitgebers ableiten , ein Präventionsverfah ren nach § 84 Abs . 1 SGB IX aF h abe die Kündigung ebenfalls nicht verhindern können . 54 - 21 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 - 22 - dd) D er Senat kann nicht selbst beurteilen , o b nicht ausgeschlossen we r- den kann, dass das - unterstellt pflicht widrige - Verhalten des Klägers durch ein e frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsve r- hältnis der Parteien positiv hätte beeinflusst werden können , so dass eine Kü n- digung entbehrlich gewesen wäre . Dies obliegt in erster Linie der tatrichterl i- chen Bewertung. Da s Landesarbeitsgericht wird den Parteien insoweit ggf. G e- legenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben . 3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon au s- gegangen werden, es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 BGB, weil die Beklagte die Erklärungsfrist gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK - Neu iVm. § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe . Nach § 91 Abs. 5 SGB IX aF k ann die Kündigung auch noch außerhalb der Frist erfolgen, wenn sie un verzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt w ird . Dies ist für die dem Kläger am 19. Januar 2016 zugegangene Kündigung nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen. 4. Auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen hat sich der Kläger , soweit ersichtlich, nicht berufen. III . Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung wird das La n- desarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundla ge neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außero r- dentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung d er Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsam t im nicht gebundenen Ermessen der Beklagten lag, s ollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK - Neu bestand . Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in d er tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK - Neu. Ihre Gren ze fä n- de die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allg e- meinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schik a- 55 56 57 58 - 22 - 2 AZR 382/17 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 nös oder willkürlich sein (vgl. BAG 14. Dezember 2012 - 5 AZR 886/11 - Rn. 15, BAGE 143, 315) 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK - Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass (vgl. BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - zu II 1 c der Gründe; 25 . Ju n i 199 2 - 6 AZR 279/91 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364) . Koch Niemann Rachor Söller Nielebock
Full & Egal Universal Law Academy